Одним из интересных и заслуживающих внимания является вопрос об отнесении соглашения о предоставлении банковской гарантии к линейным или конструктивным договорам. Указанные договоры различаются между собой по наличию или отсутствию третьего лица в процессе реализации (исполнения) соответствующей гражданско-правовой связи. В линейных (или как их еще называют, договорах в пользу их участников) исполнение производится в пользу контрагента. В конструктивных (договоры в пользу третьего лица) исполнение производится не кредитору, а третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу (ст. 430 ГК РФ). При внешней схожести правовой связи участников отношений по банковской гарантии (обусловленной присутствием третьего лица - бенефициара) с правовой моделью договора в пользу третьего лица, все же соглашение о предоставлении банковской гарантии не является конструктивным договором. Предметом соглашения о предоставлении банковской гарантии является оказание гарантом банковской услуги по выдаче на возмездной основе письменного обязательства уплатить бенефициару денежную сумму. Несмотря на то, что обязательство гаранта адресовано бенефициару (кредитору), непосредственно сама банковская гарантия как документ, удостоверяющий указанное обязательство, может быть выдана в зависимости от условий соглашения о предоставлении банковской гарантии, как бенефициару, так и принципалу (который впоследствии передаст ее бенефициару). В любом случае бенефициар не имеет права требовать от гаранта исполнения обязательства в свою пользу, т.е. бенефициар не вправе требовать от гаранта совершения действия по выдаче ему гарантийного обязательства -действий, которые и будут являться исполнением обязательства гаранта перед принципалом по соглашению о предоставлении банковской гарантии. Право требовать уплаты денежной суммы возникнет у бенефициара уже после того, как будет исполнено обязательство по выдаче банковской гарантии и она вступит в силу, и будет основываться на втором элементе сложного юридического состава - односторонней сделке по выдаче банковской гарантии, совершение которой и будет являться исполнением обязательства гаранта перед принципалом по соглашению о предоставлении банковской гарантии.

О невозможности характеристики соглашения о предоставлении банковской гарантии в качестве договора в пользу третьего лица достаточно очевидно свидетельствуют и положения пунктов 2, 3, 4 ст. 430 ГК РФ.

Когда односторонний документ, содержащий обязательство гаранта перед бенефициаром, непосредственно выдается (направляется) бенефициару, можно констатировать, что имеет место договор, в котором исполнение вручается третьему лицу - бенефициару. Таким образом, в данном случае можно утверждать, что мы имеем дело с договором об исполнении третьему лицу (о вручении третьему лицу исполнения), а не с договором в пользу третьего лица. Следовательно, соглашение о предоставлении банковской гарантии является линейным договором (договором в пользу его участников).

Заканчивая характеристику соглашения о предоставлении банковской гарантии, можно также отметить, что данный договор, в дополнение к сказанному, является свободным (его заключение всецело зависит от усмотрения сторон), консенсуальным (для его заключения достаточно достижения соглашения о совершении сделки, облаченного в письменную форму), возмездным (за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение), взаимосогласованным (его условия устанавливаются обеими сторонами, участвующими в договоре), срочным (так как в данной сделке определяется момент вступления ее в действие и момент прекращения, причем эти временные параметры не зависят от срока существования обеспечиваемого обязательства).

Вторым элементом сложного юридического состава, находящегося в основании возникновения правоотношений по банковской гарантии, является, по общему правилу, односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии, совершаемая гарантом во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии.

По влиянию на динамику правоотношений можно отметить, что как заключительный элемент основания возникновения гарантийного обязательства, односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии является основной (окончательной) - т.е. такой, которой устанавливаются соответствующие правоотношения. Как основная сделка, односторонняя сделка по банковской гарантии совершается одной стороной - гарантом, порождая отношения между другими участниками, связанными банковской гарантией. Используя классификацию односторонних сделок, предложенную Б.Б. Черепахиным, на односторонне-управомочивающие и односторонне-обязывающие, следует констатировать, что выдача банковской гарантии является односторонне-управомочивающей, т.е. сделкой, в которой гарант «... путем своего одностороннего волеизъявления ... может предоставить другому право, возложив правовую ответственность на самого себя».

В результате совершения сделки по выдаче банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару право потребовать уплаты денежной суммы, принимая на себя соответствующее денежное обязательство.

В связи с тем, что «...деление сделок на возмездные и безвозмездные относится лишь к сделкам многосторонним», односторонняя сделка по банковской гарантии является всегда безвозмездной - свой имущественный интерес гарант реализовал на предшествующей стадии. Существует мнение, согласно которому банковская гарантия по значению основания для ее действительности является абстрактной сделкой (ст. 370 ГК РФ), поскольку она не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она была представлена.

Действительно, по отношению к основному обязательству банковская гарантия абстрактна, но, как уже указывалось, банковская гарантия выдается во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии, т.е. гарант совершает одностороннюю сделку по выдаче банковской гарантии потому, что исполнение этой обязанности составляет содержание его обязательства перед принципалом. Таким образом, соглашение о предоставлении банковской гарантии является ближайшей и непосредственной причиной и поводом установления обязанности гаранта перед бенефициаром, и, следовательно, основанием односторонней сделки по выдаче банковской гарантии, что и позволяет, на мой взгляд, охарактеризовать ее как каузальную сделку. Определение односторонней сделки по выдаче банковской гарантии как абстрактной было бы допустимо, если бы были расширены границы действия принципа независимости банковской гарантии.

