Действительно, такой смысл прямо следует из нормы ст. 370 ГК РФ, и сделанный В.В. Витрянским Акцент соответствует содержанию указанной нормы ГК РФ. Однако, в таком случае, исходя из процитированного выше толкования ст. 370 ГК РФ, можно предположить, что в отношениях между кем-то (или от отношений между кем-то еще) обязательство гаранта перед бенефициаром может зависеть от основного обязательства. Но такое логическое заключение может вызвать только справедливое недоумение. Обязательство, о котором говорится в ст. 370 ГК РФ, может иметь только две стороны: гарант (должник в обязательстве по банковской гарантии) и бенефициар (кредитор). Начиная часть нормы («предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит...») с высокой степенью юридической достаточности свидетельствует, что данное обязательственное правоотношение может существовать именно между гарантом и бенефициаром. Поэтому последующая часть нормы «... в отношениях между ними...» должна быть исключена как не несущая никакой реально существующей смысловой нагрузки и создающая предпосылки для ошибочного или, по крайней мере, спорного толкования принципа независимости обязательства гаранта от основного обязательства.

Общеизвестно, что предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств обладают свойством акцессорности, то есть, носят зависимый от основного обязательства характер. Зависимость способов обеспечения исполнения обязательств (вторичных обязательств), производных от основного обязательства (первичного), находит свое выражение в следовании вторичных обязательств динамике первичного обязательства. Так, при признании недействительным основного обязательства или его прекращении аналогичная «правовая судьба» ожидает и соответствующий ему способ обеспечения исполнения обязательств. Пункт 3 ст. 329 ГК РФ прямо указывает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Иное, как раз, установлено для банковской гарантии процитированной выше ст. 370 ГК РФ. Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления, гарантийное обязательство не следует «судьбе» основного обязательства (что характерно для других способов обеспечения, предусмотренных ГК РФ), а пребывает в своеобразном индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства. По крайней мере, такой смысл, по моему мнению, заложен в ст. 370 ГК РФ.

Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется в следующих аспектах:

1. Недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром.

2. Исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии.

3. Прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращение банковской гарантии.

4. Перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства.

5. Изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии.

6. С истечением срока исковой давности по основному обязательству не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии.

Обобщив перечисленные выше аспекты, можно констатировать, что принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия.

Возмездный характер гарантии.

Среди юристов, обращающихся к исследованию банковской гарантии, существует мнение, согласно которому банковская гарантия характеризуется возмездностью, которое базируется на п.2 ст. 369 ГК РФ, определяющем, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. На данной норме также основывается и несколько иной вывод, отличающийся от выше изложенного: «...банковская гарантия выдается на возмездной основе...». При определенной внешней схожести указанных положений между ними усматривается, на мой взгляд, принципиальное отличие, одним из доказательств которого и является разное формулирование данного признака банковской гарантии.

Возмездность как классифицирующий признак банковской гарантии может относиться только к сделке (как юридическому факту, на основании которого возникает обязательство гаранта перед бенефициаром) и должна предполагать наличие встречного имущественного представления в противовес обязательству гаранта. Но данного обязательства у бенефициара возникнуть не может, так как для этого отсутствуют необходимые правовые предпосылки, а процитированная выше норма ГК РФ определяет субъекта, уплачивающего гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Им является принципал. Следовательно, выплата вознаграждения касается только отношений принципала и гаранта, между которыми устанавливается правоотношение (предшествующее сделке по выдаче банковской гарантии), в соответствии с которым гарант обязуется дать бенефициару письменное обязательство уплатить денежную сумму, а принципал уплачивает за это гаранту вознаграждение.

Таким образом, сделка по выдаче банковской гарантии, содержащая обязательство гаранта, является безвозмездной (гарант не получает встречного имущественного представления от второй стороны - бенефициара).

Возмездной является сделка - соглашение между принципалом и гарантом по предоставлению бенефициару банковской гарантии (далее - соглашение по предоставлению банковской гарантии), на основании которой и возникает обязательство по уплате принципалом вознаграждения гаранту.

Исходя из вышеизложенного, считаю правомерным при характеристике банковской гарантии указать на то, что возмездный характер банковской гарантии проявляется в ее выдаче на возмездной основе, имея в виду, что этой основой является действительно возмездная сделка - соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципалом и гарантом. При этом непосредственно сама сделка по выдаче банковской гарантии (т.е. сделка, содержащая обязательство гаранта перед бенефициаром) является безвозмездной. Вследствие чего нельзя признать обоснованным указание на возмездный характер банковской гарантии (подразумевая при этом непосредственно саму сделку по выдаче банковской гарантии, на основании которой возникает обязательство гаранта перед бенефициаром), как не основанное на нормах ГК РФ о банковской гарантии и общепринятом понимании возмездности как классифицирующем признаке сделки.

