Рекомендательное мнение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о том, что указание бенефициара в банковской гарантии является необязательным, и при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу бенефициара, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии, на мой взгляд, нарушает юридическую связь между основным обязательством и банковской гарантией, и создает, как минимум, неопределенность в правовой природе банковской гарантии, что не может не вызвать, по крайней мере, недоумение в связи с одновременно существующей и четко обозначенной позицией законодателя, отнесшего банковскую гарантию к способам обеспечения исполнения обязательств (п.1 ст. 329 ГК РФ). Спорным является обоснование указанного мнения, в соответствии с которым именно из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. Бенефициар, как и другие субъекты правоотношений по банковской гарантии, указан в ст. 368 ГК РФ, и именуется «кредитор принципала (бенефициар)». Именно ему гарант дает обязательство уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Именно ст. 368 ГК РФ определяет, что сторонами гарантийного обязательства является гарант (должник в данном обязательстве) и бенефициар (кредитор в банковской гарантии). При этом, учитывая, что банковская гарантия (как способ обеспечения исполнения обязательств) возникает именно с целью обеспечить основное обязательство, личность кредитора в основном обязательстве (будущего бенефициара) определенно известна и, следовательно, должна быть указана в банковской гарантии. Не может быть бенефициаром лицо иное, чем кредитор в основном обязательстве, в обеспечение которого выдается банковская гарантия. Статья 368 ГК РФ, определяя суть обязательственного правоотношения по банковской гарантии, не только указывает субъектов данного правоотношения, но и четко обозначает стороны гарантийного обязательства (гаранта и бенефициара). При этом важно и необходимо не просто указывать наименование бенефициара, а указывать именно то лицо, которое соответствует личности кредитора в основном обязательстве.

3.2 Содержание обязательств по банковской гарантии

Нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии, создают возможность для возникновения целой системы обязательств. Совершаемые субъектами банковской гарантии сделки, образующие в совокупности сложный юридический состав, являются непосредственным основанием возникновения не только одного обязательства гаранта перед бенефициаром, но и целого ряда других обязательственных правоотношений, сопутствующих движению гарантийного обязательства. Несомненно, при определении всех обязательств, возникающих по банковской гарантии, должен также учитываться особый субъектный состав банковской гарантии, в который входит три лица: принципал, гарант, бенефициар. Таким образом, посредством соответствующих юридических фактов между участниками банковской гарантии устанавливаются определенные отношения, образующие в совокупности систему обязательств по банковской гарантии. Данная система состоит из четырех элементов - обязательства между гарантом, принципалом и бенефициаром:

1. Обязательство гаранта (должника) перед принципалом (кредитором), в силу которого гарант обязан выдать бенефициару письменное обязательство уплатить денежную сумму.

2. Обязательство принципала (должника) перед гарантом (кредитором) уплатить вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

3. Обязательство принципала (должника) перед гарантом (кредитором) возместить в регрессном порядке сумму, уплаченную гарантом бенефициару по банковской гарантии.

4. Обязательство гаранта (должника) уплатить бенефициару (кредитору) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Таким образом, из приведенной системы обязательств усматривается, что по структуре юридического содержания банковская гарантия как разновидность гражданско-правового обязательственного правоотношения является сложным обязательством, состоящим из нескольких простых. Особенно это характерно для правовой связи между гарантом и принципалом. Указанные лица имеют друг перед другом взаимные субъективные права и обязанности. Только бенефициар ни в одном из обязательств (входящих в структуру юридического содержания) не является должником ни по отношению к гаранту, ни по отношению к принципалу.

Разделение банковской гарантии как обязательственного правоотношения на элементарные составные части не только объективно обосновано, но и позволяет более полно и комплексно разобраться в механизме данного гражданского правоотношения. В то же время дифференцированное рассмотрение отдельных структурных элементов обязательства не должно влечь за собой игнорирования внутреннего единства этих элементов, определяющегося в данном случае единством экономического отношения по банковской гарантии. Все возникающие правоотношения направлены на движение и возникновение обязательства гаранта перед бенефициаром (которое может быть определено как главное обязательство в сложной структуре юридического содержания банковской гарантии). Сложное правоотношение между гарантом и принципалом, лежащее в основании простого правоотношения между гарантом и бенефициаром, не может рассматриваться как отдельный вид гражданско-правового обязательства, не только из-за единой экономической сущности банковской гарантии, но и вследствие его объективной необходимости для наступления юридических последствий, которыми является возникшее гарантийное обязательство. Обязательство гаранта перед бенефициаром, являясь главным (в том смысле, что оно возникло как результат динамики правоотношений между гарантом и принципалом, и, по существу, определяет суть, основное содержание банковской гарантии), в то же время не может возникнуть без обязательственных отношений между принципалом и гарантом, являющихся организационно-вспомогательными (в смысле создания ими возможности установления обязательства гаранта перед бенефициаром) и, одновременно, первичными по отношению к вторичному - главному гарантийному обязательству.

