Психологическая теория права Л.И. Петражицкого

2

МВД РФ

Содержание

Введение

1. Деление права на интуитивное и позитивное

2. Интуитивное право

2.1 Справедливость

3. Позитивное право и его виды

3.1 Законное право

3.2 Обычное право

Заключение

Список использованной литературы

Введение

За время существования науки были созданы десятки самых различных теорий и доктрин, высказаны сотни, если не тысячи, самых различных предположений. Вместе с тем споры о природе государства и права продолжаются и по сей день.

Л.И. Петражицкий (1867-1931) был одним из самых выдающихся теоретиков права в России. Он явился создателем оригинальной психологической теории права. Психологическая теория права характеризуется следующими чертами:

Она подразделяет право на позитивное и интуитивное.

Позитивное право «определяется как совокупность норм права». Оно представлено в виде официально действующих в государстве нормативно - правовых предписаний. Интуитивное или неофициальное право - это чисто психическое явление, особое состояние души человека. Охватывая эмоции, представления, переживания. Оно отходит от однообразного шаблона поведения людей, который диктуется позитивным правом. Интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально - изменчивый характер, его содержание определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и отношениями и прочее. Отсюда делается вывод о том, что есть интуитивное право данного класса, данной семьи, данного кружка детей, преступников и т. д. Психологическая теория права исходит из того, что «интуитивное право вырабатывается путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересам других». Причем это общение основывается на их эмоциях. Эта теория носит идеалистический характер, ибо считает, что собственность, к примеру, не существует, как объективная реалия, а являются плодом воображения в сознании людей. Эта теория усматривает в психологии и даже в болезненном воображении душевнобольных изначальный источник правоотношений, которые порождают реальные права и обязанности. Следовательно, главные причины происхождения права и государства эта теория усматривает не в окружающей их экономической, социальной и иной среде, а в особенностях психики человека, в «импульсах» и в эмоциях, которые играют главную роль не только в приспособлении человека к условиям жизни общества, но и в образовании государства и права.

1. Деление права на интуитивное и позитивное

Для ознакомления с общим родом явления важна ориентировка относительно его видов, подклассов. Таким образом, для восприятия права необходимо ознакомиться и с его видами. Так сначала Л.И. Петражицкий в своем труде «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» делит право на интуитивное и позитивное.

Деление права на интуитивное и позитивное и соответствующие видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим собой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности, включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов -- законов, обычаев и т. д. -- и независимы от них. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд.1909 г. Современному правоведению это деление и соответствующие видовые понятия чужды, и для научного образования их в современной науке права нет необходимых предпосылок и логического основания; это следует, независимо от разных других обстоятельств (отсутствия соответствующего общего родового понятия, отсутствия изучения и знания психологического состава, в частности, интеллектуальных элементов правовых явлений), уже из того, что, находясь в зависимости от юридического словоупотребления и соответствующего узкого смысла слова «право» и не предполагая возможности иной, научно свободной классификации явлений, современная наука права и в случае ознакомления с теми явлениями, которые мы назвали интуитивным правом, не могла бы признать их правом. В частности, нет в современном правоведении научной почвы и логического основания и для образования понятия «позитивное право» как научного понятия, имеющего научное содержание и научный смысл; ибо это предполагало бы обладание более общим, родовым понятием права просто и делением этого права на два вида, на позитивное и, непозитивное, чего в современном правоведении не имеется. Тем не менее выражение «позитивное право» не чуждо современной юриспруденции и даже часто применяется в литературе в разных контекстах. Древние философы и юристы полагали, что право это установлено самой Природой (которая некоторыми философскими учениями олицетворялась, наделялась Божественным разумом; хотя философы и юристы последующих эпох приписывали установление этого права Богу (средние века) или разным метафизическим существам и силам (Разуму, Объективной Воле и т, п.) или выводили его из человеческой природы, из природы вещей и отношений и т. п. Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми право получило название позитивного права. Особенное развитие и процветание получило учение о естественном праве в XVII и XVIII столетиях. Наряду с позитивно-догматической юриспруденцией в это время развилась и разрабатывалась, главным образом философами и в связи с философией, особая наука, посвященная разработке начал естественного права под именем «философии права» или «естественного права» писались обширные трактаты, иногда даже сочинялись особые кодексы естественного права. Теория права и государства: учебник для вузов/ под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зеркало - М, 2004 г. Решительный удар атому учению был нанесен в начале XIX столетия исторической школой с Савиньи и Пухтой как главными корифеями во главе, отрицавшей существование естественного вечного и неизменного, годного для всех времен и народов права, а равно произвольность и случайность происхождения положительного права и учившей, что это право есть продукт и проявление народного, национального духа, так же как язык, нравы, постепенно и незаметно развивающийся и независимый от чьего бы то ни было произвола. Учение исторической школы быстро получило общее признание и вытеснило учение школы естественного права; и с этого времени вера в существование иного права кроме положительного, считается сданным в архив истории заблуждением, и задачей науки права признается исключительно изучение и разработка позитивного права. Кружок философии права профессора Л.И. Петражицкого. Сост. Н.Н. Шульговский. // СПб., 1910 г.

