Уголовно-правовая оценка незаконного предпринимательства (ст.171 УК РФ)

Рассмотрим следующий квалифицирующий признак. В соответствии с примечанием к ст. 171 УК РФ особо крупным признается размер дохода, превышающий пятьсот минимальных размеров оплаты труда, установленный законодательством РФ на момент совершения преступления. Минимальный предел особо крупного размера одновременно служит верхней границей крупного размера незаконного предпринимательства. При этом умыслом лица должно охватываться то обстоятельство, что совершается незаконное предпринимательство в особо крупном размере. Если оно не было осуществлено по не зависящим от виновного обстоятельствам, содеянное должно квалифицироваться как покушение на незаконное предпринимательство в особо крупном размере независимо от фактически полученного результата. В данном случае законодатель дал достаточно полное толкование второго квалифицирующего признака незаконного предпринимательства.

Остановимся еще на одном квалифицирующем признаке. Ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность признается такое лицо, судимость которого за данные преступления не была погашена или снята в установленном законом порядке (ст. 86 УК РФ). Для признания наличия в действиях лица указанного квалифицированного признака преступления законодателем определены два основных условия: совершение лицом умышленного преступления; наличие судимости за ранее совершенное, также умышленное преступление. Судимость -- это правовое положение лица, созданное в результате осуждения его судом к определенной мере наказания за совершенное преступление, которое в случае, предусмотренном законом, может выражаться в наступлении для этого лица определенных последствий уголовно-правового характера. В соответствии с ч. 1 ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым как в период отбывания наказания, так и в течение определенного законом срока после отбывания наказания. Наличие у лица судимости при совершении им нового преступления оказывает влияние на квалификацию преступления. В том случае, когда в деянии лица имеются признаки, указанные в диспозиции ст. 171 или ст. 172 УК РФ, и лицо уже понесло наказание за аналогичное преступление, но судимость не снята и не погашена, тогда его деяние следует квалифицировать по ч. 2 ст. 171 УК. Если к моменту совершения деяния у виновного судимость была снята или погашена, то лицо признается несудимым и все правовые последствия, которые были связаны с наличием судимости, ликвидируются (ч. 5 ст. 86 УК). Таким образом, факт совершения лицом в прошлом преступления, судимость за которое погашена или снята, при совершении им нового преступления не влияет на квалификацию последнего, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, и не учитывается судом при решении вопроса о рецидиве преступлений Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М, 1996. - С. 247.. Поэтому в том случае, когда судимость за предыдущее деяние, предусмотренное ст. 171 или ст. 172 УК РФ, не снята или не погашена в установленном ст. 86 УК РФ порядке, деяние виновного следует квалифицировать по рассматриваемому квалифицирующему признаку.

Вопросы квалификации преступного посягательства в виде незаконного предпринимательства в правоприменительной практике вызывают нередко определенные сложности. Это связано с несколькими факторами. Прежде всего, нужно отметить имеющиеся трудности в определении вида юридической ответственности за незаконное предпринимательство. Согласно действующему законодательству она может быть административной (ст. 14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)) и уголовной (ст. 171 УК РФ). Основное разграничение проходит по размеру причиненного ущерба гражданам, организациям или государству или извлеченного в результате незаконного предпринимательства дохода. Если таковые имеют крупный размер, то наступает уголовная ответственность. В противном случае имеет место административно-правовая ответственность.

Однако возникает следующая сложность. Если в отношении крупного и особо крупного дохода законодатель дает разъяснение в примечании к ст. 171 УК РФ, то в отношении оценки причиненного преступлением ущерба оно отсутствует. Следовательно, разъяснения во многом зависит от субъективного усмотрения следователей и судей. Нет четкости и ясности и в методике определения (расчета) дохода от занятия предпринимательской деятельности.

Кроме того, при совершении незаконного предпринимательства выделяют следующие квалифицирующие признаки - совершение незаконного предпринимательства организованной группой (п. «а» ч. 2 ст. 171 УК РФ), незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере (п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ), незаконное предпринимательство, совершенное лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (п. «в» ч. 2 ст. 171 УК РФ). В этой связи данные особенности квалификации незаконного предпринимательства и их отражение в следственной и судебной практике требуют более тщательного исследования.

Необходимо отметить еще одно обстоятельство, связанное с разграничением при квалификации общественно опасных деяний незаконного предпринимательства и других смежных с ним преступлений, включенных в главу 22 УК РФ («Преступления в сфере экономической деятельности). В частности, речь идет о лжепредпринимательстве (ст. 173 УК РФ), незаконном использовании товарного знака (ст. 180 УК РФ), а также преступлений против собственности, и прежде всего мошенничества (ст. 159 УК РФ), поскольку и при незаконном предпринимательстве, и при мошенничестве имеет место такой признак, как обман (представление заведомо ложных сведений) и др.

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает лишь за нарушение правил регистрации и лицензирования, установленных федеральным законодательством. При нарушении правил регистрации и лицензирования, установленных нормативными актами субъектов Российской Федерации, уголовная ответственность не предусмотрена. В противном случае основания для привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство в различных субъектах Российской Федерации были бы разные. Так, порядок ведения лицензионной деятельности на территории Татарстана регламентируется постановлением кабинета министров Республики от 22 сентября 1995 г. № 684 "О Государственном комитете Республики Татарстан по защите прав потребителей" Нафиков М. Квалификация незаконного предпринимательства // Российская юстиция. 1999. № 3. - С. 42.. Однако нарушение условий лицензирования, предусмотренных данным постановлением, не может являться основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ. В данном случае может иметь место лишь гражданско-правовая или административная ответственность. При этом многие ошибки, допускаемые следственными и судебными органами при квалификации и разграничении преступлений, объясняются не только неверной оценкой собранных по делу доказательств, но и незнанием или недостаточным знанием общетеоретических вопросов уголовного права, поверхностным изучением материалов высших судебных инстанций.

Положение усугубляется еще тем, что если общие правила квалификации преступлений в их совокупности уже очерчены в теории уголовного права Кудрявцев В.П. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999., то концептуальные положения, связанные с теорией и практикой квалификации преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе по незаконному предпринимательству, разработаны еще недостаточно. Это объясняется тем, что судебная практика квалификации преступлений в сфере экономической деятельности по УК РФ 1996 г. только складывается. Она весьма незначительна, что вызывает сложности не только в правоприменительной практике, но и в проведении научных исследований. Вместе с тем необходимо признать, что существуют определенные недостатки как в теории, так и в практике квалификации и реализации уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности.

На практике применения ст. 171 УК РФ бланкетный