Порядок уплаты вознаграждения и сумма вознаграждения могут быть самыми разнообразными. ГК РФ не регулирует данные вопросы. Чаще всего на практике банки требуют уплаты вознаграждения (или иначе комиссии) в течение нескольких дней после подписания соглашения о предоставлении банковской гарантии, т.е. до выдачи самой банковской гарантии. Возможна уплата комиссии и после выдачи гарантийного обязательства. В коммерческой деятельности встречаются попытки выдать гарантию, содержащую условие о вступлении банковской гарантии в силу с момента получения гарантом вознаграждения. Чаще всего бенефициар не принимает гарантию с указанным условием и, надо отметить, поступает правильно. В противном случае в такой ситуации бенефициару необходимо иметь доказательства уплаты вознаграждения, т.е. по существу вторгаться в отношения между принципалом и гарантом, которые, в принципе, не должны его дополнительно обременять. Размер комиссии определяется рядом факторов. Первым и наиболее существенным является коммерческий риск платежа по гарантии. Высокая степень риска реального платежа по банковской гарантии нацеливает гаранта на получение максимально возможного вознаграждения.

Другим не менее важным фактором является обеспеченность регрессного обязательства принципала перед гарантом по возврату сумм, уплаченных бенефициаром по банковской гарантии. В принципе необходимо отметить, что в современных экономических условиях обеспеченность (или необеспеченность) не только является одним из главных факторов для ценообразования банковской гарантии, но и по существу определяет решение о выдаче (или невыдаче) банковской гарантии. Совершение сделки по выдаче банковской гарантии без обеспечения регрессного обязательства (фактически на доверии) является исключением и возможно только в интересах очень ограниченного финансово-устойчивого круга лиц, хорошо известных гаранту. Правилом, которого придерживается большинство банков, является стопроцентное (т.е. в полной сумме) обеспечение банковской гарантии. Наиболее распространенными способами являются покупка векселя банка с последующим предоставлением его в залог, контргарантия другого банка, залог высоколиквидных ценных бумаг и драгоценных металлов, при хорошем финансовом положении и стабильных оборотах денежных и материальных ресурсов возможен залог недвижимости, оборудования и другого высоколиквидного товара.

Кроме того, факторами, влияющими на размер комиссии, являются срок гарантии и сумма гарантии. Чаще всего по мере увеличения срока, увеличивается сумма вознаграждения, а увеличение суммы гарантии влечет уменьшение ставки комиссии.

Возможно наличие и других факторов, определяющих размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии, которые в совокупности и различном сочетании с указанными выше формируют тарифную политику банков. Дальнейшее более детальное рассмотрение этого вопроса является в большей степени предметом экономического, чем юридического анализа.

Безотзывность гарантии.

Из нормы ст. 371 ГК РФ следует, что банковская гарантия, по общему правилу, является безотзывной. Возможность отзыва гарантии может быть предусмотрена в самой банковской гарантии. В случае отсутствия в гарантии каких-либо указаний относительно ее характера, действует общее правило о безотзывности банковской гарантии. Подавляющее большинство гарантий, используемых в гражданском обороте, являются именно безотзывными. В практической деятельности иногда встречаются попытки гарантов выдать отзывную гарантию, но данное ухищрение (хотя оно и основано на законе) встречает явное противодействие со стороны бенефициара. Позиция бенефициара достаточно логична и обоснованна: «банковская гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение основного обязательства. При его неисполнении я должен получить соответствующую денежную сумму от гаранта. Так зачем мне такая гарантия, если в результате неисполнения принципалом основного обязательства и отзыва банковской гарантии гарантом, я не получу исполнения ни от принципала, ни от гаранта?» В этой связи я не могу согласиться с мнением В. Белова о том, что нынешние российские условия диктуют, чтобы банковская гарантия была отзывной. С целью предотвращения негативных последствий, вызванных возможным изменением финансово-производственной деятельности принципала после выдачи банковской гарантии, В. Белов предлагает включать в текст гарантии условие о праве гаранта на ее отзыв. Действительно, риск ухудшения экономических показателей принципала в период с момента выдачи гарантии и до возможного регрессного требования гаранта к принципалу существует, и предложенный В. Беловым способ о выдаче отзывной гарантии, несомненно, может являться одним из способов решения отмеченной проблемы. Только данный совет, по моему мнению, не учитывает самого главного - банковская гарантия, хотя и выдается гарантом по просьбе принципала, но выдается именно бенефициару, как стороне (кредитору) данного гарантийного обязательства. Именно для бенефициара первостепенное значение имеет содержание данной правовой связи (непосредственные права и обязанности, которые возникают из сделки по выдаче банковской гарантии). Проигнорировать волю бенефициара при установлении условий банковской гарантии, как показывает практика, не представляется возможным. Все чаще, а в последние годы (1997 - 1999), можно сказать, постоянно, бенефициар принимает активное участие в формировании условий банковской гарантии. Не редки ситуации, когда принципал приносит уже готовый текст банковской гарантии, который подготовлен бенефициаром, и просит выдать именно аналогичное по содержанию гарантийное обязательство. При этом внесение каких-либо изменений (даже не существенных) в текст гарантии полностью исключается, иначе она не будет принята бенефициаром и, следовательно, сделки между принципалом и гарантом по предоставлению банковской гарантии не состоится, а, соответственно, не будет совершена и сделка, содержащая основное обязательство, для обеспечения которого и необходима была банковская гарантия.