Необходимо отметить, что предложенная система обязательств является наиболее распространенной и характерной для банковской гарантии, основанной на фактах реальной действительности, на обширной практике использования института банковской гарантии. Однако, на структуру юридического содержания может оказывать непосредственное влияние способ оформления соглашения о предоставлении банковской гарантии. В случае заключения договора между гарантом и принципалом путем составления единого документа или обмена документами посредством почтовой, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2. ст. 434 ПС РФ) для банковской гарантии характерно установление вышеупомянутой системы обязательств, состоящей из четырех элементов.

При заключении соглашения о предоставлении банковской гарантии в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ПС РФ, т.е. когда в ответ на письменную просьбу принципала гарант, не направляя никаких документов принципалу, выполняет его просьбу - выдает банковскую гарантию, первого обязательства по выдаче банковской гарантии, естественно, уже не возникает, т.к. гарант, не будучи обязанным лицом, по своей инициативе уже совершил те действия, которые и составляли предмет просьбы принципала и могли стать мерой его должного поведения как обязанного лица при совершении сделки в ином порядке.

Сказанное выше позволяет отметить, что по способу внутренней взаимосвязи прав и обязанностей банковская гарантия представляет собой сложное правоотношение, состоящее из взаимных обязательств принципала и гаранта, а также обязательства гаранта перед бенефициаром.

Возникшие из банковской гарантии обязательства имеют свое содержание, под которым принято понимать те гражданские права и обязанности, из которых состоит, складывается данная правовая связь. Для банковской гарантии характерно наличие взаимодействия между двумя парами субъектов: принципалом и гарантом, а также гарантом и бенефициаром.

Рассмотрим отношения между первой парой участников правоотношений по банковской гарантии: принципалом и гарантом. Возникшая посредством юридического факта - соглашения о представлении банковской гарантии, модель отношений между принципалом и гарантом достаточно сложна, и характеризуется наличием целого комплекса взаимных прав и обязанностей.

Так, гарант обязан выдать банковскую гарантию, т.е. совершить необходимые действия по выдаче банковской гарантии, а принципал вправе требовать от гаранта исполнения его обязанности. Это первоначальное обязательство, с которого, по существу, начинается движение правоотношений по банковской гарантии.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2. ст. 369 ГК РФ). Указанная норма создает необходимую предпосылку для возникновения обязательства принципала уплатить гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Данное обязательство также возникает из соглашения о предоставлении банковской гарантии. Нормы ГК РФ не регламентируют порядок его уплаты, и стороны вправе решить этот вопрос по своему усмотрению.

Выплата вознаграждения может предшествовать выдаче банковской гарантии, совершаться одновременно, производиться после выдачи банковской гарантии. Размер вознаграждения - это также договорное условие, которое принципал и гарант согласовывают самостоятельно. Однако, необходимо учитывать, что действующий Налоговый кодекс Российской Федерации содержит механизм, позволяющий налоговым органам с целью осуществления контроля за полнотой исчисления налогов, проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе и по сделкам, направленным на выдачу банковской гарантии как разновидности банковской услуги. Данное обстоятельство должно, несомненно, ориентировать гаранта на соблюдение рыночной цены или создания сложной системы ценообразования услуг по выдаче банковской гарантии в зависимости от множества различных составляющих (сумма, срок, обеспечение, спрос и т.д.).

Обязательство по уплате вознаграждения является денежным (в том смысле, что складывается по поводу уплаты денежной суммы), однако, как таковое, оно входит в обязательство по оказанию услуги - соглашения о предоставлении банковской гарантии, совершаемого между принципалом и гарантом.

Указанным имущественным отношениям сопутствует целый комплекс организационных гражданских правоотношений, непосредственно связанных с имущественными, и выполняющих своего рода служебную роль, способствуя процессу реализации соответствующей правовой связи.

В соответствии с п. 1 ст. 375 ГК РФ по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. В скорейшем исполнении действий, предписанных данной нормой, в наибольшей степени заинтересован, прежде всего, сам гарант. Немедленно уведомив принципала о получении требования и передав ему копии всех документов, полученных от бенефициара (все это можно сделать в день получения требования), гарант имеет «в запасе» определенный промежуток времени, определенный в п. 2 ст. 375 ГК РФ как разумный срок, для выявления соответствия требования и приложенных к нему документов условиям гарантии. Этот промежуток времени гарант может использовать и для получения информации от принципала о судьбе основного обязательства. Если гарант получит бесспорные доказательства исполнения принципалом основного обязательства, то, основываясь на п.2 ст. 376 ГК РФ, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. И хотя полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ), само повторное требование, при наличии у гаранта доказательств надлежащего исполнения принципалом основного обязательства, может свидетельствовать (при условии наличия всех признаков обмана, о которых указывалось во второй главе данной работы) о недобросовестности требования бенефициара, что возможно позволит суду квалифицировать его действия как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). До рассмотрения спора в суде гарант вправе приостановить исполнение своего обязательства перед бенефициаром.

