Міжнародно-правове регулювання іноземних інвестицій

57

Міжнародно-правове регулювання іноземних інвестицій

Зміст

Вступ

Розділ 1. Міжнародні інвестицій та їх правове регулювання

1.1 Загальне уявлення про іноземні інвестиції

1.2 Правовий статус та захист міжнародних інвестицій

1.3 Гарантування міжнародних інвестицій

Розділ 2. Вирішення інвестиційних спорів

Розділ 3. Правове регулювання іноземних інвестицій за законодавством України

Висновки

Список використаних джерел

Вступ

Визначною особливістю сучасних підприємницьких відносин є розширення та розвиток торгівельних та інвестиційних зв'язків. Процеси глобалізації і лібералізації торгівлі та інвестицій є ведучими факторами життя міжнародного співтовариства у двадцять першому столітті.

Результати фундаментальних досліджень зарубіжних і українських вчених однозначно свідчать про те, що процеси економічного оновлення та зростання визначаються розмірами та структурою інвестицій. Без інвестицій неможливе сучасне створення капіталу, забезпечення конкурентоздатності товаровиробників на внутрішніх та зовнішніх ринках.

У наш час, як ніколи, багато країн світу поставлені перед необхідністю активізації інвестиційної діяльності. Це означає, що іноземні інвестиції становляться одним з вирішальних факторів всієї економічної політики великої кількості держав.

Іноземне інвестування відбувається за наявності двох головних факторів: заохочувальних мотивів та належного правового регулювання. Це пояснюється тим, що кожен окремий процес вкладання інвестицій здійснюється у неповторних внутрішніх правових, соціально-економічних та політичних умовах.

Сучасне правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на двох рівнях: внутрішньодержавному та міжнародному, - які взаємодоповнюють один одного.

Світове співтовариство досягло вагомих результатів у формуванні міжнародних механізмів регулювання питань, пов'язаних з інвестиціями, ефективність яких підтверджується зростанням руху капіталів.

Спеціалізовані міжнародні організації універсального характеру (Світова організація торгівлі, Організація економічного співробітництва і розвитку, Організація об'єднаних націй і інші) зайняли основні позиції у створенні міжнародно-правової системи регулювання діяльності та захисту прав приватних іноземних інвесторів.

Підприємницька діяльність все частіше здійснюється за участю приватного іноземного капіталу (інвестицій), в силу чого все вагомішого значення набуває проблема правового регулювання іноземних інвестицій не тільки на національному, але й на міжнародному рівні, а для правової науки - розробка зазначеної проблематики.

При написанні роботи було поставлено мету: проаналізувати основні поняття та категорії міжнародного інвестиційного права, комплексно дослідити правове регулювання іноземних інвестицій, що передбачає критичне осмислення національно-правової (на прикладі українського законодавства) та міжнародно-правової (на прикладі міжнародно-правових актів, звичаїв) систем регулювання іноземних інвестицій, а також основних напрямків та тенденцій розвитку міжнародного інвестиційного права.

У роботі поставлено ціль вирішити наступні принципові задачі:

· визначити низку основних понять та категорій, що використовуються у правовому регулювання інвестиційної діяльності, ускладненої іноземним елементом;

· виявити особливості різних методів регулювання;

· дослідити інвестиційні ризики та зробити їх класифікацію;

· проаналізувати сучасний стан міжнародно-правового регулювання іноземних інвестицій з точки зору ефективності та перспектив розвитку;

· розкрити зміст діючих міжнародно-правових і національно-правових форм регулювання інвестиційної діяльності, ускладненої іноземним елементом, визначити їх специфіку;

· надати оцінку перспективам укладення нових міжнародно-правових актів і удосконалення національно-правового регулювання інвестиційної діяльності.

Таким чином, розгляд питань, пов'язаних з міжнародно-правовим регулювання іноземних інвестицій є дуже актуальним, враховуючі все зростаючі темпи здійснення іноземних капіталовкладень і зацікавленість більшості країн, включаючи Україну, у їх заохоченні.

Розділ 1. Міжнародні інвестицій та їх правове регулювання

1.1 Загальне уявлення про іноземні інвестиції

Зазвичай під іноземними інвестиціями розуміють матеріальні та нематеріальні цінності, що належать фізичним або юридичним особам однієї держави, але знаходяться на території іншої держави з метою отримання прибутку. Саме слово «інвестиція» (від англ. - investment) означає капіталовкладення Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М., 1996. - С. 8. . Іншими словами, мова іде про будь-який вид майнових цінностей, включаючи права на нерухоме та рухоме майно, акції та інші форми участі у компаніях, права на інтелектуальну власність та концесійні права, зокрема, права на розвідку та використання природних ресурсів.

Міжнародні інвестиції можна класифікувати за різними підставами. Найчастіше у юридичній літературі проводиться розподіл на прямі та портфельні інвестиції. У «Кодексі лібералізації руху капіталів», який було розроблено Організацією економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР), прямі інвестиції визначаються як «інвестиції, які здійснюються з метою встановлення довготривалих економічних зв'язків між підприємницькими організаціями, а також інвестиції, які забезпечують їх власнику ефективний контроль над управлінням підприємством».

У Сеульській конвенції про заснування Багатостороннього агентства з гарантій інвестицій (БАГІ) 1985 року міститься дещо інше визначення прямих іноземних інвестицій. До них відносяться інвестиції, які будуть визнані в якості іноземних Радою директорів БАГІ, якщо вони відповідатимуть наступним вимогам:

a. інвестиції мають здійснюватись у вигляді внеску (грошового, у вигляді матеріальних цінностей, але не у вигляді послуг);

b. внесок не має бути короткостроковим;

c. інвестиції повинні мати підприємницький характер.

Підприємницький характер інвестицій обов'язково передбачає необхідність зв'язку з можливими прибутками та видатками від такого внеску, а також наявність підприємницького ризику Шумилов В. М. Международное экономическое право: Учебник. - М.: Феникс, 2003. - С. 87. . Але Сеульська конвенція дає визначення інвестицій лише для цілей їх гарантування.