Хотя таким образом новое, «историческое» правоведение не признает иного права, кроме того, которое прежде считалось лишь одним из видов права и ввиду этого получило видовое имя «позитивное право», в отличие от другого вида «естественного права», тем не менее выражение «позитивное право» применяется в силу исторической традиции и теперь. Сообразно с этим по поводу слова «позитивное» в применении к праву нередко прибавляются пояснения в том смысле, что оно означает действительно и единственно существующее право или имеющее реальное существование и обязательное значение, исторически возникшее и изменяющееся право.

Впрочем, в некоторой части новейшей литературы (последнего десятилетия XIX и начала XX столетия) появилось вновь признание естественного права, казавшегося окончательно и решительно устраненным из сферы научной мысли, и даже идет речь «о возрождении естественного права». Автор этого сочинения пытался путем ряда специальных исследований и основанных на них общих соображений возбудить и обосновать мысль о возможности и необходимости создания на почве психологического изучения права и его мотивационного и культурно-воспитательного действия особой науки -- политики права, в частности -- в области гражданского, цивильного права -- цивильной политики, посвященной, в отличие от существующей юриспруденции, занимающейся историческим изучением и практически-догматической разработкой действующего права, разработке начал желательного, рационального права и законодательства.

При этом автор указал на то, что прежняя так называемая школа естественного права исполняла в известной степени функции политики права (указывая пути для прогресса и совершенствования права) и что «в этом смысле в возникновении цивильной политики мы можем усматривать возрождение естественного права». Аргументация в пользу «возрождения естественного права» в этом смысле, подкрепленная специальными право-политическими исследованиями для иллюстрации соответствующего метода и плодотворности его применения, поколебала, по-видимому, прежде аксиоматическую веру в то, что задачей науки права является только изучение и разработка «позитивного» права; и идея политики права, первоначально встреченная скептически, как «возвращение к заблуждениям естественного права», стала постепенно приобретать сторонников в сфере правоведения. При этом некоторые стали называть соответствующие, подлежащие научному созданию, обоснованию и разработке положения рационального, желательного, «правильного» права «естественным правом». Таким образом, по-видимому, опять получается признание двух видов права, положительного и естественного. Но с этим, т. е. с таким понятием «естественного права» и противопоставлением его положительному праву нельзя согласиться. Вырабатываемые наукой или кем бы то ни было идеи относительно желательного, рационального права и соответствующие законодательно-политические предложения и требования представляют не право, а только проекты правовых постановлений, представления соответствующих правил как желательных, рациональных, правильных и т. д. Равным образом и предметы таких представлений, представляемые в качестве рациональных, разумных и т. д. правила права нельзя возводить в особый вид права под именем естественного или т. п., ибо это противно началам классификации, правилам образования классовых понятий. Классовые понятия обнимают и должны обнимать не сумму соответствующих существующих в действительности предметов и явлений, а все мыслимые, в том числе возможные в будущем, желательные и т. п. предметы или явления, раз они обладают или мыслятся как обладающие подлежащими классовыми признаками, поэтому правильно составленное и правильно понимаемое понятие права должно обнимать и возможное в будущем, желательное право; и деление права на два вида, два подкласса, по признаку существования или несуществования, а только возможности, желательности или т. п. представляет такую же классификационную несообразность, как, например, деление собак на две породы: 1) существующие собаки и 2) «будущие» или «идеальные» или т. п. собаки. Притом рациональными, правильными могут быть и бывают не только возможные в будущем, представляемые как желательные положения права, а и бесчисленные положения существующего права. И с этой точки зрения восстановление деления права на позитивное в смысле существующего и естественное в смысле правильного, надлежащего права было бы логической несообразностью.

Существенно иной характер имеет деление права на два вида: на позитивное и интуитивное право, смотря по наличию в соответствующих императивно-атрибутивных переживаниях ссылки на нормативные факты или отсутствию таковой. Дело идет не о противопоставлении существующему праву желательного, идеального права или т. п. (содержание интуитивного права может быть и бывает и весьма неразумным, варварским, более отсталым, менее разумным, чем существующее позитивное право и т. д.), а о делении установленного выше под именем права класса психических явлений на два вида, по их психологическому составу, сообразно общим началам классификации явлений. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд.1909 г.

При этом следует заметить:

Так как дело идет при образовании понятия интуитивного права о явлениях, могущих быть каждым констатированными, наблюдаемыми и изучаемыми с помощью подлежащего научного метода, интроспективного метода и соединенного метода внешнего и внутреннего наблюдения, то научного вопроса и спора о существовании подлежащего реального, подобного, например, спорам о существовании так называемого естественного права, о правильности «гипотезы естественного права», как некоторые выражаются, не может быть. Может быть вопрос только о том, есть ли научное основание для образования такого единого общего класса явлений и классового понятия под именем права. Это действительно серьезный и существенно важный не только для науки о праве, но и для науки о нравственности вопрос; но ответ на этот вопрос в смысле формального, методологического и материального, теоретического обоснования научной необходимости подлежащей общей классификационной реформы, и тем самым обоснование и оправдание понятия интуитивного права содержится во всем предыдущем изложении, включая сюда Введение: в установлении и обосновании начал образования теоретических классовых понятий и адекватных теорий и в установлении и обосновании сообразно с подлежащими методологическими началами рядов теоретических положений о праве и нравственности и их адекватности предложенным классам и его элементах (за исключением отдельных специальных положений о позитивном праве и нормативных фактах) относятся к интуитивному праву; будучи же отнесены только к позитивному праву в нашем смысле (не говоря уже о «праве», или «позитивном праве» в смысле юридического словоупотребления), они получили бы уродливый, хромой характер. Теория права и государства: учебник для вузов/ под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зеркало - М, 2004 г.