Таким образом, указанные информационные отношения между гарантом и принципалом могут быть использованы гарантом как гарантия и средство защиты от недобросовестного требования (обмана) со стороны бенефициара.

Другой информационной обязанностью гаранта перед принципалом является необходимость уведомления принципала о прекращении гарантии, когда гаранту стало об этом известно. Обязанность совершения гарантом указанных действий может быть объяснена, в частности, тем обстоятельством, что участниками действий, направленных на прекращение банковской гарантии, являются бенефициар и гарант, а принципалу (безусловно, заинтересованному лицу) также необходимо знать, что гарантийное обязательство прекращено.

Особый интерес вызывает входящее в правоотношение по банковской гарантии регрессное обязательство. Содержание данного обязательства составляет субъективная обязанность принципала возместить гаранту сумму, уплаченную им бенефициару по банковской гарантии, и, соответственно, право гаранта требовать исполнения данной обязанности.

Достаточно серьезный спор развернулся между учеными по поводу основания предоставления права гаранту на регрессное требование.

Существует две точки зрения. Согласно первой, возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу зависит от наличия соглашения гаранта с принципалом, где предусмотрено это право. Вторая точка зрения основывается на мнении, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессное требование к принципалу возникает из с соглашения с последним.

Для исследования данной проблемы, имеющей помимо научного, несомненно, практический интерес, необходимо, прежде всего, обратиться к соответствующей норме. В соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Позиция В.В. Витрянского, оспаривающего установление права регрессного требования только посредством соглашения принципала с гарантом, базируется на двух ключевых положениях. Согласно первому, если гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, то при отсутствии такого соглашения допускается неосновательное обогащение принципала. При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу фактически является признанием законности неосновательного обогащения принципала.

Несомненно, приведенные выше аргументы действительно достаточно весомы и значимы, что нельзя сказать, по моему мнению, о других доводах, при помощи которых В.В. Витрянский обосновывает свою позицию. Так, по его мнению. Причина необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, заключается в том, что право на регрессное требование к принципалу по своему объему не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом.

Приходится констатировать, что практическое использование банковской гарантии полностью опровергает мнение В.В. Витрянского. Вознаграждение, которое получает гарант за выдачу банковской гарантии, является именно тем экономическим стимулом и интересом, ради которых гарант идет на определенный риск, совершая сделку по выдаче банковской гарантии. Полученное вознаграждение является его доходом, которое чаще всего несоизмеримо с суммой гарантии, которую банку, возможно, предстоит уплатить по банковской гарантии. Автору данной работы ни разу не приходилось встречать соглашение гаранта с принципалом, включающее условие об уменьшении объема регрессного требования на сумму вознаграждения. Данное условие противоречило бы целям деятельности банков, чаще всего выступающих в роли гаранта. Обычно указанное соглашение содержит положение об ответственности принципала за несвоевременную уплату гаранту денежных сумм по регрессному обязательству, вследствие чего общий объем требований гаранта к принципалу чаще всего бывает гораздо больше суммы регрессного требования, так как может включать в себя и сумму неустойки. Кроме того, такой подход не соответствует содержанию и буквальному толкованию самой нормы (п.1 ст. 379 ГК РФ).

Однако, несмотря на указанные обстоятельства, позиция В.В. Витрянского, основанная на недопустимости неосновательного обогащения принципала за счет гаранта, выглядит более предпочтительной, обоснованной и справедливой. Кроме того, соглашение между принципалом и гарантом считается заключенным даже в том случае, когда гарантия выдается в ответ на письменную просьбу принципала, и обязательство возместить гаранту сумму, уплаченную по банковской гарантии, возникает именно с момента заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии между гарантом и принципалом. Другое дело, что право регрессного требования у гаранта возникает только после совершения им платежа по банковской гарант

Обязательство гаранта перед бенефициаром является по существу главным в структуре юридического содержания банковской гарантии. Притязание управомоченного лица, каким является бенефициар, направлено на совершение обязанным лицом (гарантом) действий по уплате денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства после представления бенефициаром письменного требования об ее уплате. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов (п.1 ст. 374 ГК РФ). Несмотря на то, что банковская гарантия представляет собой сделку с документами, бенефициар должен очень внимательно относиться к надлежащему исполнению данной обязанности. Выявленное гарантом несоответствие требования либо приложенных к нему документов условиям гарантии является в соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ одним из оснований для возможного отказа гарантом в удовлетворении требования бенефициара. Именно достаточность предъявления письменного требования (а в случаях, указанных в гарантии, - соответствующих документов) и отсутствие необходимости доказывать факт неисполнения основного обязательства для совершения гарантом платежа по банковской гарантии и позволяет отнести банковскую гарантию к известным в международной практике гарантиям по требованию.