Безусловно, что возможность отзыва банковской гарантии ущемляет права и имущественные интересы бенефициара, направленные на обеспечение исполнения основного обязательства. Выбор банковской гарантии в качестве правового инструмента, побуждающего другую сторону исполнить основное обязательство, обусловлен именно своеобразной универсальностью банковской гарантии, как самого надежного способа обеспечения исполнения обязательств и единственного среди них независимого от основного обязательства. Было бы не логично со стороны бенефициара требовать от своего должника именно банковскую гарантию и, одновременно, попустительствовать принятию отзывной гарантии, что значительно умаляет юридическую силу и эффективность банковской гарантии по сравнению с другими способами обеспечения исполнения обязательств.

Можно констатировать, что фактически отзыв гарантии - это еще один (в дополнение к указанным в ст. 378 ГК РФ) способ прекращения банковской гарантии, реализуемый гарантом путем односторонней сделки. Процедура отзыва состоит в направлении гарантом бенефициару письменного уведомления, содержащего положение об отзыве гарантии. Вернет или не вернет бенефициар банковскую гарантию гаранту - для наступления правовых последствий, связанных с прекращением гарантии, данный факт не будет иметь значения. Гарантия будет отозвана и, соответственно, прекращена в день получения заявления от гаранта, если иной момент отзыва не предусмотрен в самой банковской гарантии.

Положения об отзыве банковской гарантии могут быть как безусловными, так и условными. При формулировании условий, являющихся основанием для отзыва гарантий, необходимо помнить и о другой черте банковской гарантии (которая ранее была определена, как специальный принцип данного института) - независимости банковской гарантии от основного обязательства. Следовательно, не могут быть такими условиями различные факты динамики основного обязательства, связанные с недействительностью, изменением, исполнением или иным прекращением основного обязательства. В связи с этим не могу согласиться с мнением Г. Аванесовой о правомерности включения в банковскую гарантию условия об ее отзыве при надлежащем исполнении принципалом основного обязательства. К тому же необходимо учитывать, что гарант не является стороной обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией, и его мнение о надлежащем исполнении принципалом основного обязательства может быть только вероятным и не совпадать с мнением бенефициара, а сама процедура отзыва гарантии основана именно на одностороннем действии гаранта. Таким образом, отзыв гарантии (как способ прекращения банковской гарантии) не может быть основан на обстоятельстве, относительно которого гаранту достоверно не известно - наступило оно или нет, если, конечно же, сам бенефициар не подтвердит факт надлежащего исполнения принципалом основного обязательства. Но и в этом случае бенефициар, основываясь на ст. 378 ГК РФ, вправе прекратить обязательство гаранта путем отказа от своих прав, а не посредством уведомления гаранта об исполнении принципалом основного обязательства и последующего получения заявления об отзыве банковской гарантии. К тому же, приведенный пример условного отзыва гарантии при его рассмотрении подтвердил высказанное выше предположение о его противоречии специальному принципу банковской гарантии - ее независимости от основного обязательства, что также свидетельствует о невозможности использования обстоятельства, связанного с надлежащим исполнением принципалом основного обязательства, в качестве основания для отзыва банковской гарантии.

Непередаваемость прав по банковской гарантии.

Другой специфической чертой банковской гарантии является непередаваемость прав по банковской гарантии. В соответствии со ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Данная норма является диспозитивной и определяет общее правило о невозможности передачи бенефициаром другому лицу права требования с гаранта уплаты денежной суммы. Указание на возможность предусмотреть иное свидетельствует о том, что согласие гаранта должно содержаться именно в тексте гарантии.

Отступление законодателя от общего правила о переходе права кредитора к другому лицу без согласия должника, предусмотренного в п. 2 ст. 382 ГК РФ, объясняется, на мой взгляд, обеспечительной направленностью банковской гарантии по отношению к основному обязательству и ее адресованностью конкретному, а не абстрактному, бенефициару - лицу, являющемуся кредитором в основном обязательстве.

Общее правило о запрете на передачу права требования, сформулированное в ст. 372 ГК РФ, имеет смысл только в том случае, если в банковской гарантии будет указано наименование бенефициара, личность которого должна соответствовать личности кредитора в обеспечиваемом банковской гарантией основном обязательстве. В случае отсутствия в гарантийном обязательстве наименования бенефициара (Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускает такую возможность), запрет на передачу прав требования превращается, по существу, в фикцию, так как, по крайней мере, фактически создает предпосылку для передачи права требования между кредиторами принципала. Гарант должен будет исполнить обязательство в пользу кредитора (бенефициара) - лица, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии, при условии отсутствия оснований для отказа в удовлетворении требований, перечисленных в п.1 ст. 376 ГК РФ. Реально доказать переход права кредитора по банковской гарантии к другому лицу (при отсутствии в гарантии наименования бенефициара) гаранту будет чрезвычайно сложно.