Сделка по выдаче банковской гарантии является срочной, т.к. в ней определен и момент вступления ее в действие, и срок гарантии, до окончания которого должно быть предъявлено требование бенефициара.

Договор банковской гарантии может являться вторым (альтернативным односторонней сделке по выдаче банковской гарантии) элементом сложного юридического состава, являющегося основанием возникновения обязательства гаранта.

Договор банковской гарантии как заключительный юридический факт основания возникновения одностороннего обязательства гаранта перед бенефициаром, характеризуется, в первую очередь, специфической структурой. В возникающем из договора о банковской гарантии гражданско-правовом отношении обязанность возлагается на одно лицо - гаранта, а право принадлежит другому лицу - бенефициару. Исходя из указанных правовых последствий, договор о банковской гарантии является односторонне-обязывающим.

По моменту времени, с которого у гаранта и бенефициара возникают соответственно обязанность и право, договор банковской гарантии является консенсуальной сделкой. С момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям в требуемой письменной форме договор банковской гарантии считается заключенным. Уплата гарантом денежных средств является действием, которое он совершает во исполнение заключенной сделки.

В зависимости от юридической направленности договор банковской гарантии является окончательным (основным), т.е. таким юридическим актом, который порождает обязанность гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара.

Характеристика договора банковской гарантии, равно как и односторонней сделки по выдаче банковской гарантии, как возмездной или безвозмездной сделки, должна основываться, прежде всего, на п. 2 ст. 369 ГК РФ, устанавливающем, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Сделка по выдаче банковской гарантии является, как уже указывалось, всегда безвозмездной в силу именно своей определяющей природы - односторонней сделки как разновидности основания возникновения правоотношений. Понятие «возмездность» в принципе, конечно, может быть применимо к договору. Но договор о банковской гарантии, как было отмечено выше, является односторонне-обязывающим, и вторая сторона - бенефициар не имеет каких-либо обязанностей перед гарантом и не оказывает ему какого-либо встречного предоставления за исполнение гарантийного обязательства. Следовательно, если гарантийное обязательство по банковской гарантии возникло из сложного юридического состава, последним элементом которого является договор, заключенный между гарантом и бенефициаром, данный договор является безвозмездным.

По способу заключения договор банковской гарантии является взаимосогласованным договором, т.к. его условия устанавливаются и согласовываются сторонами.

По основанию заключения договор банковской гарантии является обязательным, исходя из того, что обязанность для гаранта выдать обязательство уплатить денежную сумму бенефициару посредством заключения договора банковской гарантии непосредственно вытекает из соглашения о предоставлении банковской гарантии, заключенного между принципалом и гарантом.

Отсутствие третьего лица в процессе реализации договора дает основание отнести договор о банковской гарантии к линейным договорам.

Как и односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии, одноименный договор характеризуется как каузальный (по значению основания для действительности сделки) и срочный (в договоре определяется момент вступления его в силу и срок гарантии).

Заслуживающим внимания представляется характеристика сделки, являющейся вторым юридическим фактом, находящимся в основе гарантийного обязательства (односторонняя сделка или договор банковской гарантии), как условной или безусловной (обычной).

Деление гарантий на условные и гарантии по требованию (безусловные гарантии) наиболее распространено в западной литературе, что объясняется длительным периодом использования банковской гарантии в международной торговле и определенной эволюцией нормативной базы, регулирующей данный институт.

В международном частном праве условными принято считать гарантии, по которым обязанность гаранта совершить платеж вытекает из факта действительного невыполнения принципалом основного обязательства, которое подтверждается решением суда или иного независимого документа. Гарантиями по требованию называются гарантии, по которым для совершения платежа необходимо представить письменное требование или другие указанные в гарантии документы, не доказывая самого факта неисполнения основного договора.

Условные гарантии наиболее выгодны для гаранта и принципала и не выгодны для бенефициара. Прежде чем получить платеж по гарантии, ему необходимо доказать неисполнение договора со стороны принципала. Гарантии безусловные (гарантии по требованию) прежде всего, выгодны бенефициару, так как значительно упрощают процедуру получения денежных средств от гаранта.

По какому пути пошел российский законодатель, формулируя нормы о банковской гарантии в ГК РФ?

Например, А. Меломед считает, что «в российском законодательстве в настоящее время предпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла п.1 ст. 374 ГК РФ ...».

Здесь определение банковской гарантии, как условной по российскому праву, не соответствует указанной ранее характеристике условных гарантий и гарантий по первому требованию, принятой в международной практике. Но и в соответствии с российским законодательством исполнение гарантом своих обязательств не зависит от динамики основного обязательства. Бенефициар в своем требовании об уплате денежной суммы, адресованном гаранту, должен только указать в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Подтверждением правовой сущности банковской гарантии, как безусловного обязательства гаранта, является также и правило, закрепленное в п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Вообще, для определения банковской гарантии, как сделки условной или безусловной (по требованию) необходимо, прежде всего, установить какое именно обстоятельство, в зависимость от наступления или не наступления которого участники банковской гарантии поставили возникновение обязанности гаранта уплатить денежную сумму. Может ли быть данным обстоятельством факт неисполнения принципалом основного обязательства, подтвержденный независимым документом или факт предъявления бенефициаром требования о платеже с приложением указанных в гарантии документов?