Необходимо учитывать, что бенефициар должен предъявить письменное требование, а не иск. Так, по одному из дел решением суда было отказано в иске бенефициару о взыскании задолженности с гаранта по банковской гарантии по мотиву предъявления иска после прекращения действия гарантии. Постановлением апелляционной инстанции решение было оставлено без изменения. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отменил решение и постановление апелляционной инстанции и удовлетворил исковые требования бенефициара. Обоснованием данного решения послужило то, что требование бенефициаром было заявлено своевременно и с соблюдением надлежащего порядка. Гарант вправе отказать в выплате гарантированной суммы только в случаях, предусмотренных ст. 376 ГК РФ. Каких-либо возражений по поводу предъявленного требования и приложенных к нему документов гарант по данному делу не заявлял. Поэтому у арбитражного суда не было оснований для отказа в иске.

В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Данная обязанность носит, по существу, чисто формальный характер, так как бенефициар должен просто указать на нарушение принципалом основного обязательства, а не доказывать этот факт. Неисполнение или ненадлежащее исполнение бенефициаром данной обязанности может послужить поводом для отказа бенефициару в удовлетворении его требования на основании несоответствия требования либо приложенных к нему документов условиям гарантии.

Одним из существенных условий банковской гарантии является указание срока, на который она выдана. Пункт 2 ст. 374 ГК РФ определяет, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Данный срок является пресекательным и не может быть восстановлен. Именно до исполнения данного срока гарант должен получить письменное требование бенефициара. Учитывая, что п. 2 ст. 374 ГК РФ указывает на необходимость представления гаранту требования, считаю возможным отметить, что требование должно быть именно получено гарантом до истечения срока действия гарантии, а в связи с тем, что гарантом является организация, то этом срок в соответствии с п. 1 ст. 194 ГК РФ истечет в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции. При этом действия бенефициара по сдаче требования организации связи до двадцати четырех часов последнего дня срока (п. 2 ст. 194 ГК РФ) не будут считаться сделанными в срок, так как, безусловно, не обеспечат получение требования гарантом до истечения срока действия банковской гарантии.

В случае необоснованного отказа от платежа по гарантии бенефициар имеет право обратиться к гаранту с иском, в том числе и после окончания срока гарантии. На исковые требования бенефициара распространяется общий срок исковой давности. Так, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

Пункт 2 ст. 375 ГК РФ регламентирует поведение гаранта, получившего требование бенефициара: гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В нормах, регламентирующих банковскую гарантию, достаточно часто встречаются словосочетания, содержащие оценочные категории: «без промедления уведомить» (п. 1 ст. 375 и п. 2 ст. 378 ГК РФ), «разумный срок» и «разумную заботливость» (п. 2 ст. 375 ГК РФ), «немедленно уведомить» (п.1. ст. 376 ГК РФ), «немедленно сообщить» (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Субъекты банковской гарантии могут по-разному подходить к оценке: совершены те или иные действия без промедления, немедленно или в разумный срок, проявил ли гарант разумную или чрезмерную заботливость при определении соответствия требования и приложенных документов условиям гарантии. Отсутствие конкретизации временных промежутков совершения действий может привести к возникновению спорных ситуаций. Поэтому было бы целесообразно определять непосредственно в банковской гарантии сроки всех совершаемых действий. Можно отметить, что практически все указанные оценочные категории идентично перенесены в ГК РФ из Правил 1992 года. Именно Правила 1992 года и определяют подход, который должен применяться гарантом при раскрытии содержания понятия «разумная заботливость». В статье 9 Правил 1992 года указывалось, что все документы, указанные в гарантии, должны быть проверены гарантом с разумной тщательностью с тем, чтобы установить, соответствуют ли они по своему внешнему виду условиям данной гарантии. Если из документов явствует, что они не соответствуют условиям гарантии, или, судя по их внешнему виду, они не соответствуют между собой, такие документы не должны приниматься. Таким образом, главным и, по существу, единственным критерием, свидетельствующим о проявлении разумной заботливости, должно являться именно определение внешнего соответствия представленных документов условиям гарантии.

Отказать бенефициару в удовлетворении его требования гарант может только в двух случаях:

- если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

- требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворения его требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Следует учитывать, что до окончания срока действия гарантии должны быть представлены как само требование, так и все документы, указанные в банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одного из документов дает гаранту законное основание отказать бенефициару в требовании об уплате денежной суммы.

Закон не обязывает гаранта указывать в уведомлении, направляемом бенефициару, о причинах отказа в удовлетворении требования. Несомненно, что их указание представляет для бенефициара существенный интерес. Во-первых, бенефициар получает реальную возможность оценить правомерность действий гаранта и предпринять необходимые меры для защиты своих прав. Во-вторых, устранение недостатков до окончания срока гарантии предоставляет бенефициару возможность предъявить повторное требование, которое должно быть принято и рассмотрено гарантом в общем порядке. Исходя из сказанного, в интересах бенефициара настаивать на включении в текст банковской гарантии условия о необходимости указания гарантом конкретных причин, послуживших основанием для отказа в удовлетворении требования об уплате денежной суммы.

