Источники гражданского права

СРЕДНЕРУССКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

(гуманитарный институт)

КУРСОВАЯ РАБОТА

На тему

Источники гражданского права

Студент Макарова Мария Валерьевна

г. Обнинск - 2008 г.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

ГЛАВА I. Общие положения об источниках гражданского права

1. История кодификации гражданского права в России

2. Виды источников гражданского права

ГЛАВА II. Гражданский кодекс как основной источник гражданского права

1. Гражданский кодекс России - его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства

2. Место гражданского кодекса Российской Федерации в системе гражданского законодательства

ГЛАВА III. Правоприменение отдельных источников гражданского права

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международный договор как источник гражданского права

2. Проблемы признания судебной практики, как источника гражданского права

Заключение

Список литературы

ВВЕДЕНИЕ

Выбор темы настоящей курсовой работы обусловлен тем, что гражданское право является основной отраслью права.

Целью настоящей курсовой работы является: сделать историческую кодификацию гражданского права в Российской Федерации; сделать обзор основных видов источников гражданского права, делая, по возможности, сопоставление с предшествующим отечественным опытом.

Наука гражданского права России прошла в своём развитии ряд этапов, когда социально-экономическое устройство российского государства коренным образом изменялось. Соответственно менялись задачи и возможности юриспруденции, которая как общественная наука должна была уважать конституционные принципы своего государства и обслуживать практические потребности своего общества, анализируя действующее законодательство и давая рекомендации по его совершенствованию и правильному применению. Этот многолетний и сложный путь отечественной цивилистики знает как периоды подъёмов, так и годы застоя и неудач.

Однако на всех этапах своего развития основным предметом науки гражданского права России были имущественные отношения частного права, которым в большей или меньшей степени были присуще черты товарно-денежного оборота и использования юридической техники, во многом заимствованной из кодекса Наполеона.

Поэтому накопленные ранее отечественной наукой обобщения и оценки методов гражданско-правового регулирования не должны считаться в новых условиях России малополезными и ненужными. Они могут и практически используются при изучении гражданского права, разработке многих актов нового гражданского законодательства, а также в практике его применения. Об этом свидетельствует, в частности, переиздание известных цивилистов прошлого- как дореволюционного, так и советского периодов.

В данной работе, чтобы исследовать источники гражданского права Российской Федерации, я буду использовать доступные мне средства и методы, в том числе и сравнительный метод.

1. ГЛАВА I. Общие положения об источниках гражданского права

1. История кодификации гражданского права в России

21 октября 1994 года Государственная Дума России приняла первую часть нового Гражданского кодекса Российской Федерации (I - «Общие положения», II - «Право собственности и другие вещные права», III - «Общая часть обязательственного права», всего 453 статьи). 30 ноября эта часть нового ГК РФ была подписана президентом России и 1 января 1995 г. Вступила в действие. Существует обоснованное мнение, что в основе гражданских кодексов России (до действующего их было три - в 1922-м, 1964-м и в 1991 «Кодексом 1991 года» называется Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые в СССР 31 мая 1991 г. Этот небольшой (170 статей), уже приспособленный для рыночной экономики закон, который должен был вступить в действие с 1 января 1992 г., содержал наиболее принципиальные положения гражданского законодательства. годах) лежат более поздние европейские кодексы конца XIX - начала ХХ века: германские BGB, HGB, швейцарский Code Civil.

И тем не менее история кодификации гражданского права в России много раз тесно соприкасалась с французским Code Civil. Иногда это соприкосновение было полезным, иногда выливалось в столкновения чужеродных идей, а в некоторых случаях приобретало драматический характер. Но во всяком случае оно было гораздо более тесным и постоянным, чем это обычно представляют цивилисты и историки права, не только французские, но и русские.

Современная история кодификации гражданского права России началась в 1801 г. Взошедший на престол император Александр I (внук Екатерины II) учреждает 30 марта 1801 г. «Непременный совет» из двенадцати членов для разработки и обсуждения важнейших законов.

Александр I 21 октября 1803 г. Поручает министру юстиции князю Лопухину подготовить и представить соображения о дальнейшем развитии законодательства.

Представленный министром доклад был утвержден Александром I 28 февраля 1804 г. Кроме подробных предложений о статусе Комиссии составления законов и об организации работы над законопроектами, доклад князя содержал главное - план некоей «книги законов». по сути, это был план хорошо структурированного систематического собрания законов, четко делившегося на шесть частей.

Подробный план третьей части этой книги предполагал, что она будет содержать «в себе общие гражданские законы относительно лиц, вещей, действий, обязательств, собственности и владения» и будет состоять из трех «отделений».