Портфельні інвестиції характеризуються тим, що інвестор, який придбає активи у формі цінних паперів (наприклад, акції, облігації), отримує право на прибуток, але не має можливості здійснювати контроль над підприємством. Вони часто використовуються для фінансування облігаційних запозичень, які випускаються найкрупнішими транснаціональними корпораціями, транснаціональними банками та центральними державними банками.

Також важливим для міжнародного права є поділ інвестицій на державні та приватні, які належать іноземним фізичним та юридичним особам, і правове регулювання яких розглядатиметься у цій роботі Чубарєв В. Л. Міжнародне приватне право: Підручник. - К.: Атіка, 2006. - С. 201..

Варто зауважити, що поняття «капіталовкладення» та «інвестиції» є, по суті, тотожними. У міжнародно-правових актах, які регулюють питання, пов'язані з інвестиційною діяльність, ці терміни використовуються як синоніми, тобто капіталовкладення передбачає здійснення внеску у підприємницьких цілях.

В інвестиційних відносинах обов'язково наявні два суб'єкти міжнародного права: держава-експортер інвестиційного капіталу та держава-імпортер. Є також і третій суб'єкт, але не міжнародного, а національного права - приватний експортер капіталу, тобто іноземний інвестор.

В якості іноземних інвесторів виступають іноземні юридичні особи, іноземні організації, що не є юридичними особами, іноземні громадяни, особи без громадянства, які постійно проживають на території іншої держави, міжнародні організації та іноземні держави.

Заохочуючи іноземні інвестиції, кожна держава намагається ефективно використовувати у власній економіці іноземні фінансові ресурси, новітні технології, іноземне обладнання і таке інше. Ці переваги загальновідомі. Менше уваги звертається на можливі негативні наслідки. Практиці відомі випадки, коли встановлення контролю над вітчизняним підприємством призводило до перепрофілювання його традиційного виробництва та припинення випуску продукції, яка конкурувала з продукцією інвестора. На території приймаючої держави створювались філії іноземної фірми або підприємство за участю такої фірми, яке виробляло товар, що користувався підвищеним попитом на вітчизняному ринку, а потім таке підприємство самоліквідувалося з метою висунення на ринок аналогічного товару іноземного походження Carreau D., Juillard P. ?Droit International Economique?, 4 ed ., L .G.D.J., 1998, pp. 68-92..

Для подолання такого роду негативних наслідків існує правова можливість введення обмежень для допуску іноземних інвестицій у деякі галузі, використання положень антимонопольного законодавства, прийняття законодавчих актів про недопущення недобросовісної конкуренції, а також використання відповідних положень цивільних кодексів про недобросовісну конкуренцію. Тому, в залежності від економічної політики, держави застосовують засоби заохочення або обмеження інвестицій.

Заохочення іноземних інвестицій впроваджується наступним шляхом:

1. звільнення від податку на прибутки протягом певного часу;

2. звільнення від податків на експорт готової продукції;

3. звільнення від мита на обладнання та сировину для потреб виробництва;

4. право повного або часткового вивозу прибутку закордон;

5. спрощений режим в'їзду на територію приймаючої держави для працівників підприємства, в яке вкладаються інвестиції;

6. надання інвестиційних гарантій, тощо.

Якщо у державі проводиться політика обмеження іноземної інвестиційної діяльності, вона здійснюється через:

1. ускладнення процедури допуску іноземних інвестицій на національний ринок;

2. встановлення широкого списку галузей, закритих для іноземного інвестування;

3. введення валютних обмежень, спрямований на перешкоджання вивозу прибутків інвестора закордон;

4. встановлення необхідної участі національного капіталу у підприємстві з іноземними інвестиціями і тому подібні заходи.

Таким чином можна дійти висновку, що участь іноземного капіталу у національній економіці або обмежується або заохочується шляхом прийняття національних законів та наданням відповідного інвестиційного режиму.

1.2 Правовий статус та захист міжнародних інвестицій

З точки зору міжнародного інвестиційного права першочергове значення у правовому регулюванні іноземних капіталовкладень має процедура допуску іноземних інвестицій. Це пояснюється тим, що саме у ході процедури допуску закладаються правові основи успішної діяльності у здійсненні іноземного інвестиційного проекту в умовах іноземної держави.

Як відомо, сутність правовідносин у сфері іноземних інвестицій полягає у створенні умов та гарантій інвесторам-власникам шляхом окреслення відповідних організаційно-правових норм інвестування. Принциповою особливістю є те, що правове регулювання іноземних інвестицій здійснюється на різних рівнях, оскільки охоплює відносини між державами, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами. Відповідно, іноземні інвестиції регулюються не тільки національними, але й міжнародно-правовими нормами Фархутдинов И. З. Иностранные инвестиции и международное право. - Уфа: БашГУ, 2001. - С. 192.

У відповідності до норм міжнародного права кожна держава має право заохочувати фізичні та юридичні особи іншої держави до вкладання капіталу та використання технологій на власній території і для цієї мети застосовувати систему допуску іноземних інвестицій Руководство МБРР по регулированию прямых иностранных инвестиций (русский текст опубликован в: Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. - М.: Юстицинформ, 2000. - С. 63-74).. Застосування системи допуску означає, що держава зобов'язується спрощувати (facilitate) допуск і здійснення приватними особами інших держав інвестицій, а також уникати створення невиправдано складної процедури регулювання та встановлення у законі умов, обов'язкових до виконання для отримання такого допуску.

Принципово важливим з точки зору міжнародного інвестиційного права є те, що допуск іноземних інвестицій - це прерогатива самої держави. В одних країнах діє ліцензійна система (наприклад, в Індії, деяких країнах Латинської Америки), в інших встановлено вільний доступ капіталу. Суть ліцензійної системи у тому, що інвесторові надається попередній дозвіл (ліцензія) на здійснення інвестиційної діяльності. Переваги цієї системи полягають у тому, що вона забезпечує ширші можливості контролю над діяльністю іноземного інвестора. Але разом із тим, не викликає заперечень факт, що умови у формі отримання попереднього дозволу (performance requirements) не приваблюють інвесторів та призводять до корупції у адміністративному апараті, який видає попередній дозвіл.