Пункт 2 ст. 376 ГК РФ является одним из нормативных проявлений специального принципа банковской гарантии - независимости от основного обязательства. Ни исполнение, ни прекращение, ни признание недействительным основного обязательства не являются основаниями для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы. Располагая сведениями о каком-либо из указанных фактов, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара полежит удовлетворению гарантом.

Не исключается возникновение ситуации, когда первоначальное требование было предъявлено в пределах срока банковской гарантии, а повторное - после истечения срока действия гарантийного обязательства. Должно ли оно быть удовлетворено гарантом или нет? Не могу согласиться с мнением, что повторное требование, полученное за рамками срока действия банковской гарантии, должно быть оплачено гарантом только в том случае, если оно было незамедлительно направлено гаранту после получения уведомления. Главным является своевременное и соответствующее условиям банковской гарантии предъявление первого письменного требования с приложением указанных в гарантии документов. Повторное требование всего лишь подтверждает первоначальное, которое, являясь основным, и должно быть предъявлено (по смыслу п. 2 ст. 374 ГК РФ) до окончания определенного в гарантии срока ее действия. Направляя первый раз требование, бенефициар еще может не знать, что основное обязательство уже исполнено (или исполняется) принципалом. Однако, если, узнав об этом из уведомления гаранта и удостоверившись в этом лично, бенефициар все же подтверждает свое первоначальное требование, гарант вправе квалифицировать его требование как недобросовестное (обманное), что в свою очередь создает правовые предпосылки для возможного отказа судом в защите принадлежащего бенефициару права (злоупотребление правом, ст. 10 ГК РФ).

Обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы имеет свой предел, выражающийся в указании в банковской гарантии конкретной суммы, которой и ограничивается денежный долг гаранта.

Правила 1992 года содержат в ст. 8 положения о возможности включения в гарантию условия, позволяющего производить уменьшение указанной суммы на определенную дату или даты, или по представлении гаранту документа (ов), указанного для этой цели в гарантии.

Несмотря на то, что в ГК РФ аналогичной нормы нет, видимо, нет и оснований, препятствующих включению в банковскую гарантию условия об уменьшении суммы гарантии по истечении определенного промежутка времени. Однако, теоретически обосновать необходимость указания в гарантии данных положений не представляется возможным, и в практической деятельности они не встречаются. Определенную логику можно было обнаружить во включении в банковскую гарантию условия об уменьшении суммы гарантии на сумму, пропорциональную уплаченной принципалом по основному обязательству. Однако, следует согласиться с Г. Аванесовой, что данная формулировка будет противоречить ст. 370 ГК РФ, устанавливающей независимость банковской гарантии от основного обязательства.

3.3 Основания прекращения обязательства по банковской гарантии

Нормы ПС РФ о банковской гарантии содержат перечень случаев прекращения банковской гарантии. При этом название статьи 378 ГК РФ («Прекращение гарантии») гораздо шире ее содержания. Проявляется это в том, что норма, содержащаяся в ст. 378 ГК РФ, устанавливает способы прекращения только обязательства гаранта перед бенефициаром, а банковская гарантия, как уже указывалось, представляет собой сложное по юридическому содержанию правоотношение, состоящее из нескольких простых обязательств, которые могут существовать и после прекращения гарантийного обязательства.

Перечень специальных правопрекращающих юридических фактов обязательства гаранта перед бенефициаром состоит из четырех элементов:

1) уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

4) отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, по существу, является надлежащим исполнением обязательства гаранта (п. 1 ст. 408 ГК РФ), которое является одним из общих оснований прекращения банковской гарантии. Можно согласиться с мнением В.В. Витрянского о том, что отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415 ГК РФ).

Третье и четвертое основания, указанные в п. 1 ст. 378 ГК РФ, для прекращения банковской гарантии по своей сути являются односторонними сделками, совершаемыми бенефициаром, так как для их совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны - бенефициара. Волеизъявление со стороны гаранта для прекращения его обязательства перед бенефициаром не требуется. Чаще всего в практической деятельности отказ бенефициара от своих прав по гарантии, однако, может быть вызван и другими причинами, например: несогласием с отдельными условиями гарантии, невозникновением основного обязательства между принципалом и бенефициаром и отпадением в связи с этим необходимости в банковской гарантии как способе обеспечения исполнения основного обязательства. Необходимо учитывать, что прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром способом, определенным в подпункте 3 п.1 ст. 378 ГК РФ, зависит от факта возврата банковской гарантии, поэтому стороны должны зафиксировать факт возвращения ее от бенефициара гаранту. В остальных случаях, указанных в ст. 378 ГК РФ, гарантийное обязательство прекращается независимо от возврата банковской гарантии гаранту. Прекращение, признание недействительным или изменение условий основного обязательства никогда не могут являться основаниями прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром в силу специального принципа банковской гарантии - ее независимости от основного обязательства. Указанные обстоятельства динамики основного обязательства могут лишь обусловить совершение бенефициаром действий, установленных в п. 1. ст. 378 ГК РФ, по прекращению обязательства гаранта перед бенефициаром.