Именно первый юридический факт может являться тем условием, в зависимости от наступления которого возникает обязанность гаранта совершить платеж. Как условие, данное обстоятельство характеризуется, прежде всего, тем, что должно быть в будущем и не может быть уже наступившим при совершении сделки. Оно является побочным, сторонним для сделки. Как отметил Д.И. Мейер, «условная сделка - сделка готовая, имеющая налицо все существенные принадлежности и лишь волей участников поставленная в зависимость от стороннего обстоятельства, от которого она могла бы быть и вне зависимости». Также обстоятельство, определяющее условность сделки, должно быть неизвестным участникам сделки. В противном случае оно становится необходимым и теряется сомнение в возможности его наступления, а «сомнительность существования и составляет характеристическую черту условной сделки». Не может являться условием действие стороны условной сделки, что соответствует определению в качестве условия именно обстоятельства, связанного с неисполнением принципалом основного обязательства, а не предъявление требования о платеже.

Отмеченные черты сделки под условием полностью соответствуют определению гарантии, как условной сделки, в которой обязанность по совершению гарантом платежа находится в зависимости от того, исполнит или не исполнит принципал свои обязанности перед бенефициаром по основному договору. Примером указанных условных гарантий являются гарантии, выдаваемые на основании Унифицированных правил по договорным гарантиям 1978 года (публикация Международной Торговой Палаты № 325). Предусмотренная российским законодательством необходимость представления бенефициаром требования об уплате денежной суммы с приложением документов, указанных в гарантии, является, на мой взгляд, условием сделки, т.е. элементом содержания сделки по выдаче банковской гарантии, а не юридическим фактом, необходимым для возникновения обязанности у гаранта по совершению платежа, что могло бы дать основание определить эту сделку как сделку под условием или условную.

Таким образом, сделка по банковской гарантии, в соответствии с законодательством Российской Федерации, является обычной (безусловной) сделкой.

Подводя итог вышеизложенному анализу сделок, находящихся в основании возникновения правоотношений по банковской гарантии, можно указать на следующее:

1. Соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой двухстороннюю сделку - договор, так как для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сторон: принципала и гаранта.

По направленности гражданско-правового результата сделка - соглашение о предоставлении банковской гарантии относится к договорам на оказание услуг (банковской услуги).

Кроме того, данный договор характеризуется тем, что является именным или поименованным, окончательным (основным), каузальным, взаимным, линейным (договором в пользу его участников), свободным, консенсуальным, возмездным, взаимосогласованным, срочным.

2. Вторым элементом сложного юридического состава, находящегося в основании правоотношений по банковской гарантии, является, по общему правилу, односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии, совершаемая гарантом во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии. Указанная сделка является основной (окончательной), односторонне-управомочивающей, безвозмездной, каузальной, срочной.

3. Договор банковской гарантии может являться вторым (альтернативным односторонней сделке по выдаче банковской гарантии) элементом сложного юридического состава, являющегося основанием возникновения обязательства гаранта.

Договор банковской гарантии - односторонне-обязывающий, консенсуальный, окончательный (основной), безвозмездный, взаимосогласованный, обязательный, линейный, каузальный, срочный.

4. Предусмотренная российским законодательством необходимость представления бенефициаром требования об уплате денежной суммы с приложением документов, указанных в гарантии, является, на мой взгляд, условием сделки, т.е. элементом содержания сделки по банковской гарантии, а не юридическим фактом, необходимым для возникновения обязанности у гаранта по совершению платежа и позволяющим охарактеризовать эту сделку как условную. Таким образом, сделка по выдаче банковской гарантии в соответствии с законодательством Российской Федерации является обычной (безусловной) сделкой.

2.4 Оформление гарантии

Процедура оформления банковской гарантии представляет собой многоступенчатый процесс, на каждой ступени которого появляется соответствующий документ, приближающий участников отношений к конечной цели - возникновению гарантийного обязательства. С целью обеспечения основного обязательства субъекты банковской гарантии совершают ряд последовательных действий, направленных на формирование правоотношений по банковской гарантии. Определить, кто из участников правоотношений по банковской гарантии в наибольшей степени заинтересован в появлении банковской гарантии, достаточно сложно. Исходя из того, что банковская гарантия обеспечивает исполнение основного обязательства, видимо, данными лицами, прежде всего, являются стороны основного обязательства: кредитор (будущий бенефициар) и должник (будущий принципал). В свою очередь, из них в большей степени заинтересован тот, кому нужно получение исполнения по основному обязательству, т.е. должник (принципал). При этом инициатива в появлении банковской гарантии, чаще всего, принадлежит кредитору. Однако, после провозглашения данной инициативы, которая с этого момента становится обязательным условием совершения первичной сделки (включающей в себя основное обязательство), заинтересованность в появлении банковской гарантии находит свое реальное проявление именно в действиях должника (принципала). Изначальная заинтересованность бенефициара (воплощенная по существу только в обнародованной им инициативе о необходимости возникновения банковской гарантии) в дальнейшем никаким образом им не реализуется и формально внешне не выражается.

Отношения кредитора и должника на данной стадии выглядят следующим образом.

Позиция кредитора: Первичная сделка (между мной и должником) состоится, и должник получит исполнение от меня только после представления банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательства должника передо мной.