Як показує зарубіжний досвід правового регулювання, у деяких випадках надмірна регламентація умов допуску іноземних інвестицій знижує загальний інвестиційний фон і, відповідно, гальмує розвиток національної економіки. Тому найбільш ефективним способом вирішення цієї проблеми є відкритий доступ, який не означає відсутність виключень з національного режиму на основі спеціальної оцінки умов допуску та ліцензування Schrartzenberger G. Foreign Investment and International Law. L., 1969. P. 156..

Правове регулювання умов допуску іноземних інвестицій включає наступні елементи:

a) спеціальні закони, які регламентують умови доступу, вводу іноземних інвестицій та порядок їх функціонування;

b) норми, правила валютного контролю та оподаткування;

c) процедуру врегулювання спорів;

d) правила звітності іноземних інвесторів.

Основною умовою визнання приймаючою державою тих чи інших відносин інвестиційними є процедура нотифікації, реєстрації та іноді ліцензування. При цьому потрібно, щоб дана процедура була простою та не містила у собі додаткових вимог, від виконання яких залежить рішення уповноважених органів про визнання дій інвестора іноземною інвестиційною діяльністю. Весь порядок дій, спрямованих на державне посвідчення виникаючих на ринку такого роду відносин, називається процедурою допуску Доронина Н. Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях// Право и экономика, 2000. № 4. - С. 66. У відповідності до міжнародної практики, тільки конкретні правовідносини у сфері іноземних капіталовкладень виступають кваліфікуючою ознакою іноземних інвестицій і отримують спеціальний правовий режим, який гарантує безумовний захист прав інвестора. Активно заохочуючи іноземні інвестиції до своєї економіки, будь-яка держава може у законодавчому порядку закріпити встановлений порядок допуску інвестицій, забороняти або обмежувати іноземний капітал у деяких сферах діяльності та на окремих територіях, встановлювати спеціальні умови для здійснення такої діяльності у деяких випадках. Що стосується загальної заборони на ввезення капіталу, то практично у жодній країні світу таке явище не спостерігається.

У 1992 році Міжнародний банк реконструкції і розвитку (МБРР) прийняв Керівні положення з врегулювання прямих іноземних інвестицій. У цих Керівних положеннях зазначено, що «кожна держава зберігає за собою право регулювання допуску іноземних інвестицій» до національної економіки, і що відкритим може бути визнано допуск іноземних інвестицій «у рамках списку галузей, відкритих для іноземних приватних інвестицій» (за наявності списку обмеженої кількості галузей, закритих для іноземних інвестицій або таких, що потребують оцінки умов допуску, ліцензування). Дозволяючи певні виключення, що обмежують доступ іноземного інвестора до певних галузей економіки, міжнародне інвестиційне право вимагає, щоб їх конкретний перелік було закріплено у законодавстві Шумилов В.М. Международное экономическое право: Учебник. - Р.н/Д: Феникс, 2003. - С. 375 . Причому повний перелік виключень має бути визначеним на довгостроковий період, що забезпечить стабільні правові умови для здійснення крупних інвестиційних проектів. Такий спосіб регулювання є «найбільш ефективним вирішенням проблеми правового регулювання іноземних інвестицій» (ч. II п. 3 Керівних положень).

Але для виконання цієї рекомендації МБРР недостатньо просто прийняти перелік галузей та видів діяльності, закритих для іноземного інвестування. Закон, що містить такий перелік, - лише частина загальної концепції правового регулювання, яка передбачає, що «рівний режим для інвесторів, що діють у рівних обставинах, а також вільна конкуренція між ними є умовами створення сприятливого інвестиційного клімату» (ч. I п. 3 Керівних положень). Важливою частиною цієї концепції є правовий режим, що визначається як справедливий та рівноправний, оснований на стандартах регулювання, що закріплено у Керівних положеннях (ч. III п. 2).

У Керівних положеннях МБРР також звернено увагу на те, що приймаюча держава має уникати створення невиправдано складної процедури регулювання або встановлення у законі умов, виконання яких необхідно для отримання допуску. Надання відповідного режиму не виключає, як вже було зазначено вище, встановлення виключень обмежувального характеру для іноземних інвестицій або встановлення спеціального ліцензування. Все залежить від того, наскільки широким буде перелік галузей, включених у такий список. Загальновизнано, що державний контроль має бути встановлено у галузі добичі корисних копалин та розробки надр.

У відповідності до Керівних положень Міжнародного банку реконструкції та розвитку з врегулювання прямих іноземних інвестицій, держава може у якості виключення відмовити від допуску наступних інвестицій:

a) таких, що суперечать, за оцінкою держави, чітко сформульованим вимогам національної безпеки;

b) таких, що відносяться до галузей чи видів діяльності, зарезервованим за національними приватними особами, маючи на увазі поставлені перед державою задачі економічного розвитку або необхідності захисту національних інтересів.

Кодекс лібералізації поточних невидимих операцій Організації економічного співробітництва та розвитку в останній редакції від 29 березня 1993 року додає до зазначеного вище переліку ще одну умову, за наявності якої держава-імпортер може відмовити у допуску інвестиції, а саме виконання державою її зобов'язань, що стосуються міжнародного миру та безпеки.

Міжнародне інвестиційне право також дозволяє обмеження, що застосовуються до іноземних інвестицій, на підставі застереження про публічний порядок, необхідністю захисту суспільного здоров'я та навколишнього середовища Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: БЕК, 1996. - С. 218.

З правової точки зору, допуск іноземних інвесторів на національний ринок, у широкому сенсі, означає визначення загального юридичного стандарту для іноземних інвестицій та надання відповідного режиму господарювання. Теорія та практика міжнародного інвестиційного права режими іноземних інвестицій поділяє на абсолютні та відносні. Перші базуються на принципах повного захисту та безпеки, недискримінації, справедливого та рівного підходу, обов'язку дотримуватись зобов'язань, що стосуються інвестицій. До другої категорії належать режим найбільшого сприяння та національний режим.