Первое из них должно было быть посвящено лицам («О лицах, правах и обязанностях, к лицам относящихся»). В это «отделение» должен был войти весь нормативный материал о личном статусе физических лиц (подданных и иностранцев) в их взаимоотношениях между собой и государством, о статусе юридических лиц (сословий в обществе) и о всех многообразных личных и имущественных отношениях в семье.

Второе «отделение» третьей части законов посвящалось, говоря современным языком, обязательствам из сделок и неправомерных действий («О деяниях и о правах и обязанностях, от того проистекающих»).

Наконец в третьем «отделении» этой гражданско-правовой части книги законов («О вещах и правах, с ними сопряженных») имелось в виду урегулировать в одном отделе «вещные права вообще», а второй - главный - посвятить самостоятельному праву владения и праву собственности, включая способы его приобретения и сохранения (в том числе, по договорам), общую собственность, права на чужую собственность, прекращение права собственности Подробнее см.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т . I. СПб., 1876. С. 385-387..

Если учесть, что уже в первой половине 1804 года началась реальная работа по составлению в соответствии с этим планом новых гражданских законов, то дату 28 февраля 1804 г. Было бы справедливо считать началом истории современной кодификации гражданского права в России. Россия ступила на долгий и трудный путь создания совершенного гражданского кодекса, наталкиваясь на феодальную отсталость, революционный идеализм, плановую («командную») экономику, политические и военные катаклизмы и окутанный демагогическим флером тоталитаризм.

За 200 лет движения по этому пути в России было создано множество проектов гражданских кодексов (в том числе, один, возможно, великий - проект Гражданского уложения Российской Империи конца ХIХ - начала ХХ века), несколько гражданских кодексов были приняты и действовали, хотя и без особой известности. И только к концу ХХ века Россия создала Гражданский кодекс, вероятно способный занять достойное место среди гражданских кодексов европейских стран.

Но чтобы продолжить тему, надо вернуться на несколько лет назад.

Положение кардинально изменилось с назначением в Комиссию составления законов 8 августа 1808 г. Михаила Михайловича Сперанского (1772-1839) в качестве сначала члена совета, а вскоре - руководителя Комиссии.

М. М. Сперанский отказался от идеи создать Гражданское уложение из прежних законов, сохранивших практическое значение. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Cevil: оно должно было состоять из трех книг - «о лицах» (I), «об имуществе (II), «о договорах» (III). Со структурой первой книги Code Cevil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Cevil было заимствовано и большинство текстов конкретных норм, за исключением норм тех глав проекта, которые соответствовали титулам II(«Об актах гражданского состояния»), V(«О браке»), VI («О разводе») французского кодекса.

Попытка ввести в стране, где существовало крепостное право, религия была государственной, а экономике господствовали феодальные отношения, гражданский кодекс, сегодня выглядит странной и дерзкой. Обращение М.М. Сперанского к Кодексу Наполеона для его воплощения в проекте Гражданского уложения России могло при определенном стечении обстоятельств увенчаться успехом.

Первые две книги проекта Гражданского уложения уже 18 января 1810г. Были представлены на рассмотрение Государственного Совета.

Несмотря на попытки найти компромиссы между компетенцией светских и духовных властей в отношении регистрации актов гражданского состояния, заключения браков и совершения разводов, соответствующие главы вызвали резкую критику духовных властей. И хотя до 1812 года Государственный Совет в 43 заседаниях обсудил первые две части Уложения, судьба его оставалась неопределенной. Она еще более ухудшилась, когда в мае 1812 г. М.М. Сперанский был вынужден подать в отставку. Работа над проектом Гражданского уложения какое-то время еще продолжалась, но в 1814 году фактически была прекращена.

В 1821 году после возвращения в Петербург М.М.Сперанский руководил всеми работами по систематизации российского законодательства. Результатом стало Полное собрание законов в 45 томах в 1830 году, а затем Свод законов российской Империи, изданный в 15 томах в 1832 - 1839 годах.

В части 1 тома Х Свода законов Российской Империи («Свод законов гражданских») См. в кн.: Кодификация российского права. Екатеринбург, 2003. С. 31-320. были систематизированы различные гражданские законы, изданные в разное время и по разным поводам. Данный Свод действовал вплоть до революции 1917 года.