Позиция должника: В связи с тем, что мне важно получение исполнения от кредитора, я должен получить от гаранта банковскую гарантию, обеспечивающую мое обязательство перед кредитором (основное обязательство).

Необходимость представления банковской гарантии может быть формально отражена в сделке между кредитором и должником, в том числе и как отлагательное условие вступления ее в силу. Стороны могут конкретно указать в договоре наименование гаранта и условия будущей банковской гарантии.

Может возникнуть ситуация когда сделка, содержащая основное обязательство, еще не возникла, т.е. должна быть совершена в будущем или является реальной сделкой (вступающей в силу после передачи вещи одним из участников). Отмеченные обстоятельства, по моему мнению, не являются препятствием для выдачи банковской гарантии в обеспечение исполнения не существующего (планируемого) обязательства в силу принципа дозволительной направленности гражданско-правового регулирования.

С целью получения бенефициаром банковской гарантии, принципал обращается с письменной просьбой к гаранту о выдаче гарантийного обязательства. Банки, которые в подавляющем большинстве случаев и являются гарантами, используют банковскую гарантию не только как способ обеспечения исполнения обязательств, но и как экономическую форму кредитования, что и обусловливает характер действий гаранта по отношению к принципалу и содержание договорной работы внутри самого гаранта - банка.

Отправным моментом для оформления банковской гарантии является заявление будущего принципала, обращенное к банку, которое должно содержать суть просьбы - выдача банковской гарантии, срок и сумму гарантии, наименование бенефициара, указание на основное обязательство, которое должно обеспечиваться банковской гарантией.

Для принятия решения о выдаче банковской гарантии и заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант обычно требует от принципала следующие документы:

1. Правоустанавливающие документы (свидетельство о регистрации, устав, учредительный договор) и документы, подтверждающие полномочия должностных лиц принципала.

2. Документы, позволяющие определить финансовое положение принципала. К ним обычно относятся: баланс на последнюю отчетную дату, справка из банка о движении средств по счету принципала за последний месяц (или квартал). расшифровки отдельных статей баланса, карточки учета основных средств и другие документы.

3. Договор и другие документы, содержащие основное обязательство, в обеспечение которого должна быть выдана банковская гарантия.

4. Документы, необходимые для принятия решения по выбору способа обеспечения исполнения регрессного обязательства принципала перед гарантом и оформления данной сделки.

Если в результате комплексного (юридического и экономического) анализа документов, представленных принципалом, гарант приходит к выводу о возможности выдачи банковской гарантии, указанные лица заключают соглашение о предоставлении банковской гарантии. Данное соглашение заключается в простой письменной форме и, как показывает практика, всегда в виде составления одного документа, подписанного принципалом и гарантом (обоснование простой письменной формы соглашения было уже изложено в настоящей работе). В соглашении о предоставлении банковской гарантии стороны определяют условия будущей гарантии и порядок ее выдачи, что и составляет предмет данного договора, а также определяют способ обеспечения исполнения регрессного обязательства принципала перед гарантом. Возможность обеспечения исполнения обязательства принципала перед гарантом по возврату уплаченных денежных сумм по банковской гарантии не вызывает сомнений, и этой возможностью активно пользуются банки в практической деятельности. Можно даже отметить, что в коммерческом обороте установилось обязательное правило поведения, в соответствии с которым необходимым условием выдачи банковской гарантии является совершение сделки по обеспечению исполнения обязательства принципала перед гарантом. Выдача гарантии без какого-либо способа обеспечения исполнения регрессного обязательства представляется редким исключением, и в действительности возможна только в отношении незначительного круга лиц - постоянных клиентов банка - гаранта. Хотя и в этих случаях условным обеспечением является обычно устойчивое финансовое положение принципала (хорошо известное банку), подтвержденное значительными оборотами денежных средств по счету клиента, и условием соглашения о предоставлении банковской гарантии, позволяющее банку списывать со счета принципала неуплаченные им денежные суммы в безакцептном, бесспорном порядке. Таков общий, обычный порядок оформления сделок, предшествующих совершению сделки по выдаче банковской гарантии.

Как уже указывалось в предыдущих главах, существует проблема, связанная с отсутствием какого-либо волеизъявления бенефициара на установление отношений по банковской гарантии, на согласование ее условий. В связи с этим складывается практика, когда бенефициар обозначает свою позиция относительно условий будущей банковской гарантии на начальном этапе зарождения правоотношений по банковской гарантии (еще до заключения соглашения по банковской гарантии), что позволяет избежать ситуации по выдаче банковской гарантии, не соответствующей интересам бенефициара. Считаю возможным и не противоречащим нормам ГК РФ о банковской гарантии и непосредственное участие бенефициара в качестве третьей стороны в соглашении о предоставлении банковской гарантии.

После оформления соглашения о предоставлении банковской гарантии -первого элемента сложного юридического состава, гарант совершает сделку по выдаче банковской гарантии. В силу прямого указания закона (ст. 368 ГК РФ) гарант выдает письменное гарантийное обязательство, оформленное в виде одностороннего документа, подписанного гарантом. Возможна ситуация, когда вступление в силу данного письменного обязательства обусловлено необходимостью встречного письменного волеизъявления со стороны бенефициара на установление правоотношений по банковской гарантии. Обязательство гаранта перед бенефициаром может быть оформлено и двусторонним документом, подписанным гарантом и бенефициаром. Допустимо и оформление гарантийного обязательства в виде сделки, в которой одновременно будут участвовать все три субъекта: принципал, гарант, бенефициар. Эта сделка может объединить две сделки, составляющие по общему правилу сложный юридический состав - основание возникновения правоотношений по банковской гарантии.