Принципи абсолютного режиму спрямовані на забезпечення повного захисту іноземного капіталу. Справедливий та рівний режим є традиційним загальновизнаним звичаєм у міжнародному праві, який тісно пов'язаний із класичним визначенням так званої належної старанності. У офіційному коментарі до ст. 1 проекту Конвенції про захист іноземної власності звернено увагу на те, що «справедливе і рівноправне поводження означає мінімальний міжнародний стандарт, який складає частину звичаєвого міжнародного права» Comeaux Paul E., Kinsella Stephan N. Protecting Foreign Investment under International Law. N.-Y. 1997. P.1-12 . У відповідності до даної точки зору зазначений стандарт охоплює всю систему міжнародно-правових принципів, у тому числі принцип недискримінації, обов'язок захищати іноземну власність і мінімальний міжнародний стандарт. Як відомо, деякі країни, що розвиваються, піддають сумніву особливе правове положення певних міжнародних стандартів та їх застосовність до іноземних інвестицій.

Принциповим також є питання визначення загального правового режиму. Чітке визначення загального юридичного стандарту для іноземних інвестицій стосовно допуску іноземних інвестицій на територію держави має важливе значення для забезпечення сприятливого інвестиційного клімату у будь-якій країні.

Головними елементами захисту інвестицій з боку держави-імпортера є режим, що встановлюється для інвесторів, та гарантії, які надаються інвесторам стосовно їх капіталовкладень.

У законодавстві про іноземні інвестиції, а також у міжнародних договорах застосовуються різні підходи до визначення поняття режиму іноземних інвестицій. В одному варіанті мова іде про надання національного режиму. У такому випадку інвесторові надається режим не менш сприятливий, ніж національним інвесторам, тобто іноземні інвестори прирівнюються до національних. В іншому варіанті інвесторам однієї країни надається режим не менш сприятливий порівняно із тим, який надається інвесторам іншої іноземної держави Schrartzenberger G. Foreign Investment and International Law. L., 1969. P. 63.. Можливе одночасне застосування обох цих режимів. Це залежить від умов двосторонніх угод, що укладаються між державами, у яких міститься визначення інвестиційного режиму.

Зазвичай, вибір на користь режиму найбільш сприятливої нації передбачає більш вигідні умови для іноземців, ніж для національних інвесторів, і фактично ставить вітчизняних інвесторів (особливо у країнах, які розвиваються) у гірше положення Domke M., Hazard J. State Trading the Most Favourite Nation Clause// Amer J. International Law. 1958. № 1. P. 55-60.. Латиноамериканські країни, намагаючись запобігти це явище, взагалі уникають включення до міжнародних інвестиційних угод умов про найбільш сприятливий режим.

Надання de jure національного режиму не завжди означає справді рівний режим, порівняно з національними інвесторами. У ст. 1 Додатку до ТРІМС міститься перелік мір, застосування яких у межах національного режиму в рамках ГАТТ 1994, вважається неприпустимим. Ці міри, на порушення вимог ГАТТ, вводяться державою або її адміністративним апаратом, і виконання яких необхідно для отримання пільг, вимагають від іноземного інвестора:

a) закупівлі та використання підприємством товарів вітчизняного походження або з будь-якого вітчизняного джерела, незалежно від того, чи визначаються такі конкретні товари, їх обсяги чи вартість, чи частки від обсягу або вартості товарів національного походження;

b) щоб закупівля чи використання підприємством товарів, що імпортуються, обмежувались кількістю, яка пов'язана з обсягами чи вартістю товарів, що експортуються інвестором.

У рамках Організації економічного співробітництва та розвитку вже давно розпочались переговори про укладання багатостороннього договору про інвестиції, до якого у майбутньому могли б приєднатись навіть країни - не члени ОЕСР. Головна мета, яку переслідують при цьому перш за всіх США, - «універсально» розповсюдити застосування національного режиму для іноземних інвестицій, що, правда, не зустріло загальної підтримки навіть з боку розвинених країн, вже не кажучи про країни, які розвиваються Ustor E. The Most Favourite Nation Clause, the Customs Union// Asta Jurid. 1977. Vol. 19. P. 155-160..

Надання іноземним інвесторам відповідного режиму означає, і це прямо передбачено у міжнародних договорах, що не мають створюватись дискримінаційні умови Hyder K. Equality of Treatment and Trade Discrimination in International Law. The Hague, 1968. P. 33-40.. Це стосується, перш за все, захисту права власності інвесторів, контролю та отримання матеріальної вигоди, видачі дозволу на наймання робочої сили, ліцензування експорту, імпорту та інших юридичних аспектів. Паралельно з тим, у відношенні інших питань, що не стосуються національних інвесторів, режим, що визначається у законодавстві держави, а також окремі правила регулювання не повинні мати дискримінаційного характеру для інвесторів з різних держав, тобто не повинні застосовуватись із врахуванням національної (державної) приналежності інвесторів Sornaragah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994..

В умовах інтернаціоналізації господарської діяльності особливе значення для утворення сприятливого інвестиційного клімату в країнах перехідної економіки отримало дотримання міжнародних вимог і стандартів. Під стандартами розуміються міжнародні правила, сформульовані у багатосторонніх та двосторонніх угодах, у відповідності до яких держава-учасник бере на себе зобов'язання дотримуватись передбачених у міжнародному праві принципів правового регулювання іноземних інвестицій Shawcross L. The Problems of Foreign Investment in International Law. 1961. Vol. 102. P. 333-340. .