Один из спорных вопросов, связанных с прекращением банковской гарантии - это выяснение, является ли перечень условий, определенный в ст. 378 ГК РФ, исчерпывающим, или прекращение обязательства гаранта перед бенефициаром возможно и посредством других способов. Так, например, в комментарии к ГК РФ (часть 1) под редакцией О.Н. Садикова указывается, что названный в статье перечень случаев прекращения гарантии следует считать исчерпывающим, что вытекает из редакции текста статьи и характера гарантии как самого надежного средства обеспечения коммерческих обязательств. Аналогичной точки зрения придерживаются Л. Хейфец и В. Григорьев. Сторонник другой точки зрения Б.М. Гонгало считает, что прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородного требования (ст. 410-412 ГК РФ), совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413 ГК РФ), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК РФ) и т.д.

Полагаю, что перечень условий прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром, определенный в ст. 378 ГК РФ, не может рассматриваться как исчерпывающий. Во второй главе настоящей работы уже указывалось, что одним из способов прекращения гарантийного обязательства является отзыв гарантии, если условие об отзыве предусмотрено в банковской гарантии. Совершение гарантом односторонней сделки по отзыву гарантии заключается в направлении гарантом бенефициару письменного уведомления, содержащего положения об отзыве гарантии. Возвратит или нет бенефициар банковскую гарантию принципалу для наступления последствий, связанных с прекращением гарантии, не будет иметь значения. Банковская гарантия будет отозвана и, соответственно, обязательство гаранта перед бенефициаром прекращено в момент получения бенефициаром заявления от гаранта о прекращении гарантийного обязательства, если иной момент отзыва не определен в банковской гарантии.

Помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, определенных в ст. 378 ГК РФ, гарантийное обязательство может быть прекращено и в соответствии с общими основаниями прекращения обязательств, предусмотренных в главе 26 ГК РФ. Гарантия может быть прекращена предоставлением отступного (ст. 409 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ), совпадением должника и кредитора в одном лице (ст.413 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), ликвидацией юридического лица -должника или кредитора (ст. 419 ГК РФ).

Статья 378 ГК РФ, по существу, объединила в себе нормы, включенные в статьи 18, 22-25 Унифицированных правил для гарантий по требованию, разработанных в 1992 году (Публикация Международной Торговой Палаты № 458). Указанные статьи Правил 1992 года содержат те же самые основания прекращения гарантий: совершение платежа по гарантии, истечение срока для представления требования по гарантии, аннулирования гарантии путем предоставления гаранту самой гарантии или письменного заявления бенефициара об освобождении от ответственности по данной гарантии.

По результатам проведенного исследования оснований прекращения банковской гарантии можно сделать следующие выводы.

1. Перечень специальных случаев прекращения банковской гарантии, установленный ст. 378 ГК РФ, не является исчерпывающим. Гарантийное обязательство может быть прекращено и по общим основаниям, определенным в главе 26 ГК РФ. Кроме этого, обязательство гаранта перед бенефициаром может быть прекращено посредством отзыва гарантии, если условие об отзыве предусмотрено в банковской гарантии.

2. Исходя из принципа независимости банковской гарантии, не могут являться основанием прекращения гарантийного обязательства обстоятельства, связанные с прекращением, признанием недействительным или изменением основного обязательства.

3.4 Меры имущественной ответственности за нарушение денежных обязательств по банковской гарантии

Анализ исследуемого обязательственного правоотношения показывает, что как в целом банковская гарантия, так и отдельные элементы, входящие в структуру юридического содержания банковской гарантии, непосредственно направлены на уплату денег, что позволяет определить их в качестве денежных обязательств. В частности, таковыми являются обязательства по уплате бенефициару денежной суммы, регрессное обязательство по возмещению принципалом денежной суммы гаранту, уплаченной им в соответствии с банковской гарантией. Значит, следует говорить об ответственности за нарушение денежных обязательств.

Рассмотрение вопроса об ответственности за неисполнение указанных денежных обязательств целесообразнее начать именно с формулирования понятия гражданско-правовой ответственности. Наиболее точно и полно раскрывает сущность гражданско-правовой ответственности определение, предложенное О. С. Иоффе. По его мнению, гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложение новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Ответственности гаранта перед бенефициаром посвящен п. 2 ст. 377 ГК РФ, в котором указывается, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Указанной нормой закреплено общее правило о полной имущественной ответственности гаранта перед бенефициаром, которая не ограничена размером суммы гарантии. Данное правило присуще также и для ответственности принципала перед гарантом за нарушение обязательств по уплате вознаграждения и возмещения денежной суммы в регрессном порядке.

Ответственность гаранта перед бенефициаром и ответственность принципала перед гарантом характеризуется тем, что является основной и ответственностью непосредственно за свои действия. По основанию возникновения ответственность указанных лиц является договорной, т.е. ответственностью, наступающей в случаях неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательства, возникшего из договора.