Если гарантия допускает передачу права требования от бенефициара другому лицу, субъекты банковской гарантии и стороны сделки по уступке права требования должны руководствоваться общими нормами ГК РФ о переходе прав кредитора к другому лицу (ст. ст. 382 - 390 ГК РФ). Прежде всего, должника (гаранта) следует уведомить о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу (п.З ст. 382 ГК РФ), а также ему необходимо предоставить доказательства перехода права требования новому кредитору (п.1 ст. 385 ГК РФ). Сделка по уступке требования должна быть совершена в форме, соответствующей форме сделки по банковской гарантии. Руководствуясь ст. 386 ГК РФ, гарант вправе выдвигать против нового кредитора требования, которые он имел в отношении первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Общее правило о запрете на передачу принадлежащего бенефициару права требования по гарантии, равно как и другие нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии, не ограничивают бенефициара в возможности осуществить переадресовку исполнения (ст. 312 ГК РФ), указав гаранту лицо, в адрес которого и должен быть совершен такой платеж по банковской гарантии.

Интересно, что нормы Правил 1992 года, регулирующие возможность перехода прав кредитора к другому лицу, имеют определенное отличие от нормы, содержащейся в ст. 372 ГК РФ. Общее правило, сформулированное в первой части ст. 4 Публикации № 458, также запрещает переуступить право бенефициара требовать платеж по гарантии, если об этом специально не указано в самой гарантии или дополнении к ней. Вторая часть ст. 4 Правил 1992 года специально оговаривает, что данная статья, однако, не лишает бенефициара права уступить выручку, которую он может иметь или может получить по данной гарантии. Аналога данной нормы в статьях ПС РФ, посвященных банковской гарантии, нет. Однако, как указывалось выше, это не лишает бенефициара права указать лицо, в чей адрес гарантом должен быть непосредственно совершен платеж.

Обобщая результаты проведенного анализа признаков банковской гарантии, считаю возможным сформулировать следующие выводы:

1. Банковская гарантия характеризуется специфическим субъектным составом, включающим в себя следующих лиц: гарант (им могут быть банки, небанковские кредитные организации, страховые организации), принципал и бенефициар (ими могут быть любые субъекты гражданского права).

2. Независимость банковской гарантии может быть определена как специальный принцип данного института, основное начало нормативного регулирования банковской гарантии. Данный принцип пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет содержание специфических правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.

3. Говоря о независимости, следует учитывать, что банковская гарантия является сложным по структуре юридического содержания правоотношением, и в действительности речь идет о независимости предусмотренного банковской гарантией обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.

4. На стадии возникновения (формирования) правоотношений, банковская гарантия, несомненно, находится в непосредственной зависимости от основного обязательства, что проявляется в самом факте ее появления, правовой и функциональной направленности - обеспечить исполнение основного обязательства, предопределенностью субъектного состава банковской гарантии (личности принципала, бенефициара), сторонами первичной сделки. После вступления в силу банковская гарантия «отрывается» от основного обязательства и, действительно, становится независимым способом обеспечения исполнения обязательств.

5. Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется в следующих аспектах:

1). Недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром.

2). Исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии.

3). Прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращения банковской гарантии.

4). Перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства.

5). Изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии.

6). С истечением срока исковой давности по основному обязательству, не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии.

6. Анализ отечественной и зарубежной практики использования банковской гарантии позволяет сформулировать вывод, согласно которому злоупотребление правом как правовое основание отказа в иске бенефициара к гаранту, основанное на недобросовестном (обманном) требовании, может быть установлено судом и правомерно предполагаться гарантом только при наступлении следующих условий:

1) основное обязательство должно быть прекращено в связи с его надлежащим исполнением;

2) до предъявления бенефициаром повторного письменного требования о совершении платежа по гарантии ему должно быть известно о прекращении основного обязательства надлежащим исполнением;

3) отказывая в удовлетворении повторного требования бенефициара, гарант должен располагать доказательствами наступления первых двух условий и иметь возможность предъявить их при рассмотрении спора в суде.

7. На основе проведенного анализа существенных черт (юридических признаков) предлагается следующее определение банковской гарантии как правового института гражданского права.

Правовой институт банковской гарантии представляет собой основанную на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета гражданского права обладающее относительной самостоятельностью и независимостью главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы, а также другие организационно-вспомогательные и зависимые отношения между участниками банковской гарантии.