Наприклад, у Договорі до Енергетичної хартії 1994 року, учасниками якого є держави СНД, передбачено, що кожна сторона, що домовляється, у відповідності до положень цього договору, заохочує та створює стабільні, рівноправні, сприятливі та гласні умови для інвесторів інших сторін, що домовляються, з метою здійснення капіталовкладень на її території Вальде Т. Договор к Энергетической Хартии: путь к инвестициям и торговле для Востока и Запада. Гл. 8 «Международные инвестиции в соответствии с Договором к Энергетической Хартии 1994 года». - М.: Международные отношения, 2002. - С. 243.. Ці умови включають до себе зобов'язання надати у будь-який час у відношенні до інвесторів інших сторін, що домовляються, справедливій і рівний режим. Таким капіталовкладенням також забезпечується максимально постійний захист та безпека, і жодна зі сторін, що домовляються, має ніяким чином не перешкоджати шляхом невиправданих або дискримінаційних мір управлінню, підтримці, використанню, володінню чи розпорядженню ними. Ні в якому випадку по відношенню до таких капіталовкладень не повинен надаватись режим менш сприятливий, ніж це вимагається за міжнародним правом, включаючи зобов'язання за договором. Кожна сторона, що домовляється, дотримується будь-яких зобов'язань, які вона прийняла відносно інвестора чи капіталовкладень інвестора будь-якої іншої сторони, що домовляється (ст. 10 Договору).

Стосовно гарантій та захисту інвестицій, що надаються державою-експортером, треба зауважити, що вони розповсюджуються лише на некомерційні ризики: націоналізацію, війну, революцію, несприятливу зміну національного законодавства і таке інше Comeaux Paul E., Kinsella Stephan N. Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal Aspects of Political Risks. N.-Y., 1997. P. 21..

Важливим питанням, що вирішується у багатосторонніх міжнародних договорах, є питання про застосування державою заходів регулятивного характеру, які обмежують діяльність іноземного інвестора або мають характер заходів експропріації іноземної власності. Тому для держав, які зацікавлені в іноземних інвестиціях, має істотне значення їх участь у багатосторонніх міжнародних угодах, покликаних гарантувати захист прав інвесторів і зменшити можливі ризики у зв'язку із капіталовкладеннями в інших країнах.

Під захистом інвестицій розуміють безперешкодне з боку держави та інших публічних органів влади здійснення іноземної інвестиційної діяльності Galagher P. “Guide to Dispute Settlement”, Kluwer, WTO, 2002. Здійснюючи інвестиції у країни, що розвиваються, та у країни з перехідною економікою із притаманною ним політичною та економічною нестабільністю, інвестор з іншої країни ризикує тим, що у випадку зміни політичної ситуації його інвестиції можуть бути націоналізовані, реквізовані або конфісковані без сплати своєчасної та повної компенсації. Крім того, дуже часто існує реальна загроза, що при введенні жорстких валютних обмежень приймаючою країною він не зможе конвертувати у валюту, що вільно обертається, свій прибуток від участі у інвестиційному проекті та перевести її закордон.

Не виключена також ситуація, коли капітали інвестора можуть бути втрачені у результаті воєнних дій або громадських заворушень. Для вирішення складних питань, пов'язаних як з запобіганням некомерційних ризиків, так і з компенсацією інвесторам у випадку їх настання, застосовується поєднання міжнародно-правових та цивільно-правових методів. Наприклад, Компенсаційна комісія ООН, яку було створено згідно до Резолюції Ради Безпеки ООН, у відношенні некомерційних ризиків, пов'язаних з воєнними діями, для задоволення претензій інвесторів, які понесли втрати у зв'язку з війною у Персидській затоці у 1990-1997 роках, розглянула, зокрема, вимоги Індії, Південної Кореї, та Росії до Іраку про компенсацію шкоди, що понесли компанії цих країн, які приймали участь у інвестиційних проектах на території Іраку, Кувейту та інших держав. Компанії понесли збитки, пов'язані із втратою обладнання, евакуацією працівників, невиконанням Іраком зобов'язань за договором.

У спеціальному матеріалі, підготовленому до Конференції ООН з торгівлі та розвитку, було виокремлено наступні види примусового вилучення іноземної власності: пряма націоналізація, пряма націоналізація галузі промисловості, вилучення державою земель у значних масштабах, вилучення у спеціальних цілях, повзуча націоналізація. Під націоналізацією розуміють вилучення майна, яке знаходилось у приватній власності, та передачу його у власність державі. В результаті націоналізації у власність держави переходять не лише окремі об'єкти, а цілі галузі економіки. Націоналізацію треба відрізняти від реквізиції, під якою розуміють вилучення майна державою у випадках невідкладної необхідності (як, наприклад, під час воєнних дій), а також від конфіскації, яка є мірою індивідуального покарання Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: БЕК, 1996. - С. 170.. Експропріація також є засобом примусового вилучення майна, але на відміну від націоналізації, вона відбувається не галузево, а лише у разі виключної суспільної необхідності. Іншими словами, у багатьох випадках експропріація - це вилучення приймаючою інвестиції державою власності інвестора під видом «суспільних інтересів».

Повзучу націоналізацію можна визначити як повільне опосередковане вторгнення до сфери права власності, що зменшує вартість інвестиції. Правовий титул на власність залишається за інвестором, але його права як власника істотно обмежуються в результаті втручання держави. Тому встановлення переліку таких заходів регулювання у міжнародному договорі покладено в основу обов'язку держав утримуватись від їх застосування.

Вперше термін «повзуча націоналізація» було використано при визначенні дії окремих положень Єдиного Інвестиційного кодексу. Так було названо Рішення 24-ї Комісії Картахенської угоди - законодавчого органу Андського спільного ринку, утвореного у 1969 році. Цим Рішенням було встановлено Загальний режим, у рамках якого передбачалось, що підприємства із часткою іноземного капіталу у 80% мають бути перетворені протягом десяти років у підприємства з 50% долею участі іноземного капіталу. З плином часу цю вимогу було скасовано, але термін, що використовувався для характеризування вказаних мір, прирівняних до «повзучої націоналізації», зберігся.

Крім того, повзуча націоналізація може міститись у загрозі штучно нав'язаних владою приймаючої держави цін на продукцію, що виробляється у ході інвестиційної діяльності Sornaragah M. International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994..