Безусловно, что характеристика банковской гарантии в виде денежного обязательства предопределяет и определенную специфичность ответственности субъектов банковской гарантии.

В Постановлении №13/14 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 г. указывается, что обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. При отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса. Показателен также пример из арбитражной практики по вопросу пределов и размера ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии.

Так, АКБ «Кузбасбанк» предъявил иск к КБ «Презенткомбанк» с требованием об уплате денежной суммы, указанной в гарантии. Гарант, отказывая бенефициару в удовлетворении его требований, сослался на то, что приложенные документы, свидетельствующие о нарушении основного обязательства, не соответствуют условиям гарантии и не могут приниматься в качестве доказательств по делу. При оценке всех материалов дела судом был сделан вывод о несоответствии доводов КБ «Презенткомбанк» и необоснованности отказа последнего в удовлетворении требований АКБ «Кузбасбанк», в результате чего на гаранта возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК РФ. В апелляционной инстанции решение суда оставлено без изменения, а необоснованный отказ КБ «Презенткомбанк» приравнен к ненадлежащему исполнению со стороны гаранта своих обязательств перед бенефициаром по банковской гарантии. Вывод суда первой инстанции о применении ответственности, предусмотренной ст. 395 ГК РФ, признан правомерным и соответствующим материалам дела.

Законность судебных актов по указанному делу в целом не вызывает сомнений, однако при определении характера допущенного КБ «Презенткомбанк» нарушения апелляционная инстанция, по моему мнению, ошибочно квалифицировала отказ в уплате суммы гарантии именно как ненадлежащее исполнение обязательств. Ситуация, при которой гарант в установленный срок не уплатил сумму гарантии, является частным случаем неисполнения должником своего обязательства. Несомненно, что правильное определение характера гражданско-правового нарушения является важной предпосылкой для избрания кредитором наиболее эффективного способа защиты своего нарушенного права и применения возможных мер (форм) гражданско-правовой ответственности.

Ответственность гаранта перед бенефициаром, равно как и ответственность принципала перед гарантом, абсолютно идентична ответственности должника по денежному обязательству. Кредитор по указанным денежным обязательствам вправе потребовать от должника исполнения обязательства в натуре, уплаты процентов за пользование денежными средствами, а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков. Уплата годовых процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ является специальной мерой ответственности должника, нарушившего денежное обязательство по банковской гарантии, наряду с общими и традиционными для гражданского права формами ответственности: возмещение убытков, уплата неустойки.

Чаще всего на практике субъекты банковской гарантии включают в соглашение о предоставлении банковской гарантии или в текст гарантийного обязательства условие об уплате неустойки за нарушение денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер (имеется в виду взыскание неустойки, установленной договором, или процентов на основании ст. 395 ГК РФ), не доказывая факта и размера убытков, понесенных him при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Для применения такой меры гражданско-правовой ответственности как уплата процентов за пользование чужими денежными средствами необходимо определить начальный и окончательный моменты для начисления процентов. Так, в обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывает следующее: «поскольку гарант не выполнил своего обязательства и допустил просрочку выплаты денежных средств бенефициару, на основании статей 377, 395 Кодекса банк-гарант должен нести перед бенефициаром ответственность с момента получения его письменного требования». Ответ на вопрос, какой момент будет окончательным при начислении процентов за пользование чужими денежными средствами, может быть найден в Постановлении № 13/14 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.98 г., в п.2 которого, в частности, указывается: «проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений статьи 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон».

Обычно стороны соглашения о предоставлении банковской гарантии включают в данный договор условие об уплате принципалом гаранту не только суммы гарантии (в порядке регресса), но и процентов. Чаще всего указанные проценты уплачиваются за период с даты совершения платежа бенефициару до даты фактического возмещения суммы. В таком случае возникает вопрос: какова природа данных процентов?

В экономической литературе можно встретить характеристику банковской гарантии как разновидности кредитования. Однако, с точки зрения правовой (исходя из анализа норм ГК РФ, регламентирующих банковскую гарантию и кредит) такая характеристика не может быть признана обоснованной. Следовательно, и проценты, уплачиваемые принципалом гаранту, не могут быть определены как проценты по кредиту. Наиболее бесспорным было бы отнесение их к одной из мер гражданско-правовой ответственности - установленных договором процентов за пользование чужими денежными средствами. Правда, в таком случае начальным периодом для их начисления может быть только момент, когда принципал нарушил свое обязательство по возврату гаранту в регрессном порядке суммы гарантии, но никак не дата уплаты этой суммы гарантом бенефициару. Представляется, что при определенных условиях возможно квалифицировать данные проценты и в качестве вознаграждения, подлежащего уплате принципалом гаранту за выдачу банковской гарантии. Например, в соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между гарантом и принципалом, может быть включено следующее условие:

«За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение в следующем размере и порядке:

- такая-то сумма до такой-то даты;

- столько-то процентов годовых от уплаченной гарантом суммы по гарантии за период с даты платежа бенефициару до даты фактического возмещения суммы принципалом гаранту. Указанные проценты подлежат уплате одновременно с установленной настоящим договором датой возмещения принципалом гаранту суммы гарантии».

