Договор залога и залоговые правоотношения

Содержание

Введение

1. Общие положения о залоге как способе обеспечения обязательства

2. Общая характеристика договора о залоге

2.1 Существенные условия и форма договора

2.2 Стороны договора, их права и обязанности

Заключение

Список используемой литературы

Введение

В современных условиях правовая конструкция договора залога благодаря своей универсальности используется в различных экономических моделях. Развитие современной российской науки гражданского права должно происходить, в том числе и за счет концепций, сформулированных и апробированных на базе иных правовых систем. Однако при творческом заимствовании следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее законодательство, сложившиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки.

Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой, возникает непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи.

Данная тема является актуальной, т.к. залог в российской правоприменительной практике - один из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств. Залог относится к числу практически удобных и часто используемых способов обеспечения. Залог пригоден для обеспечения исполнения обязательств многих видов, в том числе внедоговорных, а предметом залога может быть различное имущество- и движимое, и недвижимое, а также имущественные права требования (ст. 336 ГК). Ввиду важности и распространенности залога в 1992 г. был принят специальный Закон о залоге; после вступления в силу ГК он отменен не был и его положения необходимо учитывать при наличии пробелов в нормах ГК о залоге. ВАС РФ издал информационное письмо от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».

Проанализировав теоретическую основу авторов и ученых, а также нормативно правовые акты органов государственной власти Российской Федерации и судебную практику, можно поставить следующие цели курсовой работы состоят в комплексном анализе с позиции системного подхода правовой природы залога, как института гражданского права.

Реализация указанной цели предопределила постановку и решение следующих исследовательских задач: выявить, раскрыть и описать закономерности, сущностные характеристики залогового правоотношения; определить место и роль залога, как способа обеспечения обязательства; установить возможные правовые последствия, возникающие из залоговых правоотношений; какое применение отражает в себе в судебная практика, участниками которых являются юридические лица. В данном курсовом исследовании мы анализировали судебную практику системы арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

1 Общие положения о залоге, как способе обеспечения обязательства

Согласно российскому законодательству, нормы о залоге расположены в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств". На основании п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), с учетом изъятий, установленных законом. Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

В дискуссии, развернувшейся в российском праве по поводу природы залогового права, мы присоединяемся к мнению о его смешанной вещно-обязательственной природе, так как залоговое право характеризуется правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем, что его носитель находится в обязательственном правоотношении с собственником закладываемой вещи.

Залог относится к числу излюбленных способов обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора осуществляется "выделением" из всего состава имущества должника известной индивидуальной определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов.

Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству видов залога, можно отметить следующие:

1) права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество;

2) право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений);

3) залог производен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства;

4) залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации "О залоге", в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога проявляется и в том, что залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (принят ГД ФС РФ 24.06.1997) (с изм. и доп. от 26.01.2009) // "Российская газета", N 137, 22.07.1998. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т.д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обязательства обусловлены назначением залога - обеспечивать основное обязательство.

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства, а также существующих в виде "обычаев". Использование "залога" в последнем значении в ряде случаев противоречит закону, например изъятие "в залог" документов, удостоверяющих личность. Никакого отношения к залогу не имеют так называемые залоговые цены.

Довольно широкое распространение имеет передача гражданам в краткосрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т.д. "под залог" определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т.д. Обычно это практикуется в парках, домах отдыха, пансионатах, на лодочных станциях и т.п. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. Точно так же не подпадает под действие данного законодательства выдача посуды в столовых, рюмочных, закусочных и т.п. "под залог" определенной суммы. Обычно соответствующие отношения не получают юридической оценки. Очевидно, презюмируется их нахождение в области фактических отношений, лишенных правовой формы. Однако, несомненно, данные отношения регулируются гражданским законодательством, поскольку являются имущественными, основанными на равенстве сторон и т.д. При возникновении конфликтной ситуации не остается ничего другого, как применить к таким отношениям законодательство о залоге по аналогии "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" (Гонгало Б.М.) ("Статут", 2004). С. 95-96.

К сожалению, разграничение залога и одноименных понятий, имеющих иное содержание, производится не всегда.

Со времени принятия Закона произошло расширение круга обязательств, которые обеспечиваются залогом Закон РФ от 29.05.1992 N 2872-1 (ред. от 30.12.2008) "О залоге" // "Российская газета", N 129, 06.06.1992. В него включены некоторые обязательства, возникающие в силу норм административного и залогового права". В качестве иллюстрации сказанного упоминается Положение об использовании залога таможенными органами Российской Федерации, утвержденное Приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. N 71.

Такой подход к пониманию залога представляется методически неверным. Более того, он ни в коей мере не согласуется с основными началами гражданского законодательства, с учением о предмете гражданско-правового регулирования и теорией макроструктуры права.

Во-первых, залоговое право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих залоговые отношения. Данные правовые нормы являются гражданско-правовыми (гражданское право - род, залоговое право - вид). Следовательно, некорректно ставить в один логический ряд административное право, являющееся так же, как и гражданское право, отраслью, и залоговое право.

Во-вторых, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК). Гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК). К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК) Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" (Гонгало Б.М.) ("Статут", 2004). С. 96-97.

Достаточно обратиться к п. 1 указанного Положения об использовании залога таможенными органами, чтобы убедиться в ошибочности утверждения о расширении этим Положением "круга обязательств, которые обеспечиваются залогом". Оно разработано в целях "обеспечения уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость, акцизов и иных таможенных платежей" и т.п. Установление обязанности вносить данные платежи и их взыскание имеет функциональной направленностью обеспечение публичных интересов. Здесь нет ничего частноправового. К этим отношениям гражданское законодательство не применяется. Эти отношения нельзя именовать обязательствами с гражданско-правовой точки зрения.

Очевидно, есть основания утверждать, что в данном случае публичное право использует частноправовую форму. Однако использование при регулировании отношений, основанных на подчинении одной стороны другой, "цивилистического наряда", некоторых конструкций частного права вовсе не означает включения данных отношений в предмет гражданского права. Генеалогический источник залога в таможенном и некоторых иных отраслях права находится в частноправовой сфере. Залог в публично-правовой сфере, несомненно, будет сохранять черты, свойственные залогу как гражданско-правовому способу обеспечения исполнения обязательств. Но воспринять соответствующее (частноправовое) содержание данного понятия публичное право не в состоянии. Это обусловлено спецификой его предмета, методов регулирования общественных отношений, его принципами, функциональной направленностью норм и т.д.Гражданское право Том (часть) 1: Учебник - ("Высшее образование") /Садиков О.Н. М.: «Инфра-М», «Контракт», 2009. - С. 399-401.

Использование актами публичного права цивилистической фразеологии (в том числе и отсылки к Закону РФ "О залоге" и т.п.) не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения гражданско-правовых обязательств.

Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется Гражданским кодексом. Закон РФ "О залоге" применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется ГК и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Поэтому, конечно, нет оснований утверждать, будто "существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог".

Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Отсюда отнюдь не следует устранения Гражданского кодекса от регулирования соответствующих отношений либо "верховенства" Закона об ипотеке. Об этом приходится говорить в связи с тем, что Закон об ипотеке сконструирован как некий "Ипотечный кодекс". В частности, это находит свое выражение в том, что в него включено большинство норм, в той или иной мере регулирующих залоговые отношения (в том числе содержащихся в Гражданском кодексе) Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Издательство: Юстицинформ, 2008 г. - 304 с..

Закон об ипотеке регулирует и те отношения, которые ипотечными не являются, но связаны с ними (о государственной регистрации ипотеки, о жилищных правах членов семьи залогодателя при обращении взыскания на заложенный дом или квартиру и некоторых других). Может сложиться впечатление, что Гражданский кодекс к регулированию ипотеки отношения не имеет. Это, конечно, не так.

Рассматривая соотношение Гражданского кодекса с Законом об ипотеке, можно отметить, в частности, следующие "моменты".

Во-первых, принятие Закона об ипотеке запрограммировано Гражданским кодексом (п. 2 ст. 334).

Во-вторых, Закон об ипотеке принят в соответствии с Гражданским кодексом и нормы гражданского права, содержащиеся в нем, должны соответствовать Кодексу (п. 2 ст. 3 ГК).

В-третьих, Гражданский кодекс содержит ряд норм, регулирующих именно залог недвижимости (п. 2 ст. 334; п. 1 ст. 338; п. п. 2 - 4 ст. 339; п. п. 2 - 5 ст. 340; п. п. 1, 3 ст. 349). Эти нормы воспроизводятся в Законе об ипотеке "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 29.06.2009) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994..

В-четвертых, к ипотеке применяются общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе, в случаях, когда Кодексом или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК). Многие общие нормы о залоге попросту "перенесены" из Гражданского кодекса в Закон об ипотеке.

В-пятых, применение Закона об ипотеке невозможно без учета норм Гражданского кодекса о юридических лицах, договоре, основных началах гражданского законодательства и т.д. и т.п.

Учитывая "подчиненность" Закона об ипотеке Гражданскому кодексу и то обстоятельство, что ипотека есть вид залога, в настоящей работе ипотека рассматривается в ходе характеристики залога. Выделены лишь некоторые особенности ипотеки, представляющиеся наиболее важными. Думается, российское законодательство не дает оснований для того, чтобы рассматривать ипотеку и залог движимого имущества как различные правовые категории "Настольная книга нотариуса" (том 1) (2-е издание, исправленное и дополненное) (Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В.) ("Волтерс Клувер", 2004). С.283-284.

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК). Так банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога. К примеру 31 января 2007 г. между ЗАО "Баренцбанк" и М. был заключен кредитный договор N К-40162-1 на сумму 500000 руб. сроком до 31 января 2012 г. Поручителями по данному договору являлись З., Ф. В обеспечение обязательств по кредитному договору были заключены договоры за N К-40162-1 о залоге транспортных средств: между ЗАО "Баренцбанк" и поручителем Ф.; между ЗАО "Баренцбанк" и М., действующим от имени К. на основании нотариально удостоверенной доверенности от 22 января 2007 г. Руководствуясь статьями 387, 388 и 390 ГПК РФ, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации определила: оставить в силе заочное решение Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 6 июля 2007 г. в части отказа в удовлетворении иска ЗАО "Баренцбанк" к К. обращении взыскания на заложенное имущество, принадлежащее ему на праве собственности Определение Верховного Суда РФ от 17.06.2008 N 75-В08-32 // СПС КонсультантПлюс.

Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юридических фактов, при наличии которых автоматически, в силу закона, возникает право залога; б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 335 ГК) Гражданское право Том (часть) 1: Учебник - ("Высшее образование") /Садиков О.Н. М.: «Инфра-М», «Контракт», 2009. - С. 401-402.

Кроме названных, в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и иные указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

- товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца (обозначен юридический факт, порождающий право залога - договор купли-продажи товара в кредит, и предмет залога - товар, проданный в кредит);

- указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период существования права залога у продавца);

- названный товар признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК, п. 2 ст. 77 Закона об ипотеке).

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но (автоматически) на основании закона залог не возникает.

В российском праве по общему правилу залог производен от основного обязательства. Во-первых, это проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Во-вторых, залог зависим от основного обязательства, например, им может обеспечиваться только действительное требование (или при прекращении основного обязательства прекращается и право залога). В-третьих, залоговое право может перейти к новому кредитору не самостоятельно, а только вместе с требованием. Однако существует возможность передачи самого залогового права, и хотя при этом оговаривается, что требование следует за залоговым правом, однако, на наш взгляд, в этом случае происходит нарушение принципа акцессорности, так как залоговое право должно следовать за требованием, а не наоборот "Настольная книга нотариуса" (том 1) (2-е издание, исправленное и дополненное) (Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В.) ("Волтерс Клувер", 2004). С. 285-286.

Установление залогового права является формой распоряжения имуществом, для действительности которого необходим определенный законом фактический состав, который может различаться в зависимости от предмета залога. Общая схема такова: необходимо возникновение обеспечиваемого залогом требования, существование предмета залога, а также заключение договора о залоге. В связи с этим и в германском, и в российском праве действует принцип акцессорности залогового права обеспечиваемому праву требования.

2 Общая характеристика договора о залоге

2.1 Существенные условия и форма договора

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 3 ст. 334 ГК). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключается кредитный договор и договор о залоге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право залога. Именно с момента заключения данного договора возникает право залога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае возникает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания:

а) юридических фактов, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

б) предмет залога;

в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 334 ГК).

Кроме названных, в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и иные указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

- товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца (обозначен юридический факт, порождающий право залога, - договор купли-продажи товара в кредит и предмет залога - товар, проданный в кредит);

- указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период существования права залога у продавца);

- названный товар признается предметом залога для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. В силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной организации в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК, п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке).

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключение договора о залоге, но автоматически на основании закона залог не возникает.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК)Гражданское право. В 3 томах. Том 1/ Валеев Д. Х., Грачев В. В., Аверченко Н. Н., Арсланов К. М., Байгушева Ю. В., Бычкова Е. Н., Иванов Н. В., Крашенинников Е. А., Никифоров И. В., Абрамова Е. Н. - М.: «Велби», 2009. - 298-300.

Существенными условиями договора о залоге являются следующие:

1) Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Из этого правила есть исключения. Во-первых, не допускается передача в залог: а) имущества, изъятого из оборота (п. 1 ст. 336; п. 2 ст. 129 ГК); б) требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК); в) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 336 ГК). Например, не подлежат залогу земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, полевых земельных участков личных подсобных хозяйств, а также часть земельного участка, площадь которой ниже установленного минимального размера (ст. 63 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке). Не могут быть предметом залога культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры и т.д. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Издательство: Юстицинформ, 2008 г. - 304 с..

Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограничен Залог в системе имущественных прав (Рыбалов А.О.) ("Арбитражные споры", 2007, N 3). Ограничения могут быть различного рода. Так, передача в залог недвижимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении государственного или муниципального унитарного предприятия, допускается лишь с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК). Федеральным законом "Об акционерных обществах" установлен особый порядок принятия решения о залоге имущества в случае, если стоимость его превышает 25 процентов балансовой стоимости активов общества (ст. ст. 78, 79). Иногда в зависимости от правового режима того или иного имущества законодательство устанавливает ограничения, касающиеся субъектного состава залоговых отношений, условий соответствующих сделок и т.п. Если договор о залоге заключен с нарушением предписаний закона о запрете или ограничении залога определенных видов имущества, то такой договор недействителен (ст. 168 ГК).

Как известно, принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не установлено иное (ст. 135 ГК). Поэтому при передаче в залог главной вещи считается находящейся в залоге и ее принадлежность (право залога распространяется на принадлежность), если иное не установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК) (например, договором может быть предусмотрено, что принадлежность в состав предмета залога не входит или может быть установлено, что право залога распространяется не на все, а лишь на некоторые принадлежности, и т.д.). Аналогичная по содержанию норма включена в п. 3 ст. 5 Закона об ипотеке. Однако словесное воплощение данной нормы иное: "Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое" Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (принят ГД ФС РФ 24.06.1997) (с изм. и доп. от 26.01.2009) // "Российская газета", N 137, 22.07.1998. Такая формулировка представляется неудачной. Благодаря ей создается впечатление, будто главную вещь и принадлежность следует рассматривать как сложную вещь. Между тем эти понятия различаются и в доктрине, и в законодательстве (ст. ст. 134, 135 ГК).

Напротив, поступления, полученные в результате использования имущества, переданного в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу, в предмет залога не включаются (право залога на них не распространяется). Иное может быть установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК). Так, договором о залоге могут быть установлены пределы распространения права залога на плоды, продукцию, доходы путем установления стоимостных ограничений, указанием видов плодов, продукции, доходов, которые войдут в предмет залога, а также тех из них, на которые право залога не будет распространяться, и т.д. Залог в системе имущественных прав (Рыбалов А.О.) ("Арбитражные споры", 2007, N 3).

Предметом залога может быть как имущество, имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем. Так, при получении кредита может быть заключен договор о залоге жилого дома, который будет построен залогодателем; квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если залог возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

2) оценка предмета залога. Производится оценка соглашением сторон. Договор о залоге признается незаключенным в связи, если не указан состав заложенного имущества. Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаложенным;

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-продажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупателем и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

5) размер обеспечиваемого залогом требования. В приведенном примере - цена предмета договора купли-продажи. Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указывается размер кредита и процентов, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приведенных примерах - срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уплаты процентов - по кредитному договору Гражданское право. В 3 томах. Том 1/ Валеев Д. Х., Грачев В. В., Аверченко Н. Н., Арсланов К. М., Байгушева Ю. В., Бычкова Е. Н., Иванов Н. В., Крашенинников Е. А., Никифоров И. В., Абрамова Е. Н. - М.: «Велби», 2009. - С.300-301.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По сути своей - это условия обязательства, обеспечиваемого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее залогодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, какое именно обязательство обеспечивается залогом, каков его размер и каковы сроки исполнения при заключении договора о залоге, необходимо. В противном случае, будучи оторванными от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), окажется, что вопреки законам логики акцессорное залоговое обязательство "повиснет в воздухе" (залог обеспечивает исполнение неизвестно чего).

Вместе с тем нельзя считать, что последние три условия договора о залоге носят факультативный характер, выполняют некую информационную функцию. Во-первых, по общему правилу, при заключении договора о залоге согласия по этим пунктам не требуется. Однако само появление договора о залоге обязано существованию обязательства, обеспечиваемого залогом; само обеспечение обязательства залогом производится по соглашению сторон. Поэтому в договоре о залоге должно быть указано существо обеспечиваемого залогом обязательства. Во-вторых, достигнув соглашения о том, какое обязательство обеспечивается залогом, залогодатель и залогодержатель определяют размер данного обязательства и могут установить пределы обеспечения. Например, может быть предусмотрено, что залогом обеспечивается только сумма основного долга (но не процентов, штрафов и т.п.). В-третьих, требования к залогодателю (обращение взыскания на заложенное имущество) могут быть предъявлены лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, в установленный срок. Поэтому в договоре о залоге должен быть указан срок исполнения основного обязательства. Если нет соглашения по названным условиям (хотя бы по одному из них) либо соответствующее условие отсутствует в договоре, то договор о залоге не заключен.

Исключение может составлять условие о том, у кого из сторон договора будет находиться заложенное имущество. Если нет соглашения по этому условию, то действуют права, установленные ст. 238 ГК. Если же в залог передается недвижимость или товары в обороте, то по данному условию попросту не о чем договариваться (абз. 2 п. 1 ст. 338 ГК).

Кроме названных, существенными условиями договора о залоге являются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Так, одна из сторон может настаивать на определении договором объема требования, обеспечиваемого залогом (ст. 337 ГК), установлении договором момента возникновения права залога (п. 1 ст. 341 ГК), запрета договором последующего залога (п. 2 ст. 342 ГК), распределении обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343), определении порядка и условий пользования и распоряжения заложенным имуществом (ст. 346 ГК) и т.д.

Договор о залоге во всех случаях должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК). Обычно договор о залоге заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами. Не исключено заключение договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи (использование этого способа заключения договора о залоге встречается крайне редко).

По общему правилу договоры о залоге должны заключаться в простой письменной форме. Иногда требуется нотариальное удостоверение договора о залоге (нотариальная форма). Во-первых, нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге недвижимости (об ипотеке). Во-вторых, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, также подлежит нотариальному удостоверению Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" (Гонгало Б.М.) ("Статут", 2004). С. 112-114.

Так, если стороны своим соглашением определили, что тот или иной договор должен быть совершен в нотариальной форме, то и договор о залоге, обеспечивающий соответствующее обязательство, также должен быть нотариально удостоверен.

Помимо нотариального удостоверения, договор об ипотеке (о залоге недвижимого имущества) должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК; см. также ст. 131 ГК). К примеру ОАО "Сведбанк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "ИнвестРитэйлГруп", ООО "Элекскор", ООО "Реал-Мастер", ООО "Пи сто лет Плюс" (с учетом уточненных в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований) о солидарном взыскании задолженности по кредитному соглашению N НВ-176 от 29.06.2007 г. в размере 5 478 022,05 долларов США в рублях по курсу, установленному Банком России на день исполнения решения суда и обращении взыскания на заложенное по договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) N 1 от 29.06.2007 г., договору об ипотеке (залоге недвижимого имущества) N 2 от 29.06.2007 г., договору об ипотеке (залоге недвижимого существа) N 3 от 29.06.2007 г. имущество. Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил: решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 ноября 2008 года по делу N А40-40384/08-58-407 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 года N 09АП-17768/2008-ГК оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения Постановление ФАС Московского округа от 27.04.2009 N КГ-А40/2963-09 по делу N А40-40384/08-58-407 // СПС КонсультантПлюс.

Несоблюдение требований закона о форме договора о залоге (простой письменной или - в соответствующих случаях - нотариальной), а также о регистрации залога влечет недействительность данного договора.

2.2 Стороны договора, их права и обязанности

Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имущество. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог. Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производственного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком. В этом случае должником по основному обязательству (из кредитного договора) является кооператив, а залогодателем по договору, обеспечивающему данное обязательство, выступает третье лицо (не участвующее в основном обязательстве акционерное общество) Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений (Шичанин А.В., Гривков О.Д.) ("Адвокат", N 9, 2004).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Недвижимое имущество (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хозяйственного ведения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 335; п. 2 ст. 295 ГК).

Иногда в закон включаются и некоторые иные условия. Так, плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согласия получателя ренты (ст. 604 ГК). В соответствии с ч. 1 п. 3 ст. 6 Закона об ипотеке, если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Этот же Закон (п. 1 ст. 7) указывает на допустимость передачи в ипотеку имущества, находящегося в общей совместной собственности, лишь при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть выражено в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное. Передача в залог имущества, находящегося в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц осуществляется с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 2 ст. 37 ГК; п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке). Определенные ограничения установлены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 58) и т.д.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Некоторые особенности установлены законодательством применительно к залогу права аренды или иного права на чужую вещь (п. 3 ст. 335 ГК; п. 4 ст. 6 Закона об ипотеке).

На первый взгляд, существует полная определенность субъектного состава залоговых отношений. Однако анализ юридической литературы, а также законодательства, которое "на основании и в развитие" положений Гражданского кодекса определяет правовое положение юридических лиц, свидетельствует о прямо противоположной ситуации: есть ряд нерешенных вопросов, многие решения не могут быть признаны удовлетворительными.

Договор о залоге порождает комплекс прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя "Настольная книга нотариуса" (том 1) (2-е издание, исправленное и дополненное) (Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В., Юшкова Е.Ю., Ярков В.В.) ("Волтерс Клувер", 2004). С.292-294.

Залогодатель и залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязаны, если иное не предусмотрено законом или договором:

1) страховать заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования - на сумму размера требования. Страхование производится за счет залогодателя. (Законом или договором может быть предусмотрено, что страхование осуществляется за счет залогодержателя, на иную сумму и т.п.);

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. (Законом или договором соответствующие обязанности могут быть распределены между залогодателем и залогодержателем, возложены на одну из сторон, несмотря на то что предмет залога находится у другой стороны, может определяться перечень мер, принимаемых в том или ином случае, и т.д.);

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК).

Каждая из сторон договора о залоге вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

Права залогодателя:

1) передать заложенное имущество вновь в залог в обеспечение других требований (последующий залог), если это не запрещено предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК);

2) требовать досрочного прекращения залога в случае, если заложенное имущество передано залогодержателю и он грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога (не застраховал, не принял мер, необходимых для сохранности, и пр.) (п. 3 ст. 343 ГК);

3) требовать возмещения убытков, причиненных полной или частичной утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю. Залогодержатель отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Договором может быть предусмотрено право залогодателя взыскать с залогодержателя и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодержатель отвечает за утрату или повреждение предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК (п. 2 ст. 344 ГК);

4) отказаться от предмета залога и потребовать возмещения за его утрату, а в случаях, предусмотренных договором, - и взыскания иных убытков, если заложенное имущество передано залогодержателю и в результате повреждения, за которое залогодержатель отвечает, оно изменилось настолько, что не может быть использовано по прямому назначению (п. 2 ст. 344 ГК);

5) зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, переданного залогодержателю в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК);

6) заменять предмет залога с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (законом или договором залогодатель может быть лишен права заменять предмет залога, либо это право может быть ограничено путем указания имущества, которым можно заменить предмет залога, либо могут быть оговорены дополнительные условия реализации этого права и т.п.);

7) в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если: а) предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом; б) иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 345 ГК). Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий и т.д. Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений (Шичанин А.В., Гривков О.Д.) ("Адвокат", N 9, 2004)

Кроме названных прав и обязанностей залогодателя, необходимо отметить, что он обязан также сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности; при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, залогодатель должен передать ее залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное, и т.д.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 344 ГК).

Залогодержатель помимо упоминавшихся имеет и иные права и обязанности. Так, он вправе пользоваться переданным ему предметом залога, но только в том случае, если это предусмотрено договором (т.е. по общему правилу залогодержатель правом пользования соответствующим имуществом не обладает). В случае, если договором залогодержателю дозволено пользоваться предметом залога, он обязан регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК) "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" (Гонгало Б.М.) ("Статут", 2004). С. 114-116.

В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (предъявить негаторный иск - ст. ст. 304, 305 ГК, п. 2 ст. 347 ГК) Залог как способ обеспечения обязательств и баланс интересов участников гражданских правоотношений (Шичанин А.В., Гривков О.Д.) ("Адвокат", N 9, 2004).

Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе потребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, по правилам, установленным ст. ст. 301, 302, 305 ГК (предъявить виндикационный иск) (п. 1 ст. 347 ГК).

Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу. При реализации данного права необходимо, во-первых, соблюсти общие правила о передаче прав кредитора путем уступки требования, установленные в ст. ст. 382 - 390 ГК, и, во-вторых, уступить тому же лицу права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом (ст. 355 ГК).

Ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязанностей в случаях, предусмотренных законом, дает залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (основного обязательства). Такое право возникает у залогодержателя, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии (в противоречии) с условиями договора о залоге;

2) залогодателем нарушены правила о замене предмета залога, установленные ст. 345 ГК (по общему правилу, она допускается с согласия залогодержателя; в случаях, установленных п. 2 ст. 345 ГК, производится односторонним волеизъявлением залогодателя);

3) предмет залога утрачен вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает, и залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (п. 1 ст. 351 ГК);

4) право собственности залогодателя на заложенное имущество прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или имущественных нужд, реквизиции или национализации (п. 1 ст. 354 ГК);

5) заложенное имущество изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (ст. 301 ГК), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (п. 2 ст. 354 ГК).

В настоящее время ГК РФ предоставляет субъектам гражданского оборота широкие возможности для заключения различных видов сделок. Ограничивая свободу договора, невозможно "перевоспитать" всех недобросовестных контрагентов. Осознавая существующие в настоящее время императивные нормы о залоге, недобросовестные лица, как свидетельствует практика, достаточно широко пользуются другими видами договоров для прикрытия своих незаконных интересов (например, притворной куплей-продажей). Может быть, ограничения в сфере обращения взыскания и реализации предмета залога создают возможность для более легкого выявления правонарушений, поскольку суд должен анализировать соответствующие договоры. Однако непонятно, почему исполнение договоров купли-продажи допускается без участия суда, а договору о залоге законодательством придается столь значимая роль предотвращения фиктивных сделок. Также непонятно, почему государство не защищает интересы покупателей или продавцов в договоре купли-продажи от невыгодных условий, ущемляющих их интересы (например, невыгодной для них цены), но стремится держать под намного более жестким контролем договоры о залоге, заключаемые участниками предпринимательской деятельности.

Заключение

Анализ нормативно-правовых актов, проведенный с учетом существующих в правовой теории точек зрения, а также на основании поставленных во введении целей и задач, можно сделать следующие выводы: залог представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Залог относится к числу наиболее распространенных и, по мнению многих, наиболее эффективным способом обеспечения обязательств. Обеспечение требования кредитора достигается выделением из всего имущества должника определенной части этого имущества, за счет которой будут удовлетворяться интересы данного кредитора преимущественно перед другими кредиторами.

В России существуют некоторые проблемы, недоработки и коллизии в законодательном регулировании залоговых правоотношений, которые сдерживают развитие хозяйственного оборота.

Регулирование залоговых отношений в первую очередь осуществляется ГК. Закон о залоге применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Залог недвижимого имущества (ипотека) регулируется ГК и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".