У сучасному міжнародному праві існують різні доктрини з приводу націоналізації Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 2. Особенная часть. - М.: БЕК, 2000. - С. 300.. Що стосується держав, які розвиваються, то вони дотримуються тієї, згідно з якою право націоналізації - невід'ємний атрибут національного суверенітету і воно здійснюється незалежно від наявності або відсутності інтересів суспільства у націоналізації. У випадку націоналізації компенсація виплачується не на основі формули «швидка, адекватна та ефективна», а із врахуванням усіх обставин. На практиці це означає використання аргументів, як «відсутність достатньої кількості твердої валюти, природних багатств країни, розкрадання іноземними компаніями», у зв'язку з чим сума компенсації різко знижується. Ця доктрина знайшла своє віддзеркалення у багатьох документах ООН, серед яких найбільшу відомість отримала резолюція Генеральної Асамблеї ООН №1805 «Про національний суверенітет над природними ресурсами».

Традиційно західна доктрина також визнає право держави на експропріацію, але вимагає, щоб вона здійснювалась:

a) у суспільних інтересах;

b) на законних підставах;

c) без дискримінації;

d) супроводжувалась «швидкою, адекватною, ефективною компенсацією».

Важливе значення у правовому захисті іноземних інвестицій має гарантія переводу закордон платежів та прибутків, отриманих інвестором. На думку деяких спеціалістів, цю гарантію взагалі варто поставити з практичної токи зору на перше місце Богатырёв А. Г. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. - С. 83-84.. Якщо виходити з того, що націоналізація представляє собою надзвичайну ситуацію, гарантія переводу капіталу та прибутку пов'язана із повсякденною діяльністю і є серцевиною інвестиційної угоди. Виокремлення умов міжнародних двосторонніх договорів про захист інвестицій відносно переказу платежів іноземному інвестору у окрему групу гарантій пов'язане з тим, що у більшості країн зберігають свою дію різноманітні валютні обмеження. Крім того, жорсткі обмеження щодо конвертації сум, пов'язаних з інвестиціями, у іноземної валюти можуть бути прирівняні за своєю ефективністю до мір націоналізації та експропріації інвестицій.

Проблема вільного переводу капіталів та переміщення отриманих прибутків з території однієї держави на територію іншої у першу чергу стосується безперешкодного вивозу поточних прибутків інвестора - дивідендів, відсотків, роялті та інших сум, що сплачуються на погашення позик, вивозу грошових сум, що виникають при ліквідації або припиненні інвестиційної діяльності, часткового або повного продажу капіталовкладень, компенсації, що отримується інвестором у випадку вилучення його власності або будь-яких інших платежів, пов'язаних з інвестиціями Carreau D., Juillard P. “Droit International Economique”, 4 ed., L.G.D.J., 1998, pp. 69..

У багатьох країнах інвесторові також загрожує ризик зміни законодавства не на його користь. Відомо, що у істотної кількості країн у законодавстві, а також у контрактах держав з іноземними інвесторами застосовується стабілізаційне (stabilisation clause) або дідусеве (grandfather's clause) застереження, яке захищає іноземного інвестора від дії несприятливих для нього зміни законодавства, яке приймалося після того, як було укладено інвестиційну угоду або розпочато здійснення інвестиційного проекту.

Правове регулювання іноземних інвестицій охоплює відносини не тільки між фізичними та юридичними особами, але й між державами та міжнародними організаціями, тому здійснюється на двох рівнях: міжнародному та національному. Не викликає заперечень, що законодавство держави-імпортера має вагоме значення для інвесторів. Воно регулює усі стадії інвестиційної діяльності, починаючи з встановлення процедури та визначення системи допуску інвестицій на свою територію, оскільки встановлення, зокрема, режиму допуску є її суверенним правом.

Порядок дій, спрямований на державне посвідчення іноземних інвестицій, є процедурою допуску. В залежності від того, наскільки складні умови отримання дозволу на здійснення інвестиційної діяльності та переліку галузей економіки, закритих для іноземного інвестування, можна робити перші висновки про інвестиційний клімат держави. Приймаюча країна може забороняти або обмежувати іноземний капітал у деяких сферах господарювання та на певних територіях, встановлювати спеціальні умови для здійснення іноземної інвестиційної діяльності, сприяти іноземному інвестуванню до певних галузей економіки. Не заперечуючи, що регулювання процедури допуску іноземних інвестицій є прерогативою приймаючої країни, міжнародне співтовариство розробило документи, які обмежують держави у спробах встановлення невиправдано складної процедури допуску.

Але, потрапляючи у межі іноземного суверенітету, інвестор може опинитись у несприятливих умовах, якщо режим інвестування, який надається державою-імпортером, буде дискримінаційним. Тому, намагаючись звести до мінімуму такі випадки, держави укладають двосторонні міжнародні договори, які докладно регулюють питання режиму, та багатосторонні домовленості, яки визначають мінімальні міжнародні стандарти стосовно надання відповідного режиму. Встановлення рівного режиму для інвесторів, що діють у рівних обставинах, а також вільна конкуренція між ними є умовами створення сприятливого інвестиційного клімату. Загальновідомо, що дотримання встановлених міжнародними домовленостями стандартів підвищує мобільність інвестицій і сприяє міжнародному руху капіталів.

При здійсненні інвестицій, особливо до країн, які не є економічно розвиненими, інвестор несе, крім комерційних, некомерційні ризики. Тому для інвесторів вкрай важливо, наскільки приймаюча держава може гарантувати йому захищеність від настання таких ризиків. Режим, який встановлюється для інвесторів та гарантії, які надає приймаюча держава, є головними елементами захисту інвестицій, що надається державою-імпортером. Для країн, які розвиваються, є притаманною мінливість законодавства, зокрема валютного та податкового, що несе загрозу втрати прибутку або навіть усієї інвестиції. Тому країни законодавчо закріплюють гарантії для інвесторів від несприятливої зміни законодавства, застосування мір націоналізації та експропріації, заохочуючи їх до вкладання капіталів у власну економіку.