2. Интуитивное право

Установленные выше общие положения о праве содержат по мнению Л.И. Петражицкого соответствующие учения об интуитивном праве: учение о природе его как императивно-атрибутивных переживаний и отличии от нравственности как чисто императивных переживаний; учение о дальнейших особенностях и тенденциях, связанных с этой природой, в области мотивационного и воспитательного действия соответствующих переживаний, в области условий выполнения, реакций на нарушения и проч.; учение об элементах интуитивного права, о подлежащих эмоциях и представлениях: объектных, субъектных и релевантных фактов; учение о соответствующих проекциях: о нормах, правоотношениях, обязанностях и правах интуитивного права и их представляемых элементах. Задачей специального учения об интуитивном праве является дополнительное выяснение того, что специально свойственно интуитивному праву по сравнению и по отношению к позитивному.

С указанным также уже в предыдущем изложении основным отличием интуитивного права от позитивного, находящимся в области интеллектуального состава и состоящим в отсутствии в составе интуитивного права представлений нормативных фактов, в сознании атрибутивной обязательности соответствующего поведения независимо от каких бы то ни было посторонних авторитетов, -- связаны разные дальнейшие характерные особенности интуитивного права по сравнению с позитивным:

1. Между тем как позитивное право вследствие определяемости его содержания восприятиями внешних фактов, могущих быть одинаково познаваемыми и авторитетными для многих людей, способно доставлять соответствующий однообразный шаблон правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характера, воспитания и, интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание (состав соответствующих диспозиций) определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями. Конечно, общность известных условий и факторов развития интуитивно-правовой психики нескольких индивидов (например, детей одной и той же семьи) или больших или меньших масс их может вести и ведет к наличию большей или меньшей степени согласия их интуитивного права. Поэтому можно, например, говорить об интуитивном праве данной семьи, данного кружка или обширного круга общества, например, современного культурного общества, об интуитивном праве данного класса общества, например, рабочих, фабрикантов, крестьян, помещиков, о детском, женском, мужском интуитивном праве и прочего в смысле указания известной общности содержания подлежащего интуитивного права.. Но принципиально интуитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом, и можно сказать, что по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов.

Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержанию, интуитивное право вместе о тем отличается от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной житейской комбинации, не стеснены, как в области позитивного права, предустановленным шаблоном соответствующих законных предписаний, установившихся обычаев и т.д. Во избежание недоразумений по поводу выражения «индивидуальный» отмечу, что индивидуальным в психологическом смысле является всякое, и позитивное право. Всякое психическое переживание -- есть явлений индивидуальной психики. В тексте речь идет о содержании подлежащих индивидуальных переживаний.

Интуитивное право отличается от позитивного права свободной изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса исторического развития. С другой стороны, в области законодательного права, вообще в области тех видов позитивного права, в которых соответствующие нормативные факты зависят от усмотрения и произвола тех или иных лиц, возможны неправильности развития и в противоположном направлении: в виде скачков вперед, в виде введения такого позитивного права, для надлежащего благотворного действия которого еще нет достаточного развития народной психики, нет еще необходимых экономических условий. Интуитивное право развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола. Установленное положение, впрочем, отнюдь не содержит в себе утверждения, что интуитивное право представляет непременно лучшее по содержанию, более совершенное, идеальное право или т. п. Напротив, возможно и часто бывает, что интуитивное право представляет менее доброкачественное право по своему содержанию по сравнению с соответствующим позитивным правом.

Во-первых, как было указано выше, интуитивное право разных индивидов разнообразно, индивидуально по своему содержанию в зависимости от условий индивидуального развития; а эти условия развития могут быть таковы, что получается в результате более или менее неудовлетворительное или даже весьма злокачественное интуитивное право; между прочим, уже выше были приведены примеры патологического развития интуитивно-правовой психики под влиянием неудачного правового воспитания в семье. Затем интуитивное право, вырабатываемое путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общими интересами, противостоящими интересам других, имеет тенденцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения подлежащих интересов в ущерб другим.

С точки зрения Петражицкого, интуитивное право (и интуитивная нравственность) отнюдь не содержит и не может содержать в себе руководящего света для сознательно-рациональной политики, и предложенная мной программа политики права как науки, существенно отлична от возведения интуитивного права в руководство для законодательства.