Второй, уже совершенно открытый и широкий путь заимствования гражданским законодательством России норм Code Cevil появился тогда, когда в 1882 году была учреждена комиссия для составления гражданского уложения. За пределами России мало кто знает, что в конце ХIХ - начале ХХ века в результате огромной работы российских юристов был подготовлен и опубликован проект русского гражданского кодекса - Гражданского Уложения Российской Империи: пять книг, включающие даже право интеллектуальной собственности, 2640 подробных статей Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова. В 2 т. СПб., 1910.. Проект Гражданского уложения Российской Империи хотя и был внесен в 1914 году а Государственную Думу, законом так и не стал - помешала начавшаяся война, а затем революция. Но когда «новая экономическая политика» В.И. Ленина, допустившая на время существование рыночной экономики, потребовала для создания соответствующего законодательства, то для составления первого советского гражданского кодекса - ГК РСФСР 1922 года - был очень широко, но без лишней огласки использован текст дореволюционного проекта Гражданского уложения. Впоследствии, когда создавался уже Гражданский кодекс 1964 года, то «примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК РСФСР 1922 года, были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК» См.: Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139..

Так многие правила французского Code Cevil вместе с нормами гражданского права других «буржуазных» кодексов (германского, швейцарского и др.) незаметно перетекали в советские кодексы.

2. Виды источников гражданского права

Нормы гражданского права выражены в различных правовых формах, которые в юридической науке получили название "источники гражданского права". Существуют два основных источника гражданского права: законодательство, или нормативные акты, и обычай. Кроме того, источниками гражданского права являются международные договоры и судебная практика*(16). Рассмотрим их более подробно.

2.1 Гражданское законодательство

Гражданско-правовые акты, традиционно охватываемые понятием гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами Конституции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении любых законов и других нормативных актов.

В соответствии со ст. 3 Граждански кодекс 1994 г. (далее - ГК РФ) в отличие от Гражданского кодекса 1964 г. Устанавливает, сто понятие «гражданское законодательство» отныне включает в себя только Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы. Часть 3 ГК РФ допускает, что гражданские правоотношения могут регулироваться указами Президента Российской Федерации, которые не должны противоречить Кодексу и иным законам. Также Правительство Российской Федерации на основании и во исполнение ГК РФ, федеральных законов и указов Президента России вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права (ч. 4 ст. 3 ГК РФ). В случаях и в пределах, предусмотрены ГК, другими законами и иными правовыми актами (указами Президента России, постановлениями Правительства РФ), министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права. Таким образом, гражданско-правовые нормативные акты, которые ранее охватывались понятием гражданского законодательства, теперь можно поделить на несколько категорий в зависимости от того, какое основание положено в основу классификации. По своей юридической силе они распределяются на три группы:

1) гражданско-правовые нормативные акты, имеющие высшую юридическую силу, - гражданское законодательство (ГК и иные федеральные законы);

2) гражданско-правовые нормативные акты, носящие подзаконный характер - указы Президента РФ и Постановления РФ;

3) Нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств).

Даная классификация приводится во многих научных и учебных источниках См., например: Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. Уфимский юридический институт МВД РФ. Уфа, 1998. С. 77-78; Гражданское право: В 2 т. Том 1: Учебник/ Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. И доп. М.: издательство «БЕК», 1998. С. 72 , однако анализ ст. 3 ГК РФ позволяет нам выдвинуть еще оно основание - порядок принятия гражданско-правового нормативного акта. На его основе мы можем разделить акты на две группы:

1. Гражданско-правовые акты, имеющие характер самостоятельного нормативного акта (гражданское законодательство и Указы Президента РФ).

2. Нормативные правовые акты, имеющие характер сопутствующего акта, то есть акта, принятого на основании и во исполнение актов первой группы (постановления Правительства РФ) и нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти (министерств и ведомств).

Данная новелла гражданского законодательства, получившая наименование вертикальной иерархии источников права Подробнее об этом см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство «Статут», 1998. С. 28-34., имела своей целью ограничить подзаконное нормотворчество в сфере гражданского оборота, которое, как показала практика в советский период развития нашего государства, влечет за собой неразбериху в нормативном массиве.

Таким образом, два основания классификации - юридическая сила и порядок принятия правового акта - закладывают органичную систему источников нормативного регулировании, которая служит целям упорядочения большого количества нормативных правовых актов, необходимых для регулирования той или иной предпринимательской деятельности.

Нормы гражданского права могут также содержаться в законах иных отраслей и в так называемых комплексных законодательных актах, которые имеют своим предметом не только гражданско-правовые, но и отношения других отраслей. Это, прежде всего, законы о земле и природных ресурсах, где имеются нормы об их обороте (сделках купли-продажи, аренде, сервитутах). Нормы гражданского права содержатся в Семейном кодексе (собственность супругов), в Градостроительном кодексе и ряде других актов комплексного характера.