Таким чином правовий статус та захист інвестицій може значно вплинути на створення сприятливого або, навпаки, несприятливого інвестиційного клімату у державі.

1.3 Гарантування міжнародних інвестицій

Важливою проблемою правового регулювання іноземних інвестицій є виплата компенсації іноземному інвесторові, у випадку якщо дії приймаючої держави призводять до втрати ним своєї власності та спричиненню збитків, пов'язаних з неможливістю для інвестора конвертувати прибутки у місцевій валюті для вивозу їх за кордон.

Ризик є принципово важливим елементом аналізу гарантування іноземних інвестицій, так як він завжди існує при здійсненні інвестиційної діяльності. При цьому необхідно зауважити, що ризики бувають двох типів: комерційні та некомерційні. До комерційних ризиків відносяться ризик вибору контрагентів, невиконання договірних зобов'язань, неплатіжоспроможність, банкрутство.

Некомерційний ризик - це невизначеність при здійсненні інвестицій на території приймаючої держави, яка пов'язана з можливими діями такої держави, які можуть прямо або опосередковано впливати на здатність іноземного інвестора володіти, користуватись та розпоряджатись своїми інвестиціями або спричинити збитки майновим та немайновим інтересам інвестора Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях// Право и экономика, 2000. № 4. - С. 18. .

У доктрині існує декілька класифікацій некомерційних ризиків. За першою з них зазначені ризики можуть бути наступних видів:

a. некомерційні ризики, пов'язані з діями приймаючої держави, які безпосередньо впливають на можливість інвестора володіти, користуватись та розпоряджатись своїм майном. До цієї групи відносять націоналізацію, експропріацію, конфіскаційне оподаткування;

b. економічні ризики. До цієї групи належать девальвація або ревальвація іноземної валюти, так як ці процеси прямо пов'язані з економічною політикою, яку проводить держава. Крім того, до цієї ж групи відносять відмову держави виконувати свої зобов'язання перед інвестором внаслідок погіршення внутрішньої економічної ситуації;

c. ризики політичного насильства: війни, громадські заворушення, революції.

За іншою класифікацією некомерційні ризики можуть бути політичними, екологічними та правовими Comeaux Paul E., Kinsella Stephan N. Protecting Foreign Investment under International Law: Legal Aspects of Political Risks. N.-Y., 1997. P. 16. .

До політичних ризиків відносяться: можливість експропріації, націоналізації або реквізиції іноземних інвестицій; одностороннє припинення дії договорів, пов'язаних з інвестиційною діяльністю; подвійне оподаткування; не конвертованість валюти; воєнні дії та громадські безпорядки; невизначеність та непередбачуваність урядової та фіскальної політики.

До екологічних належать ризики настання стихійних наслідків та інших форс-мажорних обставин.

Правовими ризиками є невідповідність матеріально-правових та колізійних категорій і понять у різних правових системах; розбіжності у процесуальних питаннях здійснення прав та обов'язків; різні підходи та підстави визнання і виконання іноземних арбітражних та судових рішень.

Але незалежно від групи, до якої належать некомерційні ризики, їх спільною рисою є наявність прямого або опосередкованого зв'язку між їх настанням та діями приймаючої держави.

Для запобігання настання ризиків світовою спільнотою було вироблено механізми гарантування іноземних інвестицій. Усі гарантії націлені на забезпечення захисту прав іноземних інвесторів на випадок спричинення шкоди їх власності внаслідок дій держави-імпортера та на підтримання можливості для інвестора реалізовувати свої права як власника.

Гарантування (по суті - різновид страхування) на комерційній основі інвестиційних некомерційних ризиків здійснюється шляхом створення на національному та на міжнародному рівнях особливих механізмів гарантування іноземних інвестицій. Страхування комерційних ризиків не виключається в звичайних страхових інституціях.

Фактично, механізм гарантування - єдине надійне забезпечення отримання інвестором швидкої та повної компенсації своїх втрат, понесених у зв'язку з дією некомерційних ризиків, що є суттєвим питанням у рамках загальної проблеми захисту інвестицій Кирин А. В.Правовые основы отношений государства и инвесторов. - М.: Инфра-М,1998. - С.168. .

Функції гарантування інвестицій на національному рівні покладаються, зазвичай, на спеціально створені державою установи, наділені правами юридичної особи, але які знаходяться під надійним контролем держави. У США, наприклад, - це Overseas Private Investments Corporation (ОРІС) - Корпорація з зарубіжних приватних інвестицій; в Канаді - Корпорація розвитку експорту (EDC); у Франції - Французька компанія страхування зовнішньої торгівлі та Французький банк для зовнішньої торгівлі і тому подібні компанії Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт (сравнительно-правовой комментарий). - М.: Инфра-М, 2002. - С.67.. Національні гарантії інвестицій, зрозуміло, надаються тільки своїм інвесторам та вибірково з врахуванням політичної та економічної стабільності у країнах-імпортерах інвестицій. Подібні компанії здійснюють свою страхову діяльність за трьома наступними програмами:

1. страхування майнових інтересів інвесторів від політичних ризиків, які пов'язані з експропріацією та націоналізацією, не конвертованістю місцевої валюти у вільноконвертовану, з нанесенням шкоди майну або втратою прибутку в результаті громадських заворушень, громадянських війн або зміни політичного режиму;

2. фінансування проектів та кредитування приватних інвесторів шляхом надання короткострокових та прямих довгострокових гарантованих запозичень;

3. надання інвесторам консультативних послуг з приводу інвестиційного та політичного клімату країни-імпортера, в яку інвестор має намір зробити капіталовкладення.

Від звичайного страхування механізми інвестиційних гарантій відрізняються тим, що створюються та підтримуються державами-експортерами інвестицій або індивідуально, або спільно з країнами-імпортерами (БАГІ), в інтересах заохочення національної інвестиційної політики, будучи, по суті, інструментом цієї політики, а також одночасно і фактором сприяння економічному розвитку. Іншими словами, механізм гарантування інвестицій має чітко виражене торгівельно-політичне значення Богатырёв А. Г. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. - С. 90. . Але треба зауважити, що використання терміну «гарантування» як у міжнародних нормативних документах, які регулюють інвестиційну діяльність, так і у самій назві БАГІ, ототожнюється зі страхуванням, а не з гарантуванням як таким. Терміни «guarantee» (гарантування) та «insurance» (страхування) для цілей міжнародного гарантування інвестицій розглядаються як синоніми.