2.2 Сложный юридический состав как основание возникновения гарантийного обязательства

Одним из самых спорных вопросов, возникших при исследовании института банковской гарантии, является определение основания возникновения правоотношений по банковской гарантии и, в частности, обязательства гаранта перед бенефициаром (гарантийного обязательства). Можно достаточно категорично утверждать, что анализ и выявление основания возникновения любого обязательства, в том числе и банковской гарантии, является необходимой ступенью, не пройдя которую, нельзя идти дальше в изучении правоотношения. Еще большее значение исследование оснований возникновения банковской гарантии имеет в практической деятельности, так как может привести к конкретным имущественным лишениям участников отношений по банковской гарантии. Достаточно наглядным примером сказанного может являться волна судебных споров, прошедшая в 1992 - 1994 г.г., связанная с неправильной юридической квалификацией вида сделки (как юридического факта) - гарантии (ст. 210 ПС РСФСР, п. 6. ст. 68 ОГЗ). Некоторые участники гражданских правоотношений, являющиеся кредиторами в основном обязательстве, считали возможным принять от гаранта документ, содержащий его обязательство нести ответственность за должника, как самодостаточное основание для установления правоотношений по гарантии. При этом не учитывались произошедшие изменения в законодательстве (введение в действие ОГЗ на территории Российской Федерации с 03.08.92 г.), в результате которых гарантия стала синонимом поручительства и приобрела договорный характер. При отсутствии встречного волеизъявления со стороны кредитора, свидетельствующего о принятии (акцепте) адресованного ему гарантийного письма (оферты), правоотношения по гарантии не считались установленными.

Неправильное определение нормативного основания возникновения отношений по гарантии привело к ошибочному фактическому поведению субъектов гражданского права и, в результате, к недостижению цели - установлению отношений по гарантии.

Анализ банковской гарантии как односторонней сделки или одностороннего договора должен происходить из конкретного анализа норм, посвященных исследуемому институту в российском законодательстве, а не из «международной коммерческой практики» (т.е. даже не из зафиксированных норм международного частного права, а фактически обычаев). Но не только ГК РФ, а и Унифицированные правила для гарантий по требованию (Публикация № 458) не содержат обязывающих норм, свидетельствующих о необходимости выражения бенефициаром каким-либо способом (в том числе и посредством молчания) своей воли, направленной на достижение соглашения с гарантом по совершению сделки - выдаче банковской гарантии. А именно действительная необходимость выражения воли второго лица, направленная на достижение общей цели - заключения договора, является главным критерием для отнесения банковской гарантии к двухсторонним сделкам.

Пожалуй, самым распространенным мнением относительно юридико-фактического основания возникновения правоотношений по банковской гарантии является признание банковской гарантии односторонней сделкой.

Эта позиция базируется на ст. 368 ПС РФ, в которой указывается, что гарант дает письменное обязательство, и на ст. 373 ГК РФ, которая устанавливает правило о вступлении банковской гарантии в силу со дня ее выдачи, если в ней не предусмотрено иное. Вообще, раскрытие правовой природы банковской гарантии как односторонней сделки должно опираться именно на законодательство, регламентирующее этот институт. Действительно: «в гражданском праве односторонняя сделка лишь тогда порождает юридический эффект, когда для этого есть специальное правовое основание».

Как односторонняя сделка банковская гарантия должна характеризоваться тем, что для ее совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (пункт 2 ст. 154 ГК РФ). В данном случае (по мнению сторонников концепции «банковская гарантия - односторонняя сделка») этой стороной является гарант.

К односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК).

Но не простое выражение воли гаранта должно являться основанием для определения банковской гарантии, как односторонней сделки. В определении вида сделки (односторонняя, двухсторонняя, многосторонняя) определяющее значение имеет именно необходимость и достаточность волеизъявления определенного, соответствующего количества лиц. Безусловно, что любая сделка - это всегда волевой акт, проявление чьей-то воли вовне, и поэтому необходимость выражения воли следует из самой сути любой сделки, в том числе и банковской гарантии. Для совершения сделки по банковской гарантии в обязательном порядке необходимо выражение воли гаранта, именно он дает письменное обязательство бенефициару уплатить денежную сумму. Без выражения гарантом своей воли данная сделка вообще не может быть совершена. Но является ли волеизъявление гаранта абсолютно достаточным для порождения гарантийного обязательства? Полагаю, что нет.

Предположим, что банковская гарантия основана на односторонней сделке, которая представляет юридический факт, достаточный для возникновения правоотношений по банковской гарантии. При этом необходимо учитывать, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства. В такой ситуации односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии выглядит как бы изолированной, оторванной от действительности, от отношений лиц, связанных банковской гарантией, их целей и задач, от своей основной функции, определяемой ее правовой природой - обеспечительного обязательства. При этом банковская гарантия должна включать определенные существенные для всех участников условия: сумму гарантии, срок гарантии, а также и иные важные для всех участников (а не только для гаранта) положения, подлежащие согласованию заинтересованными лицами. Получается, что гарант в односторонней сделке сам определяет все условия гарантии и вручает ее некоему лицу, принимая на себя непонятно из каких соображений и интересов невыгодное для него обязательство уплатить денежную сумму. Чисто гипотетически это не исключено. Но в действительности, как до совершения сделки по выдаче банковской гарантии, так и после, возникают совершенно определенные, юридически значимые и, что самое важное, основанные на законе отношения между бенефициаром, принципалом и гарантом, во многом предопределяющие будущие права и обязанности участников правоотношений по банковской гарантии.