При оформлении банковской гарантии необходимо учитывать, что обязательство гаранта уплатить денежную сумму является в смысле Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21.11.96 г. № 129-ФЗ (в ред. от 23.07.98 г.) финансовым обязательством, вследствие чего банковская гарантия должна быть подписана также и главным бухгалтером.

Вызывает недоумение позиция Т.А. Фадеевой о том, что банковская гарантия требует специальной регистрации. Данная позиция может быть основана только на нормах действующего законодательства, однако в связи с отсутствием такой нормы указывать на необходимость специальной регистрации банковской гарантии, по моему мнению, не представляется возможным. Таким образом, процесс оформления банковской гарантии, по общему правилу, включает в себя:

1. Письменное заявление принципала к гаранту с просьбой выдать банковскую гарантию.

2. Соглашение о предоставлении банковской гарантии (заключаемое в простой письменной форме) между принципалом и гарантом.

3. Односторонне письменное обязательство гаранта перед бенеф+щиаром (которое чаще всего и именуется банковской гарантией).

Глава 3. Обязательства по банковской гарантии.

3.1 Субъектный состав обязательств по банковской гарантии

С введением в действие части первой Гражданского кодекса Российском Федерации (далее - ГК РФ) «правовой арсенал» способов обеспечения исполнения обязательств пополнился новым, достаточно действенным средством борьбы с недобросовестными участниками гражданского оборота - банковской гарантией, которая характеризуется рядом специфических особенностей, требующих соответствующего научного исследования.

Одной из особенностей, выделяющей банковскую гарантию среди других способов обеспечения исполнения обязательств, является специфический субъектный состав. При рассмотрении данного элемента обязательства необходимо, прежде всего, разграничивать понятия «субъектный состав правоотношений, связанных с банковской гарантией» и непосредственно «субъектный состав банковской гарантии». Общим для обоих понятий является состав их участников: гарант, принципал, бенефициар. Различным -непосредственные правовые функции указанных лиц в конкретных обязательственных правоотношениях. Данные участники выполняют разную роль в отношениях, опосредующих возникновение гарантийного обязательства, в самом обязательстве по банковской гарантии, в правоотношениях, реализуемых после исполнения обязательства по уплате гарантом денежной суммы в соответствии с банковской гарантией.

Специфичность субъектного состава банковской гарантии проявляется, в первую очередь, в ограничении круга субъектов гражданского права, имеющих юридическую возможность выступить в роли гаранта по банковской гарантии. Такой специальной правоспособностью, создающей правовую предпосылку для возникновения отношений по банковской гарантии, обладают в соответствии со ст. 368 ГК РФ три вида юридических лиц: банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Кредитные организации создаются и действуют в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» (далее закон о банках) от 02.12.90 г. № 395-1 (в ред. от 08.07.99 г.). Данный закон определяет банк, как кредитную организацию, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Необходимо учитывать, что хотя ГК РФ и указывает в качестве гарантов: банки, иные кредитные учреждения, страховые организации, определений этим видам юридических лиц в самом ГК РФ нет. Найти их можно только в специальных законах. Однако, за время, прошедшее после принятия ГК РФ, произошли определенные изменения, как в наименовании указанных лиц, так и в содержательном аспекте их правового статуса. Так, например, понятие «банк» не претерпело изменений и в настоящее время сохранено. Тем не менее, ключевым в содержании определения банка является теперь характеристика его, прежде всего, как юридического лица, обладающего исключительной правоспособностью совершать в совокупности перечисленные выше банковские операции. В отличие от ГК РФ, который указывает на «иные кредитные учреждения», закон о банках использует понятия «кредитная организация» и «небанковская кредитная организация». Под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли, как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом о банках.

Небанковская кредитная организация представляет собой кредитную организацию, имеющую право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные законом о банках. Следовательно, в настоящее время (в соответствии с законом о банках) понятие «кредитная организация» является обобщающим и включает в себя банки и небанковские кредитные организации. Конечно, имеющиеся разночтения в понятиях «кредитное учреждение» (по ГК РФ) и «небанковская кредитная организация» (по закону о банках) не являются хоть сколько-нибудь принципиально значимыми, так как не несут в себе отличной друг от друга смысловой нагрузки и объясняются внесением соответствующих изменений в закон о банках после введения в действие части первой ГК РФ. Тем не менее, это создает определенные неудобства для принципала и бенефициара в определении статуса кредитной организации, которая может оказаться не только банком, но и небанковской кредитной организацией, что требует от других лиц, участвующих в отношениях но банковской гарантии достаточно глубокого изучения правового положения потенциального гаранта, в том числе его правоустанавливающих документов.

Осуществление всех банковских операций, а следовательно и совершение сделок по банковской гарантии, производится только на основании лицензии, выдаваемой Центральным банком Российской Федерации (далее - Банк России).

В связи с этим, правильно было обращено внимание В.С. Белых и М.Л. Скуратовским на необходимость проведения разграничения между банковскими операциями и сделками кредитной организации. В круг банковских операций (которые, по моему мнению, по своей юридической природе также являются банковскими сделками), в соответствии со ст. 5 закона о банках входит и выдача банковских гарантий.