С этим связана, далее, способность интуитивного права достигать высшего эмоционального подъема, подчас высокого энтузиазма или фанатизма. Вообще, по-видимому, эмоциональная живость, интенсивность правовых эмоций в области интуитивного права больше, чем в области позитивного права. Соответствующее воспитательное действие должны быть в области интуитивного права вообще сильнее, чем в области позитивного права. Разумеется, в отдельных конкретных случаях и областях может быть иное отношение; больший авторитет, большая живость, более сильное давление на поведение может быть на стороне позитивного права, например, обычного в психике питающих высокое уважение к традициям и обычаям предков. В области позитивного, главным образом официального позитивного права действуют притом часто разные побочные мотивы неэтического свойства, соображения расчета, боязнь наказания и т. п., подкрепляющие или заменяющие специфически-правовую мотивацию в деле фактического достижения соответствующего поведения. Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - М.: Проспект, 1999 г.

Изучая с помощью интроспективного и соединенного метода собственное и чужое поведение, поскольку оно определяется правовой психикой (правовой мотивацией), нетрудно убедиться, что фактически интуитивное право играет весьма большую и существенную роль в качестве фактора индивидуального поведения и массовых, социальных, экономических и иных явлений; в обширных областях социальной жизни оно играет более важную и существенную роль, чем позитивное право. Многие области и элементы наших отношений к ближним, в особенности к близким лицам, в семейной, домашней жизни, в области любви, дружбы. Но и во многих тек областях жизни, где подлежащие вопросы поведения предусматриваются и решаются так или иначе позитивным правом, например, в области хозяйственно-деловой жизни, в области найма квартиры, прислуги, извозчиков, покупки вещей в магазинах, в области отношений к чужой собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч., поскольку дело идет о сознании и соблюдении прав других или сознании и осуществлении своих прав, фактически люди руководствуются обыкновенно вовсе не тем, что по этому доводу предписывается гражданскими, уголовными законами или т. п. Мальцев Г.В. Коммуникативная концепция права: вопросы теории. СПб., 2005 г. А своим интуитивным правом, указаниями своей интуитивно-правовой совести; так что фактической основой соответствующего социального «правопорядка» и действительным рычагом соответствующей социально-правовой жизни является в существе дела не позитивное, а интуитивное право. Лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, нарушений и т. д. дело доходит до применения позитивного права. В некоторых областях, впрочем, главным образом в области официально-государственных отношений, в области государственного суда, управления главную и решающую или исключительно определяющую роль играет позитивное право. Отсюда возникает интересный и важный с точки зрения характера и значения интуитивного права и понимания правовой жизни вообще вопрос о том, на что, на какие области поведения распространяется интуитивно-правовое нормирование и каких областей оно, в отличие от позитивного права, не касается, -- вопрос о сфере действия интуитивного права и отношения его к сфере действия позитивного права.

Психологическое наблюдение (в особенности самонаблюдение, в связи с индуктивным сопоставлением подлежащих фактов) говорит в пользу следующего тезиса:

Интуитивно-правовое нормирование распространяется нате области отношений к другим, в которых дело идет о причинении известного добра или зла (в том числе известной тягости, известного имущественного бремени) или распределения известных благ или зол между несколькими субъектами.

Поскольку же дело идет об иного рода вопросах и отношениях, например, о формальностях, могущих быть по известным основаниям рациональными, необходимыми и т. д., о тех или иных технических способах и порядках действий, могущих быть уместными или необходимыми с точки зрения целесообразности, техники, политики, педагогики, но безразличных с точки зрения распределения добра или зла в общем смысле, не представляющихся в сознании как акты причинения или получения добра или зла, интуитивно-правовая совесть не реагирует, проявляет безразличное отношение; соответствующих правовых переживаний не возникает.

Сообразно с этим, например, к вопросам порядка и форм составления государственного бюджета интуитивно-правовая психика относится безразлично; но к таким вопросам финансового хозяйства, которые представляются вопросами распределения соответствующих тягостей, например, равномерного или неравномерного распределения средств на национальные школы разных национальностей и проч., -- интуитивно-правовая психика относится не безразлично, имеется соответствующее интуитивное финансовое право.

Иное положение дела, шире сфера действительного или возможного нормирования, разнообразнее содержание нормирования и соответствующих обязанностей и притязаний -- в области позитивного права. Ибо содержание этого права определяется содержанием нормативных фактов, а эти факты, например, обычаи, законодательные постановления таковы, что они могут касаться любых областей поведения, независимо от их отношения к распределению добра или зла или сознания такого отношения. В этом, между прочим, заключается одно из важных преимуществ позитивного права по сравнению с интуитивным и одна из причин социальной полезности и необходимости наряду с интуитивным позитивного права. Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. 2-е изд.1909 г.