Помимо обязательства гаранта перед бенефициаром нормы ГК РФ, посвященные банковской гарантии, создают предпосылки для возникновения и иных правоотношений, в том числе и тех, которые предшествуют и обусловливают совершение сделки по выдаче банковской гарантии, устанавливающей обязательства гаранта перед бенефициаром.

Если стать на позицию правоведов, определяющих банковскую гарантию как одностороннюю сделку, можно прийти к выводу о том, что вся система обязательств, возникающих при банковской гарантии, имеет в своем основании единственный юридический факт - одностороннюю сделку по выдаче гарантии, которая и устанавливает весь комплекс правоотношений по банковской гарантии.

Анализ норм ГК РФ в совокупности с фактическими действиями субъектов банковской гарантии, складывающимися в действительности, свидетельствует о существовании и других юридических фактов, направленных на возникновение отношений по банковской гарантии.

Рассмотрение данного вопроса приводит к необходимости более детально исследовать юридико-фактическую основу динамики отношений участников, связанных банковской гарантией. Следует отметить, что хотя понятие «цель» находится за пределами сделки по банковской гарантии, именно конкретные субъективные экономические и юридические цели во многом определяют поведение данных лиц, проявляющееся в достижении компромисса между общественно-частными интересами участников отношений по банковской гарантии.

Юридико-фактическая основа банковской гарантии может быть представлена следующим образом. Выбор банковской гарантии как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств принадлежит кредитору по основному обязательству (будущему бенефициару). Именно для него принципиальное значение имеют условия будущей банковской гарантии и выбор конкретного гаранта. Цель бенефициара - получить приемлемую для него банковскую гарантию, которая будет для него способом обеспечения исполнения обязательства должника (будущего принципала) перед ним, и по которой он реально сможет получить денежные средства от гаранта в случае неисполнения должником своих обязательств по основному договору. Тем не менее, проблема отстраненности бенефициара от процесса формирования правоотношений по банковской гарантии является одной из наиболее часто встречающихся в практической деятельности и, вследствие этого, требующей соответствующей методики ее разрешения.

Получить гарантию на устраивающих условиях, выразить свою волю на установление правоотношений по банковской гарантии бенефициар может следующими способами:

-передачей своих предписаний (инструкций) по условиям банковской гарантии принципалу, который должен будет их реализовать посредством соглашения о выдаче банковской гарантии;

-непосредственным участием в трехстороннем соглашении между бенефициаром, должником и гарантом, предшествующем выдаче банковской гарантии и, в том числе, определяющем условия будущей банковской гарантии;

-посредством акцепта (или неакцепта) банковской гарантии, поступившей от гаранта и не вступившей в силу (оферты), или заключения договора о банковской гарантии - путем составления одного документа.

Должник по основному обязательству (будущий принципал), получив соответствующие указания от кредитора, обращается непосредственно к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии. Цель принципала - достичь соглашения с гарантом по выдаче необходимой банковской гарантии и сделать это на наиболее приемлемых для себя условиях, зафиксированных в соглашении о выдаче банковской гарантии. Позиция принципала характеризуется тем, что она находится на стыке интересов бенефициара и самого принципала. С одной стороны, действуя фактически, как поверенное лицо бенефициара, он должен добиться выдачи той гарантии, которая необходима именно бенефициару. С другой стороны, и ему также необходима гарантия для реализации основного договора. Но для него не могут быть безразличны условия, которые обеспечат выдачу гарантии, а именно: размер вознаграждения, которое ему предстоит уплатить гаранту, возможное требование гаранта об обеспечении регрессных обязательств принципала перед ним и др. Поэтому принципал вынужден сопоставлять свои интересы, возможные затраты и планируемую эффективность основной сделки.

Гарант, рассматривая просьбу принципала, принимает решение об отказе в выдаче или о выдаче банковской гарантии. В последнем случае гарант заключает с принципалом соглашение о выдаче банковской гарантии, во исполнение которого и выдается банковская гарантия. Цель гаранта - извлечь прибыль из данной сделки. Ему экономически безразличны отношения бенефициара и принципала по основному договору. Для гаранта важно получить вознаграждение за выдачу банковской гарантии и достаточно надежно и эффективно обеспечить обязательства принципала перед ним по возврату возможно уплаченных в будущем денежных средств в соответствии с банковской гарантией.

Таким образом, обязательность заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии объясняется объективной необходимостью разрешения коллизии интересов субъектов банковской гарантии, является одновременно и средством, и формой достижения компромисса между субъективными интересами различных лиц.

Но не только объективная необходимость ориентирует принципала и гаранта на заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии, влекущего возникновение соответствующих юридических последствий.

Для возникновения и последующего движения гражданских правоотношений необходимы следующие юридические предпосылки (основания): 1) нормы права (нормативные основания); 2) правосубъектность - юридическая способность лиц к обладанию (приобретению) правами и обязанностями; 3) юридические факты (юридико-фактические) основания - факты реальной действительности, с которыми нормы права связывают наступление юридических последствий.