Страховой организацией («страховщиком» по Федеральному закону РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации от 27.11.92 г. № 4015-1, в ред. от 20.11.99 г.) является юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством Российской Федерации, созданное для осуществления страховой деятельности на территории Российской Федерации.

Что же обусловило позицию законодателя, определившего в качестве гаранта указанный круг специальных субъектов? Вероятно, основной причиной данного решения является правовая природа банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, в силу чего именно личность гаранта имеет первостепенное значение и определяет действительную весомость данной правовой конструкции как обеспечительного обязательства. Деятельность, осуществляемая банками, иными кредитными организациями и страховщиками, является публично-правовой, т.е. осуществляемой в отношении широкого, неограниченного круга лиц, любой представитель которого вправе обратиться с предложением заключить соответствующий публичный договор, а организация обязана вступить в данные правоотношения, не оказывая предпочтения одному лицу перед другим. Сделки, совершаемые лицами, являющимися гарантами, в основном направлены на оказание различных финансовых услуг и порождают, прежде всего, широкий спектр различных денежных обязательств. Этим, в значительной степени, объясняется первостепенное значение данных финансовых институтов для макроэкономических процессов, происходящих в стране, и повышенное внимание к ним со стороны государства посредством контроля и целенаправленного воздействия со стороны специализированных надзорных и регулирующих организаций. Перечисленные обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют, что при определении перечня лиц, имеющих право выдать банковскую гарантию, законодатель исходил из личности гаранта, его действительной возможности исполнить денежное обязательство по уплате бенефициару денежной суммы, соответствия сделки по выдаче банковской гарантии специальной правоспособности данных лиц, целям и функциональной направленности данных финансовых институтов, определенных действующим законодательством.

Каких-либо ограничений по кругу лиц, выступающих в качестве принципала или бенефициара, не предусмотрено. Ими могут быть любые субъекты гражданских правоотношений.

Статья 368 ГК РФ определяет принципала как лицо, по просьбе которого гарант дает письменное обязательство. В основном обязательстве, которое обеспечивается банковской гарантией, принципал - должник, и как должник имеет обязанность совершить в пользу кредитора определенное действие: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия. Это же лицо обращается с просьбой к гаранту выдать банковскую гарантию, обеспечивающую основное обязательство, в содержание которого входит указанная обязанность будущего принципала. Безусловно, делает это должник не по своей воле, а, реализуя требования кредитора в основном обязательстве, который не уверен в надлежащем исполнении должником своей обязанности.

Бенефициаром, в соответствии со ст. 368 ГК РФ, является лицо, которому выдается гарантийное обязательство и в чей адрес производится платеж по банковской гарантии. Бенефициар является кредитором и по основному обязательству, которое обеспечивается банковской гарантией, и по самому гарантийному обязательству.

За рамками отношений по банковской гарантии остается обязательство, в котором будущий бенефициар является должником, а будущий принципал -кредитором. Но данное первичное обязательство по «основной сделке» принципиально важно для принципала, и, именно, получение исполнения по данному обязательству от бенефициара опосредствует дальнейшие действия принципала и бенефициара по обеспечению банковской гарантией встречного обязательства (именуемого в ст. 329 ГК РФ как основное обязательство), в котором бенефициар - кредитор, а принципал - должник.

В качестве гаранта могут выступать три субъекта: банки, иные кредитные организации (небанковские кредитные организации), а также страховые организации. В действительности, банковские гарантии, выдаваемые небанковскими кредитными организациями и страховыми организациями, практически не встречаются.

Например, в ежемесячном журнале «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» за период с 1997 по 2002 гг. не было опубликовано ни одного дела, где бы в качестве гаранта фигурировали иная кредитная либо страховая организация. Объяснением данного обстоятельства являются, на мой взгляд, следующие причины: во-первых, - всеобщее недоверие к страховым организациям, вызванное по существу распадом и кризисом страхового дела в Российской Федерации; во-вторых, -нераспространенностью в Российской Федерации небанковских кредитных организаций, которые к тому же, чаще всего, совершают лишь отдельные банковские операции, обладают меньшими финансовыми возможностями, чем банки и, следовательно, далеко не всегда могут реально обеспечить своей банковской гарантией основное обязательство. А ценность, весомость банковской гарантии, как отмечалось выше, напрямую зависит именно от личности гаранта, его финансовых возможностей уплатить необходимую денежную сумму. Например, во внешнеэкономических сделках зарубежные организации требуют от своих российских контрагентов только гарантии так называемых «первоклассных» банков с солидной репутацией и большим уставным капиталом, в основном, из числа крупных московских банков. Многие иностранные экспортеры требуют от отечественных предприятий гарантии зарубежных банков, так как достаточно велико недоверие к их российским партнерам и в целом к российской экономике. Например, по материалам издания «Деловой Петербург», ведущие европейские производители грузовиков Mercedes Benz и Volvo предпочитают вести осторожную политику продаж, которая дает более устойчивое положение на рынке. Обе компании работают под гарантию западных банков и лишь иногда одного из крупнейших российских. Основанием для сделки без таковой гарантии может послужить только многолетняя партнерская работа с клиентом и уверенность в его кредитоспособности. Но и это редкость. По мнению представителя компании «Вехо СПб», официального дилера концерна Mercedes Benz по Северо-Западному региону - «работать без банковской гарантии - это безумие». Безусловно, что реально обеспечить банковской гарантией обязательство по оплате нескольких грузовиков при цене одного более 120 000 немецких марок может далеко не каждый банк, не говоря уже о небанковских кредитных или страховых организациях. Приведенный пример свидетельствует о принципиальном отличии в подходе зарубежных и отечественных субъектов предпринимательской деятельности к обеспечению обязанности уплатить цену по торговым сделкам. Действительно, как правильно указал В. А. Бублик: «обязанность импортера уплатить цену за купленный товар - центральный раздел внешнеторгового контракта». Осознание данного положения, несомненно, в большей степени присуще участникам внешнеэкономических сделок из стран с развитой рыночной экономикой, что и объясняет широкое использование ими такого финансового инструмента как гарантия.