В области литературной, художественной и иной критики, вообще распределения похвал и порицаний, играющего огромную роль в социальной жизни и ее прогрессе, хотя дело идет о невесовых благах, действует соответствующее интуитивное право, подсказывающее, что кому причитается, чего кто заслужил; всякое же позитивное нормирование, не только официальное, но и неофициальное, здесь было бы неуместно. И более вещественные награды за заслуги, например, за государственные или общественные выдающиеся заслуги не могут быть рационально нормированы без предоставления интуитивному праву решения вопросов о том, заслуживает ли данный индивид награждения и в какой мере. Какая кому отметка причитается на экзамене, это дело интуитивно-правовой совести экзаменатора и не может быть разумно предопределено позитивным правом. В области наказаний в различных сферах жизни, в семье, школе, в уголовной области весьма важно соразмерение наказания со степенью виновности, что может быть достигнуто только с помощью интуитивного, а не позитивного права. Теория права и государства: учебник для вузов/ под ред. М. Н. Марченко. - М.: Зеркало - М, 2004 г. В таких областях позитивное право или совесть не вмешивается, и дело предоставляется исключительному действию интуитивного права, или оно устанавливает лишь известные рамки (например, в области наказаний: от такого-то размера до такого-то), в пределах которых свободно действует интуитивное право. Исходя из того, что по мере облагораживания и социализации человеческой психики давление унификационнои тенденции права, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксированности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает, можно дедуктивно, в качестве закона развития права установить положение, что сфера, предоставляемая позитивным правом действию интуитивного права, должна с течением Бремени все более увеличиваться.

С одной стороны, между параллельно существующими в народных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и должно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных основах, в общем, и основном направлении. И на этом и соответствующей взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух правовых психик рождается фактический правопорядок и соответствующий социальный, политический, экономический и т. д. строй. Причинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного права коренится, с одной стороны, в том, что как это подлежит выяснению и доказательству в учении о происхождении и развитии права, развитие обоих прав -- и интуитивного, и позитивного -- определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются частично различные результаты развития, разные частные, по большей части несущественные различия по содержанию.

С другой стороны, между позитивным и интуитивным правом не только могут существовать (в указанных пределах) и существуют разные частные разногласия, но они даже по природе вещей неизбежны. Так что такого позитивного права, которое бы во всех частях и элементах своего содержания было согласно с параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого народа нет и не может быть. Петражицкий Л. И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - М.: Проспект, 1999 г.

Интуитивное право действует в качестве, так сказать, незримого, закулисного фактора, на сцене же появляются разные иные аргументы и соображения, составляются разные теории, политические, социальные учения. Несмотря на свою подчас большую поверхностность, односторонность и произвольность, подлежащие аргументации, теории, учения, раз они по своему направлению соответствуют требованиям зарождающегося и укореняющегося интуитивного права, представляются людям весьма удачными и убедительными, приобретают распространение и популярность, иногда такую веру и почитание, какая бывает в религиозной области. Сила их коренится не в их интеллектуальном содержании, а в эмоциональной интуитивно-правовой подпочве.

2.1 Справедливость

По словам Л.И. Петражицкого справедливость представляет собой не что иное, «как право в нашем смысле, а именно интуитивное право.

В справедливости люди усматривают высший руководящий свет; вере в существование справедливости они находят успокоение и утешение в бедствиях и страданиях жизни. Но что такое справедливость, где и в каком виде она существует, в чем состоят начала, каков принцип справедливости?

Выше было указано, что сферой действия интуитивного права является область наделения благами и причинения зол, распределения благ и зол, в отличие от позитивного права, которое решает и не относящиеся к этой сфере вопросы, вопросы формальностей, технических порядков и т. п. Этому соответствует сфера действия справедливости, которая специально касается области распределения благ и зол и некомпетентна в области формальных вопросов. Одним словом, реальное, наблюдательное изучение с применениями добытых раньше данных в качестве руководства дает тот результат, что переживания справедливости суть интуитивные этические переживания императивно-атрибутивного типа, по установленной выше терминологии -- интуитивное право.

Как вообще в области этических переживаний, обыденному, наивному, покоящемуся на вызываемом эмоциональной проекцией «оптическом» обмане воззрению представляются реальными в области справедливости соответствующие проекции; сообразно с этим слово справедливость обозначает обыкновенно, например, в выражениях «справедливость требует, предписывает», «начала справедливости», «по справедливости, по высшим началам справедливости, следует, причитается»... и т. д., соответствующие нормы, или совокупность соответствующих норм, представляющихся неизменно существующими и определяющими с высшим авторитетом, что кому от кого причитается. Т. е. с проекционной точки зрения справедливость обозначает интуитивно-правовые нормы. Наряду с проекцией норм в области переживаний справедливости происходит, конечно, проекция соответствующих обязанностей («долг справедливости», «по справедливости должен, обязан»...), обязанностей, закрепленных за другими, правоотношений, прав («по справедливости имеет право на то-то, может притязать»... и т. д.). Поэтому, применяя традиционное в правоведении различение с (наивно-) проекционной точки зрения права в объективном смысле (норм) и права в субъективном смысле (правоотношений, обязанностей, прав) к справедливости, можно различать с (сознательно) проекционной точки зрения справедливость в объективном смысле (интуитивно-правовые нормы) и в субъективном смысле (соответствующие правоотношения, обязанности, правомочия и правопритязания). Дальнейшим продуктом проекционного действия эмоций, входящих в состав переживаний справедливости, является приписывание соответствующему поведению, поведению, согласному с нашим интуитивным правом, особой природы, особого представляющегося реальным свойством качества, выражаемого эпитетом «справедливый» (справедливый поступок). В случае противоречия, несогласия чьего-либо поведения с требованиями интуитивного права судящего, этому поведению приписывается (проецируется на него) противоположное свойство «несправедливость» («несправедливый поступок»).