Единство и согласованность действующего в Российской Федерации обширного гражданского законодательства обеспечиваются проведением во всех его актах и нормах правовых начал, закрепленных в Конституции РФ, и соблюдением принципа иерархии законодательных актов. В силу этого принципа нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и актам вышестоящего органа. Созданию единства гражданского законодательства способствует также его кодификация, важнейшей формой которой является ГК, закрепляющий принципы, систему актов и единую терминологию российского гражданского права.

2.2 Обычай как источник гражданского права

Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая См.: Гражданское право. Учебник. Том 1./ под ред. Доктора юридических наук, проф. О.Н. Садикова. - «Контакт»: «ИНФА-М», 2006..

В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.

В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.

Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.

Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.

Обычай и обычные требования. Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об "обычно предъявляемых требованиях", которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

Однако обычай - это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.

Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Нормы морали. Близкие по своей природе обычаям нормы морали, выражающие нравственные представления и оценки основных слоев общества, источником гражданского права не являются, хотя и лежат в основе многих его понятий. Нормы морали влекут правовые последствия только при наличии о том прямого указания в актах законодательства. Например, в силу ст. 169 ГК недействительными (ничтожными) являются сделки, противные по своей цели не только основам правопорядка, но и нравственности.

Кроме того, начала морали и нравственности важны для применения норм гражданского права. В ряде статей ГК об этом содержатся прямые указания как общего характера (п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 6), так и применительно к отдельным группам гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1101). Особое значение нормы морали имеют при возмещении вреда, причиненного личности, а также компенсации морального вреда (ст. 151 ГК).

Новым для отечественного права является положение ст.15 Конституции РФ, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации - составная часть ее правовой системы. Если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора. Эта норма повторена в ст.7 ГК РФ.

Нормативно-правовые акты действуют во времени с момента их официального опубликования либо с момента вступления его в действие. Официально опубликованный нормативно-правовой акт считается с момента его опубликования в специальном издании - это «Российская газета» либо журнал собраний законов Российской Федерации. Это действие нормативно-правового акта во времени.

Действия нормативно-правового акта в пространстве ограничены действиями его только на той территории, которая находится в его компетенции. Действия нормативно-правового акта по предмету определяется кругом общественных отношений, которые урегулированы этим нормативно-правовым актом.

Действия нормативно-правового акта по кругу лиц распространяется на лиц, проживающих на территории Российской Федерации.

ГЛАВА II. Гражданский кодекс как основной источник гражданского права.

1. Гражданский кодекс России - его роль в развитии рыночной экономики и создании правового государства

Первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой свод общих, а потому, может быть, наиболее важных положений гражданского права. Причем по объему нормативного материала она сопоставима с гражданскими кодексами советского периода и в несколько раз превосходит эти нормативные акты по степени детализации и проработанности.

На первых порах для становления рыночных отношений этого оказалось достаточно. Однако новая экономика и связанная с этой новой экономикой свобода выбора хозяйственных целей, многовариантность поведения участников гражданского оборота требовали от гражданского законодательства чрезвычайного разнообразия правового регулировании этого оборота.

Новый ГК РФ успешно решил эту задачу - весьма широкий круг поименованных в его второй части договоров, дополняемый законодательным признанием смешанных договоров, существенно отличает этот ГК от его предшественников.

Ключевой задачей кодификации законодательства о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации также было обогащение обязательственно-правового инструментария, используемого в этой области. В отличии от прежних законов нормы о различных договорах, посредством которых эти исключительные права вовлекаются в оборот, занимают в четвертой части ГК РФ весьма значительное место. В Кодексе выстроена система этих договоров, определены их существенные и другие условия, что тоже является достоинством Кодекса.

В новом ГК России присутствует четко выраженная тенденция защиты экономически слабого участника гражданского оборота. Свидетельство тому - нормы о публичном договоре, о договоре присоединения и ряда других норм. В большинстве случаев в таком положении оказывается простой гражданин, потребитель. Его преимущественная защита соответствует мировым тенденциям.

Сегодня Россия обладает динамично растущей рыночной экономикой. В стране реализован ряд серьезных экономических проектов, осуществляются социальные программы. И было бы разумно, чтобы опираясь на этот опыт, используя его, продолжать совершенствовать Гражданский кодекс. Но совершенствование ГК РФ должно носить системный характер. Оно должно базироваться на продуманных подходах, на выверенных концепциях. Блоки взаимосвязанных норм должны быть состыкованы в ходе такого рода законотворческой работы.

Что касается коммерческих организаций, то вопрос о делении акционерных обществ на закрытые и открытые и существовании закрытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, такого нет в законодательных системах других стран с развитой рыночной экономикой.

Что касается некоммерческих организаций, то одним из фундаментальных вопросов законодательства является определение тех пределов, в которых они могут заниматься деятельностью, приносящей доход.