Во внутрихозяйственном обороте довольно часто встречаются гарантии, гарантами по которым являются лица, не являющиеся в соответствии со ст. 368 ГК РФ субъектами, способными выдавать банковскую гарантию. Например, ст. 32 Федерального закона Российской Федерации «О реструктуризации кредитных организаций» №144-ФЗ от 08 июля 1999 г. определяет, что Агентство по реструктуризации кредитных организаций вправе выдавать банковские гарантии. Естественно возникает вопрос: каков статус данного Агентства, является ли оно одним из субъектов, способных породить гарантийные обязательства в соответствии со ст. 368 ГК РФ.

Статья 28 указанного закона определяет Агентство как государственную корпорацию, созданную Российской Федерацией, статус, цель деятельности, функции и полномочия которой определяются Федеральным законом «О некоммерческих организациях» и настоящим законом. Упомянутые законы определяют, что целью Агентства не является извлечение прибыли, следовательно, Агентство не попадает по своему статусу ни под определение кредитной организации (банк или небанковская кредитная организация), ни под определение страховой организации, основной целью которых, как коммерческих организаций, является извлечение прибыли.

Другим примером выдачи гарантий (но уже без упоминания «банковская») является, например, выдача гарантий Правительством Российской Федерации, субъектами Российской Федерации для привлечения государственных, банковских и коммерческих кредитов, выдача финансовых гарантий субъектами Российской Федерации участникам внешнеторговой деятельности, зарегистрированным на их территории. Правовым основанием для предоставления гарантий указанными лицами является, например, Федеральный закон Российской Федерации «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» № 157-ФЗ от 13.10.95 г. (в ред. от 10.02.99 г.), а также Бюджетный кодекс Российской федерации от 31.07.1998 г. № 145-ФЗ (ред. 05.08.2000 г.)

В связи с этим возникают следующие вопросы, имеющие немаловажное научное и практическое значение:

1. Является ли перечень субъектов, имеющих право выдавать банковскую гарантию, исчерпывающим?

2. Какова юридическая природа гарантий, выдаваемых лицами, не указанными в ст. 368 ГК РФ?

Положения нормы ст. 368 ГК РФ четко определяют перечень субъектов - гарантов, и только юридические лица, соответствующие по своему правовому статусу банку, иному кредитному учреждению (организации) или страховой организации, вправе выдавать гарантийное обязательство, которое именно в силу закона будет попадать под правовую регламентацию норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии. Как справедливо отметил Б. М. Гонгало, анализируя гарантии, выдаваемые иными субъектами: «эти гарантии... будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии».

Нет никаких сомнений в том, что любой участник гражданских правоотношений вправе выдать гарантию, в том числе и содержащую денежное обязательство, но эта гарантия не будет банковской, даже если участники будущих правоотношений назовут ее таковой или в силу прямого указания договора распространят действие норм о банковской гарантии на свою гарантию. Сделка, устанавливающая гарантийное обязательство, обеспечивающее исполнение основного обязательства, может быть совершена другими лицами только в виде договора из-за отсутствия необходимого юридического основания для совершения односторонней сделки по выдаче гарантии. Правовая природа такого договора в зависимости от фактических обстоятельств может быть определена либо как договор поручительства, либо как договор, в котором стороны предусмотрели другой (не указанный в ст. 329 ГК) способ обеспечения исполнения обязательств. Если стороны придут к единому мнению, что данная небанковская гарантия является по своей сути гарантией-поручительством, и на нее распространяются нормы ГК РФ о поручительстве, то в случае возникновения спора или неурегулированности каких-либо отношений между сторонами договора, будут применяться нормы, регламентирующие институт поручительства. Серьезные проблемы в практической деятельности могут возникнуть, если данная гарантия окажется не поручительством, а другим способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным договором. В этом случае все правоотношения, которые должны возникнуть из упомянутой гарантии, будут иметь в своем основании конкретный договор, что обусловливает необходимость детального согласования всех условий соответствующего юридического факта.

Кроме указанных выше случаев, возможен следующий вариант выдачи гарантии лицами, не указанными в ст. 368 ГК РФ.

Используя норму п.1 ст. 329 ГК РФ о возможности обеспечения исполнения обязательств другими способами, предусмотренными законом или договором, любой субъект гражданского права вправе выдать гарантию (посредством заключения договора, содержащего гарантийное обязательство), прямо указав, что она подчиняется Унифицированным правилам для гарантий по требованию 1992 года (публикация Международной Торговой Палаты № 458). В соответствии со статьей 1 упомянутой Публикации № 458, «настоящие Правила применяются к любой гарантии по требованию и изменению к ней, которые гарант уполномочен выдать и в которых указано, что они подчиняются Унифицированным правилам для гарантий по требованию 1992 г. (публикация Международной Торговой Палаты № 458) и являются обязательными для всех причастных к этому сторон, за исключением случаев, когда в гарантии или изменении к ней прямо указано иное». Данные Правила определяют, что гарантию по требованию могут выдать банк, страховая компания или иное физическое или юридическое лицо. Данная гарантия не является банковской, и, фактически, будет находиться вне правового поля норм ГК РФ, регламентирующих банковскую гарантию.

Принимая во внимание, что Правила 1992 г. стали «...исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии...» в ГК РФ многие нормы, регламентирующие гарантию по требованию и банковскую гарантию, являются идентичными, а сами гарантии по своей правовой природе и регламентации весьма схожи. Следовательно, любое лицо может выдать гарантию по требованию, подчиненную Публикации № 458, которая может включать практически все те же условия, что и банковская гарантия, и может быть направлена на достижение тех же целей, что и банковская гарантия, т.е. полностью заменить банковскую гарантию. Законодательство многих стран (например, Франции, Швейцарии) вообще не содержит норм, регулирующих отношения по гарантии. Большая роль в регулировании данных отношений отводится обычаям делового оборота. В принципе сами Правила 1992 года являются результатом обобщения устоявшихся обычаев делового оборота по использованию гарантии.

Учитывая вышесказанное, возникает вполне логичный вопрос: если любой субъект гражданско-правовых отношений вправе выдавать гарантию по первому требованию с указанием, что она непосредственно подчинена Правилам 1992 года, и которая практически полностью эквивалентна банковской гарантии, то насколько целесообразно наличие ограничения в отечественном законодательстве относительно круга лиц - гарантов? Возможное устранение данного ограничения (если бы были внесены соответствующие изменения в ГК РФ) не только сблизило бы нормы российского законодательства и международного частного права, но и способствовало более широкому использованию банковской гарантии во внутригражданском обороте. Учитывая специфическую черту банковской гарантии, выразившуюся в ее независимости от основного обязательства, положительно характеризующую и выделяющую ее среди других способов обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия могла бы стать действительно одним из самых распространенных (может быть даже самым распространенным) правовым инструментов, стимулирующим участников соответствующих гражданско-правовых отношений на надлежащее исполнение своих обязательств. По крайней мере, она могла бы составить серьезную конкуренцию договору поручительства, как способу обеспечения исполнения обязательства, надежность и обеспечительная направленность которого, как и банковской гарантии, определяется, прежде всего, личностной характеристикой поручителя (в банковской гарантии - гаранта), его платежеспособностью, имущественным положением.

Субъектами банковской гарантии являются: гарант, принципал (он же должник по основному обязательству) и бенефициар (кредитор по основному обязательству). В частности, указанные лица перечисляются в легальном определении банковской гарантии (ст. 368 ПС РФ), связывающем их в единую правовую конструкцию - банковскую гарантию. Вступившая в силу банковская гарантия порождает обязательство, в котором гарант (должник) обязан уплатить денежную сумму бенефициару (кредитору) в данном гарантийном обязательстве. В гарантийном обязательстве принципал не наделен какими-либо функциями, не является ни управомоченным, ни обязанным лицом. Его статус можно обозначить как положение некоего третьего лица, по просьбе которого гарант дает обязательство бенефициару и, указание которого является обязательным для действительности банковской гарантии.

В отличие от принципала, бенефициар и гарант не просто субъекты банковской гарантии, они - стороны данного гарантийного обязательства, которое, безусловно, является по своей природе относительным правоотношением и складывается между строго определенными лицами. В этой связи вполне закономерным представляется вывод о том, что указание конкретного наименования бенефициара является обязательным и существенным условием банковской гарантии. Однако, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. И далее: «Из статьи 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания, обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии».

В такой интерпретации банковская гарантия не имеет ничего общего со способом обеспечения обязательства, а выглядит скорее, как ценная бумага на предъявителя. Банковская гарантия, таким образом, не выполняет свою функцию - денежного обязательства, направленного на обеспечение основного обязательства. Появление банковской гарантии, как и любого иного способа обеспечения обязательства, обусловлено их общей правовой направленностью - гарантировать надлежащее исполнение основного обязательства, в котором, как и в любом обязательстве, имеются две стороны: конкретный кредитор (будущий бенефициар в банковской гарантии) и должник. Пункт 1 ст. 369 ГК РФ прямо указывает, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Именно наличие определенного обязательства (стороны которого безусловно известны) детерминирует возникновение банковской гарантии. Будет указано само основное обязательство в банковской гарантии или нет, для банковской гарантии (и только для нее) действительно не важно. Главное, чтобы неукоснительно соблюдалась следующая правовая аксиома: кредитор в основном обязательстве всегда будет являться кредитором в обеспечительном обязательстве. Данное правило применимо и к банковской гарантии. Следовательно, обязательство по гарантии должно исполняться только в отношении бенефициара, личность которого должна совпадать с личностью кредитора в основном обязательстве. Поэтому указание наименования бенефициара является обязательным условием действительности банковской гарантии.