Выражения справедливость, несправедливость, применяются главным образом тогда, когда речь идет о поведении или характере стоящих выше и господствующих по отношению к стоящим ниже, подчиненным, зависимым, а не обратно; так, справедливость приписывается божествам как высшим распределителям благ по отношению к людям, а не обратно, не зависимым от божества и бессильным по отношению к ним существам, не могущим их наделить благами или лишать их чего-либо людям; она приписывается законодателям по отношению к подзаконным, монархам по отношению к подданным, господам по отношению к рабам, слугам, начальникам по отношению к подчиненным, судьям по отношению к судимым, родителям по отношению к детям, критикам по отношению к критикуемым, экзаменаторам по отношению к экзаменуемым и т. д., -- а не обратно. Само собой, впрочем, разумеется, что стоящие в одной области выше других, наделяющие их по усмотрению чем-либо или лишающие чего-либо согласно или несогласно с интуитивным правом, могут в других областях поведения быть в обратном положении по отношению к этим другим, и тогда говорится о справедливом или несправедливом отношении последних к первым; например, в области экзамена и наделения экзаменующихся отметками сообразно с их заслугами, как они по совести причитаются, речь идет о справедливости не экзаменующихся, а экзаменатора; но если после экзамена подвергшиеся экзамену обсуждают поведение экзаменатора, воздают ему должное путем признания его добросовестности или справедливости или отказывают в таком признании, то здесь имеется обратное отношение: «судьями» становятся прежние «подсудимые» и сообразно с этим к их суждениям применимы эпитеты «справедливый» или «несправедливый».

Далее, так как справедливость есть интуитивное право, то к ней относится и все то, что было изложено выше специально об интуитивном праве и отношении его к позитивному. Вследствие независимости от нормативных фактов, законов.

Справедливость отличается индивидуальной изменчивостью по содержанию, имеет различное содержание у разных классов людей и индивидов, обладает большей способностью приспособляемости к конкретным обстоятельствам, чем позитивное право, развивается постепенно и незаметно, без тех осложнений, которые свойственны развитию позитивного права; нормы справедливости представляются с наивно-проекционной точки зрения, вследствие независимости от местных законов, обычаев, вечными, неизменными, имеющими всеобщее значение; между справедливостью и соответствующим позитивным правом неизбежны наряду с согласием в основном и главном содержании разногласия и конфликты: классовые и индивидуальные, эволюционные; так что разные элементы позитивного права и соответствующие конкретные решения должны неизбежно оказываться с точки зрения разных классов данного общества и индивидов несправедливыми; сознание справедливости оказывает давление на толкование, применение и научную разработку позитивного права, а равно является (мирно или революционно действующим) фактором создания, разрушения и изменения позитивного права.

3. Позитивное право и его виды

Под позитивным правом, как реальным явлением Л.И. Петражицкий разумеет «императивно-атрибутные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов как оснований обязательности; каковое понятие, независимо от различия своего по содержанию от обычных представлений о «праве» или «позитивном праве» в юридическом смысле имеет много больший объем, чем сфера применения выражений «право» или «позитивное право» в современном правоведении, обнимает собой многое такое, что принято относить к разным противопоставляемым праву классам: нравам, религии и т. д., и равно многое такое, что в современной классификации явлений вообще не находит себе места, вообще упускается из вида.

К позитивному праву в указанном широком смысле относится:

во-первых, все то, что было установлено выше относительно права вообще.

во-вторых, в качестве специальной теории позитивного права. Здесь остается в дополнение к этому изложить деление позитивного права на виды и разновидности. А именно в области позитивного права можно различать несколько видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода нормативные факты имеется ссылка в данных позитивно-правовых переживаниях.

Учение о видах позитивного права, как источники права. По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг другу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепризнанному мнению, сюда относится также право судебной практики. Все согласны относительно того отрицательного положения, что источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существовавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу высказываются разнообразные мнения; некоторые определяют источники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые как признаки обязательности юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли.

В области позитивного права следует различать три различные вещи:

1) нормативные факты, соответствующие поступки людей, постановления законодателей.

2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов -- само позитивное право как реальный феномен.

3) соответствующие нормы, эмоциональные фантазмы, порождаемые этими переживаниями.

И вот традиционное учение этих трех различных категорий как таковых не знает и не различает; главную категорию, само реальное позитивное право, обычное и законное право. Автор говорит, что квалификация законного и обычного права как «источников права», несмотря на всю логическую несообразность ее, не лишена основания в смысле (бессознательной, невольной) самокритики учения: действительно, то, что господствующее учение принимает за обычное право, законное право, т. е. веления законодателей, не есть само позитивное право, а разве только «источник» его, факты, вызывающие в психике знающих о них позитивные правовые переживания. Поэтому, между прочим, возможно сохранение крепко укоренившегося и привычного юриспруденции выражения «источники права», но только с отнесением его к нормативным фактам и строгим отличием от самого права, обычного права и законного.