На міжнародному рівні функції гаранта іноземних інвестицій покладаються на Багатостороннє агентство з гарантій інвестицій, яке було створено у відповідності до Сеульської конвенції 1985 року. У самій конвенції перелік інвестицій, які підпадають під умови страхування від політичних ризиків, окреслено лише у загальному вигляді: «інвестиції, які підпадають під гарантування, включають у себе акціонерну участь, а також такі форми прямих капіталовкладень, які можуть бути визначені Радою директорів» (пункт (а) ст. 12 Конвенції). Щоб бути застрахованими, інвестиції мають відповідати наступним додатковим вимогам:

a. економічна обґрунтованість капіталовкладення та його внесок у розвиток приймаючої країни;

b. відповідність капіталовкладення законам та правилам приймаючої країни;

c. відповідність капіталовкладення проголошеним цілям та пріоритетам розвитку приймаючої країни;

d. існування умов для капіталовкладення у приймаючій державі, включаючи наявність справедливого та рівного підходу до капіталовкладень та правового захисту для них.

Включення додаткових вимог пояснюється тим, що інвестиції, які не сприяють економічному розвитку приймаючої держави, у більшій мірі підпадають під загрозу застосування репресивних мір з боку уряду держави-імпортера.

У юридичному аспекті особливістю механізму гарантування є те, що цивільно-правові відносини, що виникають між приватним інвестором та установою страхування інвестицій закордоном, зв'язуються (через інститут суброгації та на основі двосторонніх угод про заохочення та захист інвестицій згідно до Сеульської конвенції) з міжнародно-правовими відносинами між державами-експортерами та державами-імпортерами інвестицій, а також з приватноправовими відносинами між приватними інвесторами та державами-імпортерами інвестицій Гаврилов В. В. Международное частное право: 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Норма, 2002. - С. 221..

Механізм гарантування, як на національному, так і на міжнародному (БАГІ) рівні, включає укладання договору між інвестором та гарантуючим органом, зазвичай за типовою формою. Договір включає обов'язок інвестора, який отримав страхову винагороду, передати у порядку суброгації право своїй державі (у особі гарантійного органу) на пред'явлення нею регресної претензії до держави, на території якої мав місце некомерційний ризик, який послугував підставою для відшкодування інвесторові збитків гарантійним органом.

Гарантійний орган отримує також право на отримання від інвестора інформації щодо усіх обставин, що загрожують виникненню некомерційного ризику, а також тримає під контролем відповідні обставини і дії інвестора у зв'язку із цим.

Як надання інвестиційної гарантії, так і право суброгації обумовлюється наявністю угоди про заохочення і захист інвестицій між державою-експортером та державою-імпортером. В угодах прямо передбачається право суброгації. Якщо гарантом виступає БАГІ, роль такої угоди виконує Сеульська конвенція 1985 року.

Застосування інституту суброгації при страхуванні інвестицій від некомерційних ризиків ускладнено тим, що відповідачем виступає суверенна держава, яка має судовий імунітет. Переваги БАГІ як багатосторонньої міжнародної організації проявляються у тому, що усі його держави-члени, що є учасниками Сеульської конвенції, прийняли на себе обов'язок визнавати права Агентства, які воно отримує через суброгацію.

Визнання суброгації практично означає визнання обов'язку сплатити компенсацію за втрачені інвестиції іноземній державі як цесіонарію інвестора Кирин А. В., Бакатин Д. В., Хорошилова А. В. Регулирование иностранных инвестиций в экономически развитых странах. - М.: МГУ, 2001. - С. 66..

Власне, держава, яка визнає суброгації, проявляє підвищену обережність по відношенню до іноземних інвестицій, щоб уникнути у майбутньому конфронтації з державою, якій інвестор передає свої права після виплати йому компенсації.

Таким чином, страхування від некомерційних ризиків є найбільш ефективним засобом захисту прав інвесторів. З точки зору інвестора, його майнові права у відношенні інвестицій будуть повністю забезпечені, якщо при настанні зазначених обставин він матиме можливість швидко отримати відшкодування понесених ним збитків з джерела, яке не залежить від уряду приймаючої інвестиції держави, і якщо згоду такого джерела щодо відшкодування втрачених інвестицій було отримано ще до початку здійснення інвестицій.

Некомерційним ризиком, який несе інвестор у зв'язку зі здійсненням своєї діяльності, вважається загроза порушення приймаючою державою гарантій прав інвестора, тобто порушення державою зобов'язань, які вона прийняла у рамках укладених нею міжнародних домовленостей. Страхування майнових інтересів інвесторів від зазначених ризиків може здійснюватись спеціалізованими національними, як правило, державними агентствами, міжнародними організаціями або приватними страховими компаніями Carreau D., Juillard P. «Droit International Economique», 4 ed., L. G. D. J., 1998. P. 81..

Ефективність механізму гарантування інвестицій у значній мірі обумовлюється застосуванням інституту суброгації. У пункті (а) ст. 18 Сеульської конвенції зазначено: «Після виплати або надання згоди на виплату компенсації власнику гарантії Агентству передаються права або вимоги, пов'язані з гарантуванням капіталовкладення, які можуть бути у власника гарантії у відношенні приймаючої країни або інших боржників. У договорі гарантування передбачаються умови такої цесії». Далі, у пункті (b) цієї ж статті вказано: «Права Агентства за пунктом (a) вище визнаються усіма членами». Визнання суброгації, закріплене у пункті (b) ст. 18 Конвенції, означає обов'язок приймаючої держави виплатити БАГІ компенсацію як правонаступнику інвестора, що майже унеможливлює спроби деяких країн уникнути виплати належного відшкодування.