Нормативным основанием для совершения сделки - соглашения о предоставлении банковской гарантии является ст. 368 ГК РФ, которая определяет, что гарантия выдается по просьбе другого лица (принципала). Следовательно, совершению гарантом сделки по выдаче гарантии обязательно должна предшествовать просьба со стороны принципала. Далее законодатель, последовательно проводя линию на нормативное закрепление обязанности заключения указанного соглашения, ссылается на него в п.1 ст. 379 ГК РФ, утверждая, что «право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана банковская гарантия».

Указанные нормы ГК РФ позволяют сделать заключение о договорном характере отношений между гарантом и принципалом, а также необходимости заключения между ними соглашения (договора) о предоставлении банковской гарантии. При этом соглашение может быть заключено, как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и посредством направления принципалом гаранту одностороннего письма (содержащего существенные условия банковской гарантии) с просьбой выдать данную гарантию (которая будет являться офертой - п. 3 ст. 434, ст. 435 ГК РФ) и совершения гарантом действий по выдаче гарантии (которые могут квалифицироваться как акцепт - п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Необходимо отметить, что в практической деятельности сделка - соглашение о предоставлении банковской гарантии всегда совершается путем составления одного документа. Например, в ООО КБ «Уралконтактбанк» (г. Екатеринбург) не было выдано ни одной банковской гарантии без оформленного в виде одного документа соглашения между принципалом и гарантом. Непосредственно сама банковская гарантия, как односторонний письменный документ, выдавалась во исполнение вышеуказанного соглашения. Наличие соглашения о предоставлении банковской гарантии, оформленного одним документом, позволяет как принципалу, так и гаранту оперативно и наиболее оптимальным образом (с точки зрения юридических гарантий реализации и защиты своих интересов) достичь поставленных целей, обеспечить договорное регулирование складывающихся между ними отношений.

Наличие перечисленных выше нормативных оснований, при условии обладания участниками отношений по банковской гарантии необходимой правосубъектностью, создает предпосылки для последующей динамики соответствующих правоотношений, исходным моментом которых является возникновение обязательств посредством юридического факта - соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Изложенное показывает, что основанием правоотношений по банковской гарантии являются два юридических факта. Совокупность юридических фактов, необходимых для наступления определенных юридических последствий, предписанных нормой права, О.А. Красавчиков называл юридическим составом.

Таким образом, основанием возникновения правоотношения по гарантийному обязательству (обязательству гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы) является сложный юридический состав, состоящий из двух юридических фактов (последовательно совершаемых сделок):

1. Соглашение (договор) о предоставлении банковской гарантии (заключаемое между принципалом и гарантом).

2. Односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии (совершаемая гарантом во исполнение указанного соглашения).

На практике отношения по банковской гарантии устанавливаются именно таким образом. Чаще всего совершению указанных сделок предшествует письменное обращение принципала к гаранту с просьбой выдать банковскую гарантию, которое утрачивает свое юридическое значение после заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии путем составления одного документа, подписанного принципалом и гарантом, и, наоборот, может иметь первостепенное значение (являться офертой), если гарант в ответ на него выдает гарантийное обязательство в соответствии с условиями, изложенными в письме принципала.

Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что необходимость заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии доказывается не только экономическими и юридическими интересами принципала и гаранта, но и прямо следует из норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, а именно из ст. 368 и п.1. ст. 379 ГК РФ.

Однако, в подтверждение сказанного о том, что вопрос об основании возникновения правоотношений по банковской гарантии является одним из самых спорных и не исследованных, можно сослаться на следующую, достаточно спорную, по моему мнению, позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: «Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром». И далее: «гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом». Данные положения не соответствуют сформулированной нами ранее позиции о сложном юридическом составе как основании возникновения гарантийного обязательства и подтверждают мнение юристов о банковской гарантии как односторонней сделке.

И все же, процитированные выше нормативные основания, являющиеся предпосылками возникновения правоотношений между принципалом и гарантом, являются необходимым звеном в динамике возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром. По крайней мере, такой вывод следует из норм ГК РФ. Практическое применение исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств также подтверждает, что совершение гарантом сделки по выдаче банковской гарантии является результатом реализации другого элемента юридического состава - соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Приведенный Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пример выдачи банковской гарантии без соглашения принципала с гарантом, является, несомненно, исключением (единичным случаем) из сложившейся практики, в соответствии с которой соглашение (как юридический факт) предшествует выдаче банковской гарантии. Кроме того, отсутствие письменного соглашения в рассматриваемом случае должно свидетельствовать и об отсутствии оформленной в письменной форме просьбы принципала. Иначе совершение гарантом сделки по выдаче гарантии в ответ на просьбу принципала должно квалифицироваться как акцепт гаранта на оферту принципала, что свидетельствует о заключении договора между данными лицами.