Значение в области позитивного права в качестве оснований обязательности и определителей содержания принадлежит не соответствующим объективным событиям, велениям законодателей, а представлениям о них как наличных или бывших. И если подлежащий факт имел место в действительности, например, был издан и не отменен до сих пор известный закон, но соответствующего знания, соответствующего представления в данное время не имеется, например, закон забыт, то и существования и действия соответствующего позитивного права нет и не может быть. Равным образом, с течением времени в областях действия устной традиции и памяти происходят разные частные изменения содержания представляемых нормативных фактов, например, содержания законодательных, начальственных распоряжений, смысла и характера обычаев предков, -- и соответственно изменяется содержание подлежащего позитивного права, хотя сами бывшие объективные факты не могут изменяться. Сообразно с этим под нормативными фактами или «источниками позитивного права» в области теории позитивного права и его видов следует разуметь не внешние, объективные события как таковые, а содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия.

Но затем и имеющиеся в представлении законодательные веления, обычаи предков и иные факты, относящиеся к категории способных вообще играть авторитетно-нормативную роль, отнюдь не имеют того значения, чтобы им непременно соответствовало определенное позитивное право. Напротив, -- и это очень важно иметь в виду в области изучения позитивного права и отдельных его видов -- дело зависит от психического состояния подлежащих индивидов или народных масс, от их психических склонностей, психических привычек и диспозиций, убеждений разного рода (например, интуитивно-правовых, нравственных, религиозных верований. Так, законодательные распоряжения представителей государственной власти лишь на известной ступени психической культуры приобретают способность вызывать в индивидах и массах соответствующие позитивно-правовые переживания; т. е. способность человеческой психики к правовым реакциям на законодательные распоряжения есть продукт культуры, отсутствующий на низших ступенях последней. Если подлежащее веление отличается надлежащей грозностью, исходит от сильного и снабжено угрозами в случае неисполнения, то может получиться соответствующий страх и подчинение из страха, но это ничего общего с правом не имеет; подлинное же право, этические императивно-атрибутивные переживания и соответствующая мотивация поведения отсутствуют, не возникают. Затем, уже имеющаяся культурно-психическая способность и склонность к законодательно-правовым переживаниям первоначально бывает относительно очень слабой; так что требуется наличие разных особенно благоприятных условий, например, подкрепления закона со стороны согласного по содержанию или сродного по направлению интуитивного права, особой личной популярности издающего закон племенного начальника в своем племени и т. п., чтобы закон имел шансы вызвать соответствующее законодательное позитивное право. Лишь постепенно психическая способность и склонность к законному праву так развивается и укрепляется культурным процессом, что делается возможным относительно надежное и успешное управление массовым поведением путем законодательства, с помощью законодательно-правовой психики. Но и после относительно прочного укрепления в народных массах способности и склонности к законодательному праву законодатель может хозяйничать и распоряжаться в области законодательно-правовой психики лишь в известных пределах и с соблюдением известных осторожностей; в противном случае закон может потерпеть фиаско, не вызвать вообще законодательного права или достаточно сильного для успешного действия права (что, между прочим, компрометирует и прочие законы, и самого законодателя, колеблет их силу и власть). На известной стадии развития позитивно-правовой психики замечается своеобразное и странное с первого взгляда (с право-психологической точки зрения, впрочем, вполне понятное) явление, которое можно охарактеризовать как контрабанду законодательного права под видом обычного и которое состоит в том, что законодатели для придания силы закону и достижения законодательного успеха снабжают законодательные акты обманчивыми объяснениями, что, дескать, ничего нового не постановляется, что, собственно, таков был обычай предков, а только он забыт. Далее, в случае крепости известных религиозных убеждений или религии вообще законы должны сообразовываться с религией и в случае коллизии терпят фиаско. Всегда и везде следует считаться законодателю с интуитивным правом, чтобы не произошло крушения закона вследствие коллизии с интуитивным правом. Закон, явно и серьезно противоречащий долгу социально-служебной власти, долгу пользования законодательной властью не для личных интересов, а для содействия общему благу, а равно явно безнравственный или нелепый и бессмысленный закон тоже оказались бы бессильными вызвать к жизни соответствующее позитивное право. В существе дела явление отмены законов, например, другими законодательными актами (или иным нормативным фактом, например, установлением противоположного обычного права), причем, конечно, факт закона не отменяется, бывшее не делается не бывшим, при надлежащей вдумчивости, должно было бы убедить не только в коренном отличии законов и вообще нормативных фактов, с одной стороны, права с другой стороны, но и в условности и относительности связи одного с другим. Между прочим, незаметное и постепенное разрушительное действие оказывает в этой области интуитивное право. И независимо от интуитивного права законы утрачивают нередко свою нормативную силу вследствие различных подрывающих эту силу причин, например, вследствие того, что они при изменившихся обстоятельствах начинают представляться безнравственными, явно несообразными с точки зрения целесообразности, противоречащими новым религиозным взглядам или, при падении религиозного рвения, продуктами излишнего религиозного фанатизма, или продуктами полицейской подозрительности, или стремления вмешиваться в то, чего законы не должны касаться.