В данном случае уплачиваемые принципалом гаранту проценты будут представлены как часть вознаграждения, которое подлежит уплате только в случае, если гарант совершит платеж по банковской гарантии в пользу бенефициара.

Кроме этого, нарушение принципалом обязательства по уплате суммы вознаграждения, равно как и по возмещению сумм в регрессном порядке может повлечь применение меры ответственности, установленной ст. 395 ГК РФ.

Пункт 2 ст. 377 ГК РФ устанавливает возможность предусмотреть в банковской гарантии условие об ограничении ответственности гаранта перед бенефициаром. При этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 4 ст. 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Чаще всего на практике встречается условие, устанавливающее определенный суммарный предел ответственности гаранта перед бенефициаром.

Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 года (публикация Международной Торговой Палаты № 458) содержат раздел («С. Обязательства и ответственность»), в статье 16 которого имеется норма о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями гарантии и дополнения (и) к ней и настоящими Правилами и в пределах суммы, указанной в гарантии и в дополнении (и) к ней.

Таким образом, усматривается существенное различие в подходе к ответственности гаранта перед бенефициаром между указанной нормой Правил 1992 года и нормой, содержащейся в п. 2 ст. 377 ГК РФ.

Прежде всего, в ст. 16 Правил 1992 года в отличие от нормы ГК РФ, ответственность гаранта перед бенефициаром регламентируется только условиями гарантии и дополнения (и) к ней и Правилами 1992 года. Кроме того, устанавливается предел ответственности - сумма, указанная в гарантии и дополнении (и) к ней. По моему мнению, это не означает, что сумма гарантии (размер денежного обязательства гаранта перед бенефициаром) во всех случаях и есть та максимальная сумма возможной ответственности гаранта перед бенефициаром. Полагаю, что из ст. 16 Правил 1992 года можно сделать вывод и о возможности указания в гарантии предельной суммы ответственности гаранта перед бенефициаром, которая может быть и больше суммы, на которую выдана гарантия. Однако, при отсутствии такого условия все-таки ответственность гаранта перед бенефициаром будет ограничена суммой, указанной в гарантии.

Помимо указанной нормы, Правила 1992 года содержат еще пять статей, в которых в той или иной степени регламентируется ответственность сторон за нарушение обязательств по гарантии. Так, в частности, в ст. 11 указывается, что гарант и Инструктирующая сторона не несут никакой ответственности за форму, достаточность, достоверность, подлинность, подделку или правовую силу представленного ему документа, или за общие или частные заявления, сделанные на нем, равно как за добросовестность или действия или упущения любого лица, которого они могут касаться.

Статья 12 определяет, что гарант и Инструктирующие стороны не несут никакой ответственности за последствия, вытекающие из задержки и/или утери в пути сообщений, писем, требований или документов, или за задержку, искажение или иные ошибки, которые могут иметь место при передаче телетрансмиссионных или телекоммуникационных сообщений. Гарант и Инструктирующие стороны не несут ответственности за ошибки в переводе или толковании технических приемов и вправе в таком случае передавать полный текст гарантии или его часть без перевода.

Пункт В ст. 14 устанавливает, что гарант и Инструктирующие стороны не несут ответственности, если инструкции, которые они передали, не будут выполнены, даже если эта другая сторона была выбрана по их инициативе. Все приведенные нормы об ответственности гаранта действуют с учетом условия, включенного в ст. 15 Правил 1992 года: гаранты и инструктирующие стороны не освобождаются от ответственности по условиям вышеприведенных статей 11,12 и 14, если их действия не будут отвечать требованиям добросовестности и разумной осмотрительности.

Указанные нормы достаточно очевидно свидетельствуют о более детальной и широкой регламентации ответственности гаранта в Правилах 1992 года по сравнению с нормами ГК РФ.

Резюмируя результаты проведенного в данном параграфе исследования, возможно сделать следующие выводы:

1. Обязательство гаранта по уплате бенефициару суммы гарантии, а также обязательства принципала перед гарантом по уплате вознаграждения и возмещения в регрессном порядке сумм, уплаченных гарантом бенефициару, прежде всего, характеризуются тем, что они непосредственно направлены на уплату денег, что позволяет определить их в качестве денежных обязательств.

2. Ответственность гаранта перед бенефициаром, равно как и ответственность принципала перед гарантом, идентична ответственности любого должника по денежному обязательству. Кредитор по указанным денежным обязательствам вправе потребовать уплаты суммы, определенной соответствующим обязательством (что равносильно требованию об исполнении обязательства в натуре), а также применить по отношению к должнику следующие меры ответственности: заявить требование об уплате процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами и потребовать возмещения убытков в части, превышающей сумму причитающихся ему процентов.