Рассматривая основание возникновения банковской гарантии, необходимо акцентировать внимание на следующем немаловажном аспекте. Наличие двух последовательно возникающих элементов юридического состава, являющихся в совокупности единым основанием движения правоотношений по банковской гарантии, свидетельствует об их внутренней связи, выражающейся в обусловленности появления второго юридического факта наличием первого. Сказанное находит свое подтверждение и в случае с банковской гарантией, когда сделка по ее выдаче совершается во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии, заключенного между принципалом и гарантом, что прямо следует из норм, содержащихся в ст. 368 ГК РФ и п. 1 ст. 379 ГК РФ, и подтверждается практикой применения нового способа обеспечения исполнения обязательств.

Соглашение о предоставлении гарантии является, таким образом, основанием для движения правоотношения по банковской гарантии, и в качестве такового определяет правовую жизнеспособность банковской гарантии. Установление факта незаключения или недействительности первого элемента сложного юридического состава влечет за собой разрушение всего основания возникновения правоотношений по банковской гарантии. При этом создается парадоксальная ситуация: бенефициар является кредитором в обязательстве гаранта уплатить денежную сумму и, в то же время, не являясь стороной в соглашении о предоставлении банковской гарантии, лишен какой-либо возможности оказывать влияние на данный договор, что, несомненно, предоставляет возможность гаранту в ответ на требование бенефициара выдвинуть возражения, основанные на каких-либо правовых аспектах, связанных с соглашением о предоставлении банковской гарантии. Представляется, что разрешение данной проблемы должно быть не результатом создания судебного прецедента (основанном на рекомендательном мнении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о том, что действительность гарантийного обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом), а находиться в плоскости совершенствования законодательства, регулирующего данные правоотношения. Попытка судебного органа решить проблему путем указания на основание банковской гарантии (по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта) не может быть признана состоятельной, как противоречащая нормам ГК РФ и реальному поведению участников банковской гарантии, воплощаемому ими на практике.

Одним из вариантов разрешения существующей коллизии может быть расширение принципа независимости банковской гарантии, сформулированного в ст. 370 ГК РФ. Указанная статья раскрывает данный принцип как независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства, что позволяет, по моему мнению, характеризовать банковскую гарантию как уникальный, исключительный способ обеспечения исполнения обязательств, а независимость банковской гарантии как ее специальный принцип (основное начало нормативного регулирования банковской гарантии).

2.3 Общая характеристика оснований возникновения правоотношений по банковской гарантии

Для наступления правовых последствий, связанных с возникновением правоотношений по банковской гарантии, необходимо, по общему правилу, последовательное совершение двух сделок, образующих сложный юридический состав:

1) соглашение (договор) о предоставлении банковской гарантии (заключаемое между принципалом и гарантом);

2) односторонняя сделка по выдаче банковской гарантии (совершаемая гарантом во исполнение соглашения о предоставлении банковской гарантии).

Исходя из диспозитивности нормы о вступлении банковской гарантии в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии, вторым альтернативным элементом юридического состава может являться договор банковской гарантии (в случае, когда для возникновения гарантийного обязательства требуется встречное волеизъявление со стороны бенефициара).

Определение конкретных видов сделок, составляющих в совокупности основание для возникновения правоотношений по банковской гарантии, является непосредственной предпосылкой для их характеристики.

Соглашение о предоставлении банковской гарантии представляет собой двухстороннюю сделку - договор, так как для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сторон: принципала и гаранта.

Используя в качестве основания деления договоров критерий «направленности гражданско-правового результата», предложенный О.А. Красавчиковым, и используемый в настоящее время М.И. Брагинским, можно отнести соглашение о предоставлении банковской гарантии к договорам на оказание услуг.

Определение правовой природы соглашения о предоставлении банковской гарантии как договора возмездного оказания банковской услуги (гл. 39 ГК РФ) в сочетании со специальными нормами, посвященными банковской гарантии (например, указание на возмездный характер отношений принципала и гаранта). позволяют отнести данный договор к именным или поименованным. Под именными договорами Д. И. Мейер понимал договор, который обсуждается ближайшим образом по определениям законодательства, установленным относительно того договора, при недостатке же таких определений применяются к нему общие определения о договорах, тогда как договор безымянный обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах.

Основываясь на делении договоров на окончательные и предварительные в зависимости от степени их юридической завершенности или основные и предварительные, соглашение о предоставлении банковской гарантии следует отнести к окончательному (основному) договору, так как он непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с оказанием услуги - выдаче банковской гарантии и ее оплате.

Обычно деление сделок на каузальные и абстрактные не распространяется на договоры. Однако Г.Ф. Шершеневич придерживался несколько иного мнения, допуская деление договоров на зависящие от наличия основания (каузальные) и не зависящие от их основания (абстрактные). По его мнению «под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности».

Сказанное позволяет отнести соглашение о предоставлении банковской гарантии к каузальным сделкам-договорам.

В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками, все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению другой стороне. Правовая связь сторон соглашения о предоставлении банковской гарантии включает в себя в отношении принципала - право требования выдачи банковской гарантии и обязанность уплатить вознаграждение, а в отношении гаранта - право требовать уплатить вознаграждение и обязанность выдать банковскую гарантию. Таким образом, данный договор является взаимным.