Поскольку, далее, известные факты имеют нормативное действие, получают значение нормативных фактов, между ними и вызываемыми ими позитивно-правовыми явлениями нет такого соответствия, чтобы определенному нормативному факту, например, определенному законодательному постановлению, определенному правовому обычаю непременно соответствовало одно определенное позитивно-правовое положение; как видно из изложенного по поводу учения о природе норм, один нормативный факт, может быть, и бывает основанием для вывода множества различных правовых положений, источником множества различных по содержанию, смотря по направлению внимания, позитивно-правовых переживаний, и обратно, из совокупности нескольких нормативных фактов позитивно-правовая психика может извлекать одно позитивно-правовое положение.

Напротив, одни и те же факты могут играть роль в индивидуальной и массовой позитивно-нормативной психике и правовых и нравственных или также и эстетических нормативных фактов; или одни и те же факты могут в одно время играть в народной психике роль правовых нормативных фактов, в другое время нравственных нормативных фактов.

И в этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым (или нравственным) нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, кто с ними (с их представлениями) имеют дело, и от их склонности к тем или иным психическим реакциями на соответствующие представления.

Вообще для надлежащего познания позитивного права и отдельных его видов: обычного, законного права, следует, как везде в области права, иметь в виду и изучать не какие-либо внешние по отношению к переживающим правовые акты сознания явления и их свойства, а то, что имеет место в психике субъекта правовых переживаний; и надлежащим методом изучения обычного, законного права и других видов позитивного права является метод самонаблюдения и соединенный метод внутреннего и внешнего наблюдения.

Петражицкий Л.И задаёт вопрос, «какие категории фактов могут играть роль нормативных фактов, и какие, сообразно с этим, имеются виды позитивного права?» Воззрению на право как на совокупность норм и на нормы как на веления, выражения воли, воли общения, общей воли, соответствует учение, по которому подлежащая воля может быть выражена или путем соответствующих слов, и такое выражение воли общения, или воли законодательного органа общения, принимаемого за волю, общения или общую волю, есть закон или законное право; или подлежащая воля может быть выражена косвенно, молчаливо, путем так называемых выразительных действий, т. е. путем такого общего поведения, из которого можно заключить о наличии соответствующей воли, и такое выражение общественной воли есть обычное право; таким образом получаются два источника права:

1.законное право

2.обычное право

Но это учение, вообще учение о нормах как велениях обыкновенно в области учения об источниках права не проводится последовательно. Так, многие признают существование еще третьего источника права -- судебной практики; и учения об обычном праве обыкновенно разрабатываются независимо от теории норм как велений и не приводятся с нею в логическое соответствие.

С точки зрения психологической теории права как императивно-атрибутивных переживаний круг фактов, могущих играть роль нормативных в области позитивного права, значительно шире, и видов позитивного права значительно больше, чем признает и предполагает господствующее мнение. Кроме законодательных велений в смысле господствующего мнения, правовых обычаев и судебной практики нормативными фактами в области позитивно-правовой психики могут служить и всевозможные иные факты, поскольку индивидуальная или массовая правовая психика способна и склонна извлекать из них известные общие правила поведения или конкретные указания для поведения, придавая им императивно-атрибутивную силу. При этом следует иметь в виду, что сообразно общей характерной для права унификационной тенденции правовая психика проявляет стремление пользоваться всякими возможными поводами и материалами для достижения позитивного фиксирования шаблона, бесспорно -- предопределяющего взаимные права и обязанности.

Нижеследующее изложение посвящено рассмотрению и исправлению под руководством изложенных выше общих начал господствующих учений о законном, обычном праве и судебной практике и, затем, выяснению существования и природы других видов позитивного права, не известных современной юриспруденции или не признаваемых ею «источниками права».

3.1 Законное право

Законы, или законные правовые нормы -- выражения и понятия с точки зрения Петражицкого Л. И. однозначащие, суть по господствующему определению нормы, установленные государством, или веления, выражения воли государства (или органов государственной власти). При этом подразумевается или особо указывается в определении, что подлежащие предписания должны быть составлены и изданы в надлежащем, установленном правом данного государства порядке. Некоторые высказываются против включения этого признака в определение закона на том основании, что в случае несоблюдения надлежащего порядка нет государственного акта, выражения воли государства, а имеется только личный, не имеющий государственного значения акт частной воли издавшего подлежащее веление; так что соблюдение установленного порядка само собой разумеется и включение этого признака в определение представляется излишним. Законы делят на законы в узком смысле, акты законодательной власти, в конституционных государствах акты, изданные с согласия палат народного представительства, и распоряжения, акты исполнительной власти. Распоряжения играют по отношению к законам подчиненную роль и имеют юридическую силу лишь под условием непротиворечия их законам.