Уголовно-правовой анализ бандитизма

В некоторых случаях, руководители банд сами не принимают участие в совершаемых нападениях, а лишь дают задание остальным участникам преступной группы по реализации преступного замысла. Значительно чаще руководители сами активно участвуют в нападениях. Следовательно, неизбежно возникает вопрос: как квалифицировать действия лиц, организовавших и (или) руководивших бандой и одновременно участвующих в совершаемых нападениях? Согласно разъяснениям высшего судебного органа России, «действия создателя банды, участвовавшего в её нападениях, охватываются диспозицией ч. 1 ст. 209 УК РФ, и дополнительной квалификации этих действий по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется» Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 11. С. 5. . Как указала Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в постановлении № 567 п 97 по делу Фурсова и др., «дополнительная квалификация действий осуждённых по ч. 2 ст. 209 УК РФ в данном случае является излишней, поскольку уголовная ответственность за создание устойчивой вооружённой группы (банды) в целях нападения на граждан предусмотрена более строгая, чем за участие в такой банде и совершаемых ею нападениях» Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 9. С. 5. . Данную позицию следует признать обоснованной, хотя в научной литературе высказано и иное мнение. Так, О. А. Попова считает, что в ч. 1 и ч. 2 ст. 209 УК РФ речь идёт о самостоятельных, не совпадающих по содержанию формах бандитизма, в силу чего они не могут быть взаимно поглощаемы Попова О. А. Проблемы дифференциации ответственности за бандитизм (исторический и уголовно-правовой аспекты). Дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 110. Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по уголовным делам./под ред. Ласточкиной С.Г., Хохловой Н.Н. М., 2000..

Третьей, самой распространённой на практике, формой бандитизма выступает участие в банде. Как указал Пленум Верховного Суда РФ, «участие в банде представляет собой не только непосредственное участие в совершаемых ею нападениях, но и выполнение членами банды иных активных действий, направленных на её финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и т. п.» Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по уголовным делам./под ред. Ласточкиной С.Г., Хохловой Н.Н. М., 2000.

Исходя из распространительного толкования признака «участие в банде», предложенного Пленумом Верховного Суда РФ, можно сделать вывод, что участниками банды должны признаваться лица, оказывающие ей самое разнообразное содействие, но содействие не разовое, а на длительной постоянной основе. Например, лица, неоднократно выполняющие функции водителя, перевозящие участников банды на место преступления и с него; постоянно осуществляющие реализацию имущества, добытого преступным путём, должны признаваться участниками банды. Однако довольно часто судебно-следственные органы квалифицируют действия лиц, фактически являющихся участниками банды, по другим статьям уголовного закона. В качестве примера можно привести уголовное дело в отношении А. Филимошина и других, рассмотренное судебной коллегией по уголовным делам Самарского областного суда. По этому делу проходил некто Пироцкий, который не был признан участником банды. Сам Пироцкий в нападениях не участвовал, однако, как показывает изучение материалов дела, неоднократно оказывал банде содействие в подыскании объектов нападения для завладения ценностями и в дальнейшем их реализовывал. В частности, он способствовал хищению икон из квартиры Ш., указав его адрес и пообещав скупить похищенное; указывал адреса других граждан, которые имели у себя дома золотые изделия и иные ценности, а после совершения нападений на их квартиры помогал реализовать данное имущество. Как видно, роль Пироцкого достаточно чётко вырисовывается и полностью совпадает с вышеуказанной трактовкой признака «участие в банде», однако, он был осуждён за соучастие в краже, и приобретение и сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём Дело № 02/67 за 1991 г. из архива Самарского областного суда..

Четвёртой формой бандитизма выступает участие в совершаемых бандой нападениях. «В соответствии с ч. 2 ст. 209 УК РФ как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершаемом нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой», - указано в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм». В судебной практике участие в совершаемых бандой нападениях встречается крайне редко. Данная форма бандитизма будет налицо, например, когда членами банды привлекается специалист по электронике для отключения системы сигнализации в банке, либо водитель грузовика, который в процессе нападения преграждает дорогу инкассаторской автомашине. Вряд ли можно согласиться с мнением В.М. Быкова, что любое участие лица в совершаемых бандой преступлениях даёт основание для признания этого лица членом банды со всеми вытекающими правовыми последствиями Быков В.М. Банда - организованная вооружённая группа // Следователь. 1999. № 5. С. 2.. Проиллюстрируем сказанное примером из судебно-следственной практики. Осенью 1994 г. представители одной из криминальных структур г. Тольятти с целью физического устранения г-н Г., Б., М. и Е. для реализации своего намерения обратились к лидерам рязанской «Слоновской группировки». Между ними была достигнута договорённость о совершении убийств указанных лиц за соответствующую плату, для чего 19 ноября 1994 г. в г. Тольятти прибыли Мохов, Ахметов, Беликов, Захаров и другие члены банды В. Ермолова («Слоновской группировки»). При этом представители тольяттинского криминалитета заблаговременно разработали план конкретных преступлений в отношении указанных потерпевших, подготовили для этого оружие - 4 пистолета «ТТ», автомат «Калашникова», гранатомёт и боеприпасы к ним, а также автотранспорт и квартиры для прибывших из г. Рязани лиц. В помощь «гостям» были выделены Полозов и Баринов, которые показывали дома и квартиры потенциальных потерпевших, давали указания, как лучше осуществить нападения, оказывали иное содействие в совершаемых преступлениях, а затем передавали материальное вознаграждение за услуги киллеров. Судебная коллегия по уголовным делам Рязанского областного суда указала, что не являющиеся членами банды Полозов и Баринов, как соисполнители, приняли участие в данных преступлениях, сознавая, что оно совершается бандой, о чём свидетельствуют положенные в основу приговора показания других подсудимых. Действия Полозова и Баринова были правильно квалифицированы как участие в совершённых бандой нападениях по ч. 2 ст. 209 УК Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 58.