Было бы весьма интересно основательно проработать вопросы соотношения Гражданского кодекса и рядом других законов в части регулирования отношений собственности.

В такой важной области, как обеспечение исполнения обязательств, действует ряд не очень совершенных и достаточно плохо между собой увязанных норм. Ясности, полноты и совершенства законодательства о залоге не наблюдается, а от его прозрачности, от того, насколько этот законодательный инструмент будет подготовлен к нормальной правовой практике, зависит процесс развития ипотечного кредитования.

Законодательство о залоге и об ипотеке затрагивают интересы не только узкой корпорации цивилистов или экономистов, но многих миллионов других людей.

С Гражданским кодексом России тесно связана одна из крупных и, к сожалению, почти незамечаемых проблем нашей правовой и экономической политики. Речь идет о сближении гражданского законодательства государств, образовавшихся на постсоветском пространстве и создавших на нем несколько экономических и политических межгосударственных объединений - СНГ, ЕВРАЗЕС и др.

Страны постсоветского пространства генетически близки друг другу. Для развития экономического обмена крайне важно, чтобы в этих странах не появлялись трудносопоставимые гражданские законы, случайно заимствованные из других правовых систем.

В разработке модели Гражданского кодекса для стран СНГ участвовали крупные цивилисты, ученые, практики, судьи высших судебных инстанций стран СНГ. На базе этой модели с немногими отступлениями были приняты Гражданские кодексы 8 государств: Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Украины, России, Узбекистана и Таджикистана.

Такое одновременное и беззатратное создание в нескольких государствах однотипных гражданских кодексов - уникальное явление в истории унификации частного права.

Унификация гражданского законодательства - это процесс. С принятием модельного кодекса и разработкой на его основе гражданских кодексов соответствующих государств работа не может быть окончена. Этот процесс требует постоянного продолжения и специально созданного для этого межгосударственного механизма. Иначе в будущем наше законодательство будет различаться настолько, что его согласование, сближение потребует колоссальных усилий.

2. Место Гражданского кодекса в системе гражданского законодательства

Центральная идея современной концепции построения гражданско-правовой законодательной системы заключается в определении места Гражданского кодекса РФ как основного рыночного закона, в котором устанавливаются общие понятия и институты, относящиеся к различным сферам рынка См. концепция гражданского законодательства Российской Федерации. Разработана отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ и одобрена на заседании отдела 2 февраля 1994 г. Международная научно-практическая конференция «Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. М., 1994. С. 5-14.. В целях обеспечения активного регулирующего воздействия ГК РФ легально установлен его приоритет над другими актами гражданского законодательства. Как известно, предложение придать ГК РФ статус федерального конституционного закона не нашло поддержку законодателя. Поэтому современный ГК имеет статус федерального кодификационного отраслевого акта. Следует отметить, что современная идея приоритета ГК не нова для российской цивилистической науки. В ее основу положены результаты теоретических изысканий советских ученых, которые разработали и последовательно обосновали доктрину головной роли кодификационного акта. В литературе того периода прямо указывалось, что «текущие законы в законодательственной иерархии занимают место вслед за кодификационными законами, находясь с ним в отношениях внутренней субординации» Система советского законодательства. Под ред. Самощенко И.С. М., 1980. С. 29. Такое деление базировалось на идее приоритета кодификационных законов над текущими. Прежде всего, в литературе подчеркивалась мысль о том, что кодификационный акт закрепляет принципы отрасли права, имеет максимально широкую для этой отрасли законодательства сферу действия, включает нормы общего характера См. Система советского законодательства. С. 29; Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М., 1979, она же: Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы. М., 1968. С. 46. . По мнению С.В. Полениной, кодификационный акт должен в обязательном порядке включать в себя следующие виды правовых норм: нормы общей части, принципы-нормы, дефинитивные нормы, коллизионные нормы. Перечисленные свойства (признаки) дали основание указанному автору рассматривать такой акт в качестве активного центра, «аккумулирующего и формирующего связи управления данной системой». Там же. С. 59, 93-94 Данный вывод имеет большую научную ценность, поскольку вскрывает внутренние свойства кодификационного закона, позволяющие ему по праву возглавить соответствующую отрасль законодательства без придания ему официального статуса конституционного закона. Современный ГК обладает всеми признаками отраслевого кодификационного акта.

Формально-юридический аспект исследуемой проблемы состоит в оценке соответствия норм о приоритете отраслевых кодификационных актов Конституции РФ Противники приоритетов кодексов (в том числе ГК) ведут полемику, как правило, в формально-юридическом аспекте.. Речь идет, прежде всего, о том, имеет ли право федеральный законодатель осуществлять ранжирование федеральных законов, устанавливая иерархический приоритет отраслевого кодификационного акта, или конституционное ранжирование носит окончательный характер. Сторонники концепции приоритета ГК считают, что Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 41.. Они признают право федерального законодателя определять иерархическое место кодекса в специальном законе о нормативных правовых актах См. Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах. «Журнал российского права»,2003г., № 3, с. 49.. Противники же полагают, что законодатель не вправе наделять федеральные законы, в том числе и кодификационные, большей по отношению к другим федеральным законам юридической силой См. Бриксов В.В. О юридической силе кодифицированных федеральных законов. «Журнал российского права»,2003г., № 8, с.91-92. Представляется, что термин «кодификационный» является более точным , чем «кодифицированный». . В этой связи часто ссылаются на правовую позицию Конституционного Суда РФ о том, что ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону юридической силой Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-011. СЗ РФ, 2000 г., ст. 1532.. Эта позиция подтверждена Конституционным Судом в постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П «Российская Газета», 7 июля 2004 г.. Конституционный Суд, посчитав необоснованным иерархический приоритет отраслевого кодекса, одновременно признал его регулирующий приоритет, противопоставив тем самым два взаимообусловленных качества кодекса: регулирующее действие и юридическую силу. Указанное противоречие станет более очевидным, если последовательно выстроить следующую цепь рассуждений: регулирующее воздействие кодекса предопределяется его значением, основывается на содержании, а проявляется через юридическую силу (что равнозначно иерархическому приоритету).

В правовой литературе проблема приоритета отраслевого кодекса традиционно рассматривалась с точки зрения его юридической силы. То есть в плоскости иерархического приоритета. Проведенный выше краткий ретроспективный анализ литературы по указанной проблематике, на мой взгляд, убедительно это доказывает. По этому нельзя согласиться с утверждением В.В. Бриксова о том, что «не подлежат реализации нормы кодифицированных в федеральных законов, устанавливающие иерархический приоритет над иными федеральными законами» Бриксов В.В. Указ. соч., с. 91..

Легальное закрепление приоритета кодекса создаст реальную возможность построения непротиворечивой законодательной системы России.

3. ГЛАВА III. Правоприменение отдельных источников гражданского права

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международный договор как источник гражданского права.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. В настоящее время можно выделить некоторые устоявшиеся характеристики принципов естественного происхождения, получивших закрепление в общем международном праве. Международные принципы являются общепризнанными (признаны всеми или почти всеми государствами). Любая норма позитивного права должна соответствовать общепризнанному принципу. Норма, которая противоречит общепризнанному принципу, юридически недействительна.

Общепризнанные принципы регулируют как частные, так и публичные отношения.

Любое нарушение этих принципов служит основанием применения санкций международно-правового характера, вплоть до вооруженного вмешательства.

Существует проблема соотношения этих принципов друг с другом. В современной конструкции международно-правовых принципов заложено противоречие между частной и публичной составляющих принципов. В них не определен баланс частных и публичных прав. К примеру, нарушение прав человека может привести к применению силы (Югославия, Ирак), что, в свою очередь, нарушает принципы невмешательства и неприменения силы.

Следует констатировать, что за длительный период развития идеи о естественных правах получили оформление в институте общепризнанных принципов общего международного права, обладающих принципов общего международного права, обладающих сверхимперативной силой по отношению к иным правовым нормам.

Итак, общепризнанные принципы регламентируют как публичные, так и частные отношения. Названные общепризнанные принципы в частных отношениях могут проявляться в следующих формах.

1. Принцип взаимного применения норм иностранного права и признания иностранных судебных актов (взаимность) как частное проявление принципов равенства и уважения прав человека.

2. Принцип защиты публичного порядка при регулировании частных отношений (оговорке о публичном порядке) как частная сторона принципа невмешательства вo внутренние дела государств.

3. Принцип неуклонного исполнения обязательств (pacta sunt servanda), в том число в сфере частных отношений.

Принцип взаимного сотрудничества государств - один из основных в международном частном праве. Этот принцип обеспечивает эффективное применение норм международного частного права и, как следствие, защиту прав и интересов субъектов международного частного права. Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира как взаимное сотрудничество государств. Российское государство неизменно выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку они ратуют за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны этого процесса должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия, которое находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов, а также постановлений и решений судов.

Уважительное отношение к иностранному праву и к иностранным судебным актам, бесспорно, способствует обеспечению защиты прав физических и юридических лиц, находящихся за пределами их собственной страны. Здесь принципы взаимного сотрудничества государств, их органов, судебной власти играют важную роль в повышении эффективности реализации норм современного международного частного права.

Принцип взаимности может действовать как международная обычная норма, но может получить позитивное закрепление в национальном законодательстве. Так, впервые в российское законодательство включена ст. 1189 ГК РФ, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала в вопросах применения иностранного законодательства: 1. «Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. 2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное». В данной формулировке прогрессивным является то обстоятельство, что юридическая обязанность применения иностранного права не поставлена в зависимость от необходимости доказывать взаимность. Предполагается, что взаимность вытекает из еще более древнего обыкновения - международной вежливости (comitas gentium, comity), предписывающей государствам относиться к чужому правопорядку вежливо и обходительно. Так, в решении суда Великобритании (1921 г.) судья отметил: заявить, что законодательство государства, признанного суверенным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали - это значит серьезно нарушить международную вежливость.

Равенство государств - принцип международного публичного права. Равенство государств предполагает их уважительное отношение друг к другу, выражающееся и в оказании взаимной помощи по вопросам защиты гражданских прав. Взаимное сотрудничество - частноправовая сторона принципа равенства, образно говоря, частное лицо публичной нормы. Иными словами, равенство и взаимность - две стороны одной медали: в публичных отношениях государства равны, а в частной сфере в отношении прав своих граждан они устанавливают взаимно льготный режим.

Отказ от принципа взаимности в частных отношениях ведет к нарушению прав и интересов частных лиц и в конечном итоге к нарушению общих принципов современного международно-правового сотрудничества. По этой причине взаимность широко признается на международном уровне.

Принцип взаимного сотрудничества государств (взаимность) по защите частных прав находит в настоящее время закрепление в международно-правовых обычных нормах. Отсюда следует вывод о том, что ограничение действия этого принципа в писаных нормах может привести к невыполнению государством своих международно-правовых обязательств.

Принцип недискриминации иностранных лиц в международном частном праве запрещает ограничивать права субъектов частных международных отношений на основе их национальной принадлежности и находит свое выражение в закреплении статуса этих субъектов лишь на основе режима: 1) Наибольшего благоприятствования и 2) национального режима.

Режим наибольшего благоприятствования -- один из основных статусов, разработанных для иностранных компаний, действующих на территориях различных государств. Благодаря данному институту иностранцы из любой страны пользуются теми же правами, которые предоставлены лицам другого иностранного государства. Отсюда проистекает само выражение "наибольшее благоприятствование" всем иностранным лицам. Указанный режим предполагает, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей иностранной страны. Общий режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к лицам одного из иностранных государств, с которым заключен международный торговый договор, будет применяться и к лицам из любого другого государства. В силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных организаций, фирм и предпринимателей в отношении вопросов торговли, экономических отношений, инвестиций и т. д., которые предусмотрены международным договором.

От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим. Благодаря этому режиму иностранным гражданам и юридическим лицам из-за рубежа предоставляются те же права, что и собственным гражданам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те же права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они находятся в равном положении. Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что б силу наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой. В силу национального режима о равном положении оказываются все лица, независимо от их гражданства и национальности.

При определении общего правового статуса иностранных граждан в России решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции РФ (ст. 62) лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан России, однако права иностранных лиц могут быть иными, чем права граждан РФ (если иное не предусмотрено законом РФ). В специальных законах РФ права всех иностранных лиц могут быть ограничены или расширены по сравнению с правами российских граждан. Иностранным лицам в специальных законах предоставляется режим наибольшего благоприятствования (например, ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»). Таким образом, принцип недискриминации иностранных лиц в РФ получил развитие в двух общепризнанных формах: в общей - как национальный режим и в специальной - как режим наибольшего благоприятствования. В тех сферах, где нет специального закона, действует общий конституционный принцип.

Принцип защиты международного и национального публичного порядка (ordre public interne, ordre public international). Оговорка о защите публичного порядка - общепризнанная норма международного частного права. В самом общем виде этот принцип означает, что иностранное право не применяется, а субъективные права (например, зафиксированные в судебном решении) не признаются (не получают защиты), если такое применение или признание противоречат публичному порядку данного государства или основам международного правопорядка. Иными словами, защита публичного порядка в сфере частных отношений является частноправовой стороной принципа невмешательства и неприменения силы.

В общем виде публичный порядок можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства. На правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывают влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества. Как правило, к элементам современного национального правопорядка относят: 1) основополагающие принципы национального права; 2) основополагающие принципы морали, характерные для этого общества, получившие свое выражение в религиозных, исторически-традиционалистских социальных нормах. В отношении международного правопорядка основными элементами называют: 1) общепризнанные принципы и нормы международного права, направленные на защиту мира, безопасности; 2} нормы, регламентирующие основные права человека.

В настоящее время принцип защиты публичного порядка закреплен в нормах прямого действия законодательства РФ. Так в ст. 1193 ГК РФ сказано, что и норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В процессуальном законодательстве РФ предусмотрено, что в исполнении поручений или решений иностранных судов отказывается, если их исполнение нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ (ст. 244, 256 АПК РФ, ст. 412 ГПК РФ и т. д.).

Таким образом, нормы-принципы - это нормы высшей юридической силы, отклонение от которых недопустимо, они действуют в сфере как публичного, так и частного права. Как правило, в определении правового содержания принципов значительную роль играют решения судов.

Наиболее очевидно механизм формализации естественных принципов права проявляется в международных судах Европейского Союза (Суд Справедливости в г. Люксембурге) и Совета Европы (Суд по правам человека в г. Страсбурге). С одной стороны, названные суды в своей работе используют принципы Устава ООН как сверхимперативные нормы. Так, в одном из недавних решений Суд по правам человека применил принцип невмешательства и подтвердил действие государственного (дипломатического) иммунитета в споре Калогеропулу и 256 других лиц против Германии, и Греции Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание..

Следует заметить, что новейшая практика европейских судов свидетельствует о необходимости давать новое понимание прав человека с целью разрешения противоречия между естественным правом и достижениями научного прогресса: б судах рассматриваются дела об эвтаназии, операциях по изменению пола и о клонировании человека. В отсутствие позитивного права все эти споры рассматриваются на основе принципа верховенства прав человека.

В дополнение к этим подходам необходимо отметить, что существуют предписания: удов о том, что государства - члены Европейского Союза и Совета Европы (Россия участвует), также связаны принципом верховенства фундаментальных (основных) прав человека Case SPUC v. Grogan. Case C159/90 (1991) ECR1-4685.. Подразумевается, что национальный суд должен решать вопрос соотношения национального законодательства и принципа верховенства прав человека, то есть национальный суд должен отменить или не применить закон, если он противоречит принципу верховенства прав человека.

И наконец, четвертый общеевропейский принцип назван принципом субсидиарности. Этот принцип новый, разработанный не судами, но государствами - членами Евросоюза в Маастрихтском договоре, предусмотревшем следующее: «в областях, которые не входят в исключительную компетенцию. Сообщество действует на основе принципа субсидиарности", то есть в той сфере, которая урегулирована писаными нормами, принципы применяются как дополнительный источник права. Сама формулировка предполагает, что применять принцип субсидиарности может любой орган Сообщества. Однако на практике реализует принцип субсидиарности Суд Справедливости, который призван защищать полномочия государств-членов от чрезмерного вмешательства наднациональных органов Сообщества (Еврокомиссии и Европарламента) в дела суверенных государств. Очевидно также, что принцип субсидиарности в значительной мере перекликается с общим принципом международного права: невмешательства и неприменения силы, но в отличие от принципа Устава ООН субсидиарность предполагает использование судебного механизма для защиты внутренних интересов государств - членов Евросоюза. Субсидиарность означает, что нарушение разумного соотношения между применяемыми принципами и писаными правилами также может быть предметом дела, рассматриваемого Судом Справедливости. К сожалению, в отношении универсальных принципов такой механизм не создан.

В целом представляется возможным сделать вывод о том, что в настоящее время Российская Федерация связана целой системой принципов права естественного происхождения, среди которых выделяются региональный и общий блок принципов международного права, многие из которых имеют публичную и частную составляющие. Исходя из тех подходов к иерархии однопорядковых норм, которые определены общим международным правом: при правоприменении региональная норма учитывается прежде универсальной.

Общепризнанные принципы международного права нашли многочисленные подтверждения в решениях международных судов и судов иностранных государств.

Можно считать, что начало положено: общепризнанные принципы становятся скорее реальным, чем мифическим источником судебной практики. Однако подлинная реализация общепризнанных принципов права возможна лишь в решениях, вынесенных по конкретным делам. Только в случае, если общепризнанный принцип права перестанет быть загадкой для российских судей, станет доступным и известным источником права и послужит защите права конкретного человека, можно считать, что судебная реформа состоялась, а в России сложилась независимая и справедливая судебная власть.

Вопрос о международном договоре как источнике российского национального права, о его месте и роли в системе других источников права встал перед теоретиками права и практикующими юристами сравнительно недавно См.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российской Конституции // Московский журнал международного права. 1995. № 2; Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997., а именно начала 90-х гг. - со времени принятия в 1993 г. действующей Конституции России.