Весьма проблематично отграничить участие в банде и участие в совершаемом бандой нападении от пособничества бандитизму. В первых двух случаях, действия виновных лиц должны оцениваться как соисполнительство (без ссылки на ст. 33 УК) в бандитизме и иных преступлениях, совершаемых бандой. Так, совершая преступления в составе банды и имея умысел на убийство по предварительному сговору группой лиц, Д. совместно и одновременно с другими лицами стрелял по автомашине, в которой находились потерпевшие. Каждый из соисполнителей убийства имел огнестрельное оружие. Суд признал виновным Д., в частности, по ст. 77 и п. п. «з», «н» ст. 102 УК РСФСР. Отрицая вину в совершении убийства, Д. показал, что его пистолет дал осечку. Кассационная инстанция признала приговор обоснованным и указала, что данное обстоятельство при участии виновного в выполнении объективной стороны преступления по лишению потерпевших жизни не влияет на правовую оценку действий соучастников в форме соисполнительства Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7. С. 11.

Действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершённых ею нападениях, но оказавших содействие банде в её преступной деятельности, следует квалифицировать по ст. 33 и соответствующей части ст. 209 УК. Так, например, Челябинским областным судом по ст. ст. 33 ч. 5 и 209 ч. 2 УК РФ был осуждён некто Осипов, который, не участвуя в совершении нападений, оказал содействие в деятельности банды, созданной Морозовым и Кобелевым, перевезя осенью 1996 г. из г. Челябинска пистолеты ТТ и пистолеты-пулемёты кустарного производства с боеприпасами в условное место (на территорию базы одной из фирм). Судебная коллегия констатировала, что подсудимый Осипов какого-либо участия в конкретных нападениях и преступлениях, совершённых членами банды, не принимал, занимаясь деятельностью, которая осуществлялась членами этой группы помимо совершения ими преступлений и не противоречащей требованиям закона. Поэтому с учётом однократности действий Осипова, совершённых им для осуществления преступной деятельности банды (в частности, нападения на П. и его убийство), его действия были правильно квалифицированы, как пособничество в бандитизме Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 7. С. 23. Таким образом, в этих случаях, лицу, с одной стороны, должно быть достоверно известно, что он оказывает содействие устойчивой вооружённой группе. С другой стороны, эта помощь носит разовый, эпизодический характер. Следует отметить, что судебно-следственные органы практически не допускают такой вариант правовой оценки и чаще всего квалифицируют действия таких лиц как соучастие в конкретных преступлениях (разбое, убийстве и др.).

Теперь остановимся на моменте окончания преступления для всех рассмотренных форм. Для организаторов и руководителей преступление считается оконченным с момента создания устойчивой вооружённой группы (завершения организационной деятельности), независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ей преступления. Для участника банды - с момента участия в любой форме в деятельности банды. Диссертант категорически выступает против мнения авторов Бражник Ф., Толкаченко А. Бандитизм и его ограничение от смежных составов // Уголовное право. 2000. №2. С.12., утверждающих, что в действиях лица, давшего согласие на вступление в банду, но не успевшего принять участия в её практической деятельности, содержится оконченный состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 209 УК. Отсутствуют в данном случае и признаки покушения на данное преступление Комиссаров В.С. Терроризм, бандитизм, захват заложника и другие тяжкие преступления против безопасности общества. С. 109.

⁶³ Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб.: СПбИВЭСЭП, Знание, 2000. С. 252⁶⁴ Правоведение. 1996. № 1. С. 125., поскольку сами по себе намерения человека, не получившие ещё конкретной реализации, по российскому уголовному праву не рассматриваются как преступление. Участие в банде должно признаваться оконченным преступлением, когда лицо не просто даст согласие на вступление в банду (участвовать в нападениях, выполнять отдельные поручения), но подкрепит это конкретной практической деятельностью. То же самое касается и лиц, принимающих участие в бандитском нападении. Для них преступление следует считать оконченным с момента начала нападения. В ч. 3 ст. 209 УК предусмотрена повышенная ответственность за уже рассмотренные формы бандитизма, если они совершены лицом с использованием своего служебного положения. Введение данного квалифицированного вида состава бандитизма является новеллой. Логичность и целесообразность этого законодательного решения вызывает определённые сомнения. В связи с этим вопрос об исключении (изменении) квалифицированного вида состава бандитизма широко обсуждается в научной литературе. В обоснование последней позиции можно привести следующие аргументы. Почему, к примеру, характер общественной опасности бандитизма, совершаемого лицом с использованием своего служебного положения, выше аналогичного деяния, совершаемого лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство? Это никак не соответствует принципу справедливости, провозглашённому в ст. 6 Уголовного кодекса. Такую позицию можно обосновывать и крайне редким применением данной уголовно-правовой нормы, а также анализом зарубежной законодательной практики. Квалифицирующий признак «использование служебного положения» можно найти лишь в уголовных кодексах стран ближнего зарубежья. Более того, законодатели большинства стран СНГ (Республики Беларусь, Украины) не восприняли опыт российского законодателя и не включили в статьи о бандитизме данный квалифицирующий признак. Нелишне напомнить, что и в Модельном Уголовном кодексе для государств - участников СНГ в ст. 184 (Бандитизм) данный квалифицирующий признак также отсутствовал Правоведение. 1996. № 1. С. 125. . Однако это вовсе не говорит о том, что подобное общественно-опасное поведение лиц, использующих своё служебное положение, остаётся вне сферы уголовно-правового воздействия. В случаях, когда создание и (или) участие в организованных преступных формированиях сопряжено с посягательством на иные объекты уголовно-правовой охраны (например, интересы государственной службы), содеянное квалифицируется по совокупности с соответствующими преступлениями, что, в свою очередь, сказывается на тяжести назначаемого виновным наказания Там же..

На наш взгляд, существование в уголовном законе квалифицирующего признака «использование лицом своего служебного положения» всё-таки необходимо. Однако из ст. 209 УК (также, впрочем, как и из ст. 210 УК) данный квалифицирующий признак целесообразно исключить. В тех ситуациях, когда бандитизм (организация преступного сообщества) сопряжён с совершением конкретных преступлений, связанных с использованием виновным своих служебных (в первую очередь, должностных) полномочий, следует применять правила квалификации по совокупности преступлений.

Банда представляет собой преступное формирование, которое имеет следующие качественные признаки: устойчивость, вооруженность, наличие двух и более лиц, специально организовавшихся для нападений на государственные, общественные или частные предприятия или учреждения или на отдельных лиц.

Обязательным признаком банды является устойчивость. Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 Постановления № 1 от 17 января 1997 г. указал, что «об устойчивости банды могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность её состава, тесная взаимосвязь между её членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность её существования и количество совершённых преступлений».

Следует отметить, что содержание признака устойчивости (смысловое значение слова «устойчивый»: «не подверженный колебаниям, постоянный, стойкий, твёрдый» Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., дополненное. М.: Азбуковник, 1997. С. 841. всегда неоднозначно трактовалось в научной литературе и судебной практике. Так, в 1959 г. на очередном Пленуме Верховного Суда СССР среди критериев, определяющих устойчивость и организованность банды указывались: «предварительный сговор и преступные связи между её участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов нападения и способов преступной деятельности». В постановлении № 11 от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» критериями, свидетельствующими об устойчивости банды, назывались: «стабильность её состава и организационных структур, сплочённость её членов, постоянство форм и методов преступной деятельности». В постановлении № 1 от 17 января 1997 г. были добавлены такие характеристики устойчивости, как «тесная взаимосвязь между её членами, согласованность их действий, длительность её существования и количество совершённых преступлений».

По мнению В.С. Комиссарова, можно выделить несколько составляющих элементов признака устойчивости банды: 1) высокая степень организованности; 2) стабильность состава и её организационной структуры; 3) наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности; 4) постоянство форм и методов преступной деятельности. «Таким образом, устойчивость, - подчёркивает В.С. Комиссаров, - это такое состояние группы, которое характеризуется наличием прочных связей между соучастниками и специфическими, индивидуальными формами и методами деятельности» Комиссаров В.С. Указ. соч. - С. 124-127..

Устойчивость, указывает В.М. Быков, прежде всего, - стабильность, постоянство состава преступной группы Быков В.М. Признаки организованной преступной группы // Законность. 1998. №9. С.6-7.. К признакам банды, характеризующим её как организованную преступную группу, В. М. Быков относит: постоянное совершение преступлений как цель объединения группы; формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера - её организатора, руководителя и вдохновителя; распределение ролей при совершении преступлений; осуществление подготовки к совершению преступлений; возможность использования сложных способов совершения и сокрытия преступлений; поддержание в группе строгой дисциплины; замену личных отношений в группе на деловые, основанные на совместном совершении преступлений; выработку в группе единой ценностно-нормативной ориентации; распределение преступных доходов в группе в соответствии с положением лица в её иерархии; создание в группе специального денежного фонда Быков В.М. Банда - организованная вооружённая группа // Следователь. 1999. № 5. С. 3.

⁷⁰ Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за бандитизм. М., 1997. С. 86 С. 26-27..

Т.Д. Устинова под устойчивостью понимает постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действий, относительную непрерывность в совершении преступных деяний. При этом устойчивость как характеристика бандитизма, по её мнению, имеет большой диапазон колебаний, много степеней, от самой простой, когда имеется простое объединение вооружённых людей, спонтанно совершающих преступления без особой их тщательной разработки, до детальной разработки участия каждого члена в совершаемом нападении Емельянов А. С. Криминологическая характеристика бандитизма. С. 6..

А.С. Емельянов также рассматривает устойчивость банд (и иных преступных групп), как характеристику, которую следует рассматривать в развитии. На основе такого подхода к пониманию устойчивости банд автор выделяет три их типа, соответствующих трём стадиям (этапам) развития устойчивости: 1-й тип - «примитивно устойчивые» банды, существующие, в первую очередь, как группы друзей, знакомых и т. п.; 2-й тип - «развито неустойчивые» банды (термин «неустойчивый» здесь относится только к формам и методам преступной деятельности), ориентированные, в отличие от банд 1-го типа, в первую очередь не «на личности», а «на задачи», т. е. складывающиеся в связи с конкретным «делом» и часто распадающиеся после его осуществления; 3-й тип - «развито устойчивые» банды, ориентированные на совместную деятельность (не на отдельные задачи) Емельянов А. С. Криминологическая характеристика бандитизма. С. 6. .

На наш взгляд, устойчивость, как обязательный признак банды и любой другой организованной преступной группы, составляют различные критерии, наличие каждого из которых не является обязательным. К примеру, не обязательно, чтобы в банде имела место стабильность состава, который по тем или иным причинам может и периодически изменяться. Банда может существовать длительное время, но действия виновных могут квалифицироваться как бандитизм и в случаях, когда преступной группой совершаются нападения (нападение) в течение непродолжительного времени. Диспозиция ст. 209 УК РФ не связывает ответственность за организацию и участие в банде со сроком её создания и действия, а также наличием лидера. В этом смысле чрезвычайно важной представляется позиция, высказанная Президиумом Верховного Суда РФ в постановлении № 462 п 99 по делу Талдыкина и др. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя приговор в части осуждения по ст. 209 УК РФ и прекращая дело за отсутствием состава преступления, мотивировала своё решение тем, что виновные действовали в течение короткого промежутка времени - менее одного месяца, у членов группы не успел сформироваться руководитель и выделиться лидер. Президиум Верховного Суда РФ отменил определение Судебной коллегии и направил дело на новое кассационное рассмотрение, указав следующее. По смыслу закона обязательными признаками банды являются вооружённость, организованность и устойчивость группы. Суд установил и правильно отразил в приговоре, что виновные, хотя действовали менее месяца, совершили ряд преступлений в одном и том же составе и при обстоятельствах, свидетельствующих о распределении ролей между членами банды; во всех эпизодах преступлений применялось оружие. Кроме того, члены находились между собой в родственных отношениях, что объясняет, почему среди них не выделился явный лидер, а все действовали на «равных правах» Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 1. С. 9. .

Долгое время в научной литературе в качестве основного критерия устойчивости рассматривалась многократность задуманных или совершённых группой преступлений Герцензон А.А., Меньшагин В.Д., Ошерович Б.С., Пионтковский А.А. Государственные преступления.

М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1938. С. 128. . Однако позже сформировалась иная позиция, согласно которой устойчивая совместная деятельность может иметь место и при совершении одного преступления Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 1. С. 1-3. . В связи с этим, нельзя обойти вниманием положение, содержащееся в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», согласно которому «банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападения». Некоторые авторы критически оценивают процитированное разъяснение, утверждая, что признать группу, совершившую только одно нападение и затем прекратившую свою преступную совместную деятельность, бандой оснований не имеется Быков В.М. Банда - организованная вооружённая группа // Следователь. 1999. № 5. С. 4-5.. Как показывает практика, факты осуждения за совершение одного, даже требующего продолжительной подготовки, тщательно спланированного, нападения, встречаются крайне редко. Дело в том, что к моменту создания банда не успевает организационно оформиться, связи между её членами не прочные, не стабильные, и действия соучастников носят, как правило, спонтанный характер.

Заметим, что в специальной литературе довольно часто в качестве составляющего банды называется сплочённость - социально-психологическая характеристика преступной группы, отражающая общность участников в реализации преступных целей Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 71. ; монолитность, стойкая спаянность, единение вокруг решения конкретных задач в сфере преступной деятельности Галиакбаров Р.Р. Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. С. 84. . По мнению Л.Д. Гаухмана и С.В. Максимова, критериями сплочённости являются «круговая порука», конспирация, общая касса («общак»), наличие специальных технических средств и т. д. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Ответственность за организацию преступного сообщества // Законность. 1997. № 2. С. 13-14.

⁷⁹ Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 9. С. 9-10. При этом отмечается, что все признаки устойчивости присущи и сплочённости, но устойчивость отражает внешнюю сторону преступной деятельности банды, тогда как сплочённость характеризует её внутреннее состояние. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении по делу Ермаковой и др. указала: «О сплочённости может свидетельствовать наличие устоявшихся связей, организационно-управленческих структур, финансовой базы, единой кассы из взносов от преступной деятельности, конспирации, иерархии подчинения, единых и жёстких правил взаимоотношений и поведения с санкциями за нарушение неписаного устава сообщества».

Действительно, строгая дисциплина (беспрекословное подчинение лидеру, препятствование выходу участников из банды, применение «наказаний» за неповиновение и проступки); сложная организационная и психологическая структура преступной группы (разделение её на более мелкие группы (звенья, бригады), возглавляемые активными и преданными лидеру участниками); наличие общей кассы (так называемого «общака»), установление контактов с сотрудниками правоохранительных и судебных органов - признаки, свидетельствующие о сплочённости банды и характеризующие её как сложное психологическое формирование, причём установление большинства из этих признаков свидетельствует о том, что банда «перерастает» в преступное сообщество, что, как уже отмечалось, неизбежно требует квалификации по ст. 210 УК.

Обязательным признаком банды является ее вооруженность, предполагающая наличие у участников преступной группы огнестрельного или холодного, в том числе метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по уголовным делам. /Под. ред. Ласточкиной С.Г. Хохловой Н.Н. М., 2000 г. . Пленум Верховного Суда РФ исходит из широкого понимания оружия, рекомендуя при решении вопроса о признании его таковым, руководствоваться правоприменительным органам Законом РФ «Об оружии», а в необходимых случаях заключением экспертов.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона РФ «Об оружии» от 13 декабря 1996 г. под оружием понимаются «устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов» Сборник законодательства Российской федерации. 1996. №51. ст.5681.. Основываясь на положениях указанного Закона, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 5 от 12 марта 2002 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» несколько сужает определение оружия: «под оружием следует понимать устройства и предметы как отечественного, так и иностранного производства, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели» Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по уголовным делам. /Под. ред. Ласточкиной С.Г. Хохловой Н.Н. М., 2000 г. .

Под огнестрельным оружием следует понимать все виды боевого, служебного и гражданского оружия, в том числе изготовленные самодельным способом, конструктивно предназначенные для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счёт энергии порохового или иного заряда. К ним относятся винтовки, карабины, пистолеты и револьверы, охотничьи и спортивные ружья, автоматы и пулемёты, миномёты, гранатомёты, артиллерийские орудия и авиационные пушки, а также иные виды огнестрельного оружия независимо от калибра Там же..

Под холодным оружием следует понимать изготовленные промышленным или самодельным способом:

предметы, предназначенные для поражения цели при помощи мускульной силы человека при непосредственном контакте с объектом поражения, которые включают в себя холодное клинковое оружие (кинжалы; боевые, национальные, охотничьи ножи, являющиеся оружием; штыки-ножи; сабли; шашки; мечи и т. п.), иное оружие режущего или смешанного действия (штыки, копья, боевые топоры и т. п.), а также оружие ударно-дробящего действия (кастеты, нунчаки, кистени и т. п.).

предметы, предназначенные для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение при помощи мускульной силы человека (метательные ножи и топоры, дротики и т. п.) либо механического устройства (луки, арбалеты и т. п.).

Под взрывными устройствами следует понимать промышленные или самодельные изделия, функционально объединяющие взрывчатое вещество и приспособление для инициирования взрыва (запал, взрыватель, детонатор и т. п.).

Взрывчатыми веществами являются химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению, взрыву без доступа кислорода воздуха. К ним относятся тротил, аммониты, пластиты, эластиты, порох, твёрдое ракетное топливо и т. п. Сборник Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ (СССР,РСФСР) по уголовным делам. /Под ред. Ласточкиной С.Г. Хохловой Н.Н. М., 2000 г.

К газовому оружию Федеральный закон РФ «Об оружии» относит оружие, предназначенное для временного поражения живой цели путём применения слезоточивых или раздражающих веществ. Основным признаком газового оружия является его предназначение для временного поражения цели, в качестве которой может выступать человек или животное, путём применения токсических веществ, оказывающих слезоточивое, раздражающее либо иное воздействие.

Пневматическое оружие - оружие, предназначенное для поражения цели на расстоянии снарядом, получающим направленное движение за счёт энергии сжатого, сжиженного или отверждённого газа.

Отнесение Пленумом Верховного Суда РФ к оружию применительно к ст. 209 УК газового и пневматического оружия вызывает споры в научной литературе. Авторы методического пособия «Расследование бандитизма» предлагают относить к газовому оружию не только газовые пистолеты и револьверы, но и механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряжённые слезоточивыми или раздражающими веществами. Действительно, это положение базируется на ст. 3 Закона «Об оружии», хотя, безусловно, сложно представить себе «банду», вооружённую только газовыми балончиками.

А. Андреева и Г. Овчинникова считают, что газовое оружие самообороны, снаряжённое слезоточивыми или раздражающими веществами «не способно причинить физический вред здоровью, поэтому наличие лишь его в арсенале преступной группировки не позволяет считать её вооружённой в понимании ст. 77 УК РСФСР» (ст. 209 УК РФ) Андреева А., Овчинникова Г. Квалификация бандитизма // Законность. 1996. № 4. С. 18. . Однако газовое оружие, в том числе аэрозольные устройства, снабжённые нервно-паралитическим газом, отравляющими или сильнодействующими веществами, запрещёнными к обороту, по их мнению, создаёт для банды признак вооружённости.

Использование пневматического оружия, считают А. Андреева и Г. Овчинникова, поражающая сила которого ограничена калибром менее 4,5 мм и скоростью полёта пули менее 150 метров в секунду, также не способно причинить значительный вред здоровью. Следовательно, только обладание пневматическим оружием калибра более 4,5 мм и скоростью полёта пули более 150 метров в секунду образует признак вооружённости банды. Заметим, что предыдущее постановление Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 21 декабря 1993 г. при характеристике признака вооружённости банды не указывало пневматическое оружие. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 12 марта 2002 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств» зафиксировано, что «пневматическое оружие не относится к оружию, ответственность за противоправные действия с которым предусмотрена статьями 222-226 УК РФ».

По нашему мнению, вооружённой банду можно признать тогда, когда в её арсенале имеется газовое оружие, снаряжённое нервно-паралитическими, отравляющими, а также другими веществами, не разрешёнными к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации и газовое оружие, способное причинить средней тяжести вред здоровью человека, находящегося на расстоянии более одного метра; пневматическое оружие с дульной энергией свыше 7,5 Дж и калибра более 4,5 мм. Этот вывод можно сделать на основании т. 6 Закона «Об оружии», устанавливающей ограничения на оборот гражданского и служебного оружия.

Вряд ли можно говорить о банде, если преступная группа имеет на вооружении только гладкоствольное охотничье оружие. Как справедливо отмечает профессор А.В. Наумов, убить человека из такого оружия можно, но для лица, специально и обдуманно намерившегося совершить такое преступление, это очень неудобная для подобной цели вещь Наумов А. Квалификация незаконного оборота гладкоствольного охотничьего оружия // Российская юстиция. 2001. № 4. С. 49. . Однако это касается гладкоствольного оружия, не изъятого из гражданского оборота. Тем не менее, признак вооружённости будет иметь место, если охотничье огнестрельное оружие имеет общую длину менее 800 мм, конструкцию, которая позволяет его складывать, сдвигать, укладывать или разбирать, и при этом не теряется возможность производства выстрела, а также, если оно переделывается в обрезы.

Не образует признака вооружённости наличие и использование участниками преступной группы Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда РФ (СССР,РСФСР) по уголовным делам. /Под ред. Ласточкиной С.Г. Хохловой Н.Н. М., 2000 г.:

сигнального, стартового оружия, поскольку оно конструктивно предназначено только для подачи световых, дымовых или звуковых сигналов (однако, если, например, ракетница или стартовый пистолет переделывается для стрельбы боевыми патронами, то признак вооружённости имеет место);

электрошоковых устройств и искровых разрядников как отечественного, так и иностранного производства;

изделий, сертифицированных в качестве изделий хозяйственно-бытового и производственного назначения (хозяйственных ножей, секачей, молотков, монтировок, гвоздодёров, ледорубов, вил, лопат, строительно-монтажных пистолетов, ружей для подводной охоты и других подобных предметов), а равно спортивных снарядов, конструктивно сходных с оружием.

Анализ судебно-следственной практики позволяет сделать вывод, что суды исключают обвинение в бандитизме и при отсутствии достаточных доказательств о наличии у участников преступной группы оружия. Так, при рассмотрении уголовного дела в отношении Зиганшина, Гумерова, Давыдова и др., совершивших ряд разбойных нападений на автодороге Москва-Челябинск, в судебном заседании обвинение в бандитизме не нашло своего подтверждения.

Прямых доказательств существования у подсудимых холодного и огнестрельного оружия органами предварительного следствия и судом установлено не было, и по ст. 77 УК РСФСР они были оправданы Дело № 02-75/95 за 1995 г. из архива Самарского областного суда, дело № 02-75/95 за 1995 г. .

Аналогичной позиции придерживается и высший судебный орган Российской Федерации. Как указал Президиум Верховного Суда РФ в постановлении № 214 п99 по делу Зеленина и др., ни органы следствия, ни суд не установили, какое оружие было на вооружении банды, соответствует ли оно требованиям, изложенным в Федеральном законе «Об оружии». Таким образом, вывод суда об организации виновными банды при отсутствии доказательств использования ими пригодного для применения оружия не доказан. Президиум Верховного Суда РФ отменил приговор в отношении осуждённых по ст. 209 УК РФ, а дело производством в данной части прекратил за недоказанностью Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 10. С. 8. .

Таким образом, вооружённость банды образовывает наличие у её участников: 1) огнестрельного оружия (кроме охотничьего длинноствольного гладкоствольного оружия); 2) холодного (в том числе метательного) оружия; 3) газового оружия, снаряжённого нервнопаралитическими, отравляющими, а также другими веществами, не разрешёнными к применению Министерством здравоохранения Российской Федерации, а равно газового оружия, способного причинить средней тяжести вред здоровью человека, находящегося на расстоянии более одного метра; 4) пневматического оружия с дульной энергией свыше 7,5 Дж и калибра более 4,5 мм; 5) различных взрывных устройств. Количество оружия, а также правомерность или неправомерность его владения на признание факта вооружённости банды и квалификацию по ст. 209 УК не влияют. Как указал Пленум Верховного Суда в постановлении № 1 от 17 января 1997 г., банда признаётся вооружённой при наличии оружия хотя бы у одного из её членов и осведомлённости об этом других членов банды Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ (СССР,РСФСР) по уголовным делам. /Под ред. Ласточкиной С.Г. Хохловой Н. Н. М., 2000 г..

Признаком объективной стороны бандитизма является и участие в нападениях.

В научной литературе даны различные определения термина «нападение», в основном, при характеристике бандитизма и разбоя. Так, В.А. Владимиров определяет нападение, как «агрессивное противоправное действие, совершаемое с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия как средства достижения этой цели» Владимиров В.А. Указ. соч. С. 63. . Такого понимания сущности нападения придерживается большинство других авторов Шутемова Т.В. О некоторых проблемах уголовно-правовой характеристики бандитизма // Следователь. 1999. № 6. С. 12.

⁹³ Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М.: Юрид. лит., 1971. С. 137.. По мнению Г.А. Кригера, нападение представляет собой внезапное насильственное воздействие на потерпевшего и может быть как открытым (то есть осознаваемым лицом, подвергшимся нападению, или третьими лицами), так и выражающемся в неожиданном и никем не наблюдаемом насильственном воздействии на лиц, которые сами могут не сознавать факта нападения (удар сзади, выстрел из засады и т. п.). Обобщая все существующие мнения по данному вопросу, можно выделить следующие признаки, присущие нападению.

Во-первых, это всегда агрессивное, активное действие.

Во-вторых, это действие противоправное. Нападение ориентировано на достижение преступного результата, какой-либо преступной цели (завладение имуществом, совершение убийств и т. д.).

В-третьих, это обязательно не спровоцированное воздействие на указанные в законе объекты (учреждения, организации) или лицо Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А.В. Наумов. М., 1997. С. 223. . Неспровоцированность означает отсутствие подстрекательства, побуждения со стороны потерпевших к заведомо вредным для них действиям.

В-четвёртых, нападение сопряжено с применением насилия или созданием реальной угрозы его немедленного применения. Насилие, применяемое при нападении, может быть как физическим, так и психическим.

В уголовном праве под физическим насилием следует понимать умышленное противоправное применение физической силы вопреки воле потерпевшего. Угрозу применения насилия, то есть психическое насилие, можно определить, как воздействие на психическую сферу организма человека, выражающееся в запугивании его применением физического насилия Шарапов Р.Д. Физическое насилие в уголовном праве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2001..

Любое ли физическое насилие может быть составной частью нападения при бандитизме? Вопрос этот достаточно сложный. Вряд ли можно говорить о нападении, если насилие выражено не в форме непосредственного воздействия на потерпевшего физической силой нападающего, а применено путём отравления или усыпления, когда потерпевший не подозревает о грозящей опасности и у него отсутствует возможность обороняться. В связи с этим представляется спорной позиция Пленума Верховного Суда РСФСР, рекомендовавшего в постановлении № 31 от 22 марта 1966 г. (с изменениями и дополнениями, внесёнными постановлениями Пленума № 54 от 23 декабря 1970 г., № 7 от 27 июля 1983 г., № 2 от 4 мая 1990 г., в редакции постановления Пленума № 11 от 21 декабря 1993 г., с изменениями, внесёнными постановлением Пленума № 10 от 25 октября 1996 г.) «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», оценивать как разбойное нападение случаи приведения потерпевшего в бессознательное состояние посредством применения опасных для жизни и здоровья сильнодействующих, ядовитых, снотворных (например, клофелина в сочетании с крепкими спиртными напитками), психотропных и других одурманивающих веществ в целях изъятия чужого имущества Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1990. № 7. С. 7.. Что касается насилия, состоящего в лишении или ограничении личной свободы потерпевшего, то такие действия могут считаться нападением лишь при условии, когда этот вид насилия соединён с непосредственным применением физической силы к потерпевшему (связывание, насильственное заточение в изолированное помещение, затыкание рта кляпом и т. п.).

Таким образом, не всегда и не всякое насилие совершается в форме нападения. Нападение включает в себя главной составной частью применение или возможность применения насилия, однако, «это не только акт применения насилия, а определённый процесс, имеющий пространственные и временные границы, в течение которого сохраняется реальная опасность применения насилия к неопределённому кругу лиц» Комиссаров В.С. Уголовная ответственность за бандитизм. С. 100.. Другими словами, нападение является одним из способов применения физического насилия. Существуют и иные способы физического насилия, в частности, тайное, обманное или с использованием доверия потерпевшего причинение ему физического вреда Шарапов Р.Д. Указ. соч. С. 83-84..

О насилии в форме нападения можно говорить лишь в тех случаях, когда оно хотя бы в какой-то степени сопряжено с нарушением общественной безопасности. Логичным было бы ограничить характеристику бандитских нападений насилием, опасным для жизни и здоровья либо созданием реальной угрозы немедленного применения такого насилия. Под ним следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшего, вред средней тяжести либо повлекло кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности, а также насилие, которое хотя и не причинило указанного вреда, но создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего (например, сжатие дыхательных путей, сбрасывание с высоты и т. п.). Угроза при психическом насилии должна быть наличной, реальной и действительной. Не имеет принципиального значения форма её внешнего выражения. Чаще всего она выражается словесно и сопряжена с демонстрацией огнестрельного или холодного оружия. Важно, чтобы угроза, выраженная в той или иной очевидной для потерпевшего форме, субъективно воспринималась им как реальная и действительная, создавала в силу этого убеждение, что она будет немедленно реализована, если виновный встретит какое-либо противодействие.

Давая характеристику нападения, некоторые авторы выделяют и такие признаки, как «внезапность» и «стремительность» Кочои С. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М., 2000. С. 220.. Нельзя согласиться с такого рода указанием, так как данные признаки вовсе не являются обязательными, хотя, безусловно, характерны для большинства нападений.

«Под нападением следует понимать агрессивные, противоправные, не спровоцированные действия, направленные на достижение преступного результата, сопряжённые с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего (потерпевших), или созданием реальной угрозы его немедленного применения». Нападение банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, но создавалась реальная угроза его применения в процессе нападения, и виновные желали либо допускали возможность применения насилия как средства достижения преступного результата».

2.2 Субъективные признаки бандитизма

Субъективный (от лат. subjectus - лежащий в основе) - касающийся субъекта, имеющий значение только для субъекта, основанный на субъекте, зависящий от субъекта, связанный с субъектом. Под субъективной стороной преступления в науке уголовного права понимают психическую деятельность лица, непосредственно связанную с совершением преступления Рарог А. И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001. С. 6. . Она образует психологическое содержание преступления, поэтому является его внутренней (по отношению к объективной) стороной. Содержание субъективной стороны преступления раскрывается с помощью таких юридических признаков, как вина, мотив и цель.

Вина, отмечает А.И. Рарог, как определённая форма психического отношения лица к совершённому им общественно опасному деянию, составляет ядро субъективной стороны преступления, хотя и не исчерпывает полностью её содержания Там же. - С. 10.. Вина - обязательный признак любого преступления. К факультативным признакам относятся мотив и цель преступления. В диспозиции ч. 1 ст. 209 УК РФ указывается цель, с которой создаётся банда - нападение на граждан или организации. Термин «нападение» используется также при конструировании составов разбоя (ст. 162 УК), пиратства (ст. 227 УК) и нападения на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ст. 360 УК). Долгое время легального определения признака нападения, «наиболее сложного по своему содержанию и спорного в теории уголовного права», не существовало. Это вызывало самые противоречивые толкования этого понятия в науке и правоприменительной практике. Впервые определение нападения, как «действий, направленных на достижение преступного результата путём применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения» было дано Пленумом Верховного Суда РФ в п. 8 постановления № 9 от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» (впоследствии оно было воспроизведено и в п. 6 постановления № 1 от 17 января 1997 г.).

В связи с расплывчатостью и неопределённостью признака «нападение», его существование - далеко не самый лучший вариант. Так, в составе бандитизма цель «нападение на граждан или организации» удачнее заменила бы иная формулировка - «систематическое совершение насильственных посягательств на личность и собственность». Термин «систематическое» означает, что умысел виновных при создании соответствующего преступного формирования должен быть направлен на совершение целого ряда, множества (трёх и более) посягательств, в которых насилие является конструктивным признаком состава преступления. По мнению автора, этот субъективный признак будет более чётко определять направленность деятельности соответствующих преступных формирований, что, в свою очередь, существенно облегчит процесс доказывания судебно-следственными органами. Организатор (руководитель) банды осознаёт общественную опасность и противоправность своих действий по организации устойчивой, вооружённой группы, имеющей целью совершение нападений на граждан или организации (либо по руководству такой группой), и желает этого. По смыслу уголовного закона организатор (руководитель) должен нести ответственность только за те конкретные преступления, совершённые бандой, которые охватывались его умыслом. Однако по этому поводу высказаны и иные точки зрения. По мнению В. Осина, организаторы банд должны нести уголовную ответственность за любые преступления, установленные уголовным законом, по ст. 77 УК (ст. 209 УК РФ), «до тех пор, пока созданная ими криминальная группа не будет уничтожена или самоликвидируется» Осин В. Преступление, совершенное организованной группой // Российская юстиция. 1995. № 5. С. 22.. В подтверждение своей точки зрения автор приводит пример из судебно-следственной практики. Брянским областным судом к уголовной ответственности за создание банды был привлечён неоднократно судимый П., который в составе организованной группы совершил ряд преступлений, в том числе разбойные нападения и убийства. Будучи осуждён за сопротивление работнику милиции (ст. 191 УК РСФСР) и управление автомашиной в состоянии алкогольного опьянения (ст. 211¹ УК РСФСР), П. отбывал наказание, а в это время созданная им банда совершила ещё несколько преступлений. Естественно, что находящийся под арестом П., не мог принимать в этом участие, как и не мог контролировать деятельность созданной им банды. Однако как запущенный однажды механизм вооружённая группа действовала уже без организатора. Суд, по мнению В. Осина «абсолютно справедливо», посчитал, что П. как организатор банды виновен и в тех деяниях, которые совершались без его участия, и планированием которых он не занимался Сафонов В.Н. Организованное вымогательство: уголовно-правовой и криминологический анализ. С. 117.

На наш взгляд, такое решение противоречит важнейшему принципу российского уголовного права - принципу вины. В данном случае суд встал на позиции объективного вменения, которое, как указано в ч. 2 ст. 5 УК, не допускается. Организатор (руководитель) банды не может нести уголовную ответственность за преступления, в которых он не участвовал, планированием которых не занимался, а равно за преступления, совершённые участниками банды в одиночку. Действительно, при принятии нового Уголовного кодекса высказывались мнения (особенно со стороны практиков) о возможности объективного вменения в интересах борьбы с наиболее опасными формами организованной преступной деятельности, однако, законодатель не воспринял эту позицию. В действующем уголовном законе зафиксировано положение, согласно которому лицо, создавшее организованную группу, подлежит уголовной ответственности за все совершённые организованной группой преступления лишь в том случае, если они охватывались его умыслом (ч. 5 ст. 35 УК).

К сожалению, отечественной правоприменительной практике известны факты объективного вменения на основе идеологических и политических установок советского тоталитарного режима См.: Лунеев В.В. Субъективное вменение. М.: Спарк, 2000. С. 26. . Ярким примером нарушения принципа виновной ответственности может служить дело Зайцева и других, которые были осуждены по ст. ст. 77 и 79 УК РСФСР в связи с новочеркасскими событиями справедливого возмущения граждан действиями местных властей 1-3 июня 1962 г. Семь человек из одиннадцати были расстреляны. Их оправдание (увы, слишком запоздалое) стало возможным лишь в 1991 г. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 27 марта 1991 г. признал необоснованным осуждение указанных лиц за бандитизм, поскольку в материалах дела отсутствовали данные о том, что осуждённые состояли в банде и принимали участие в нападениях на помещения государственных и партийных учреждений Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 9. С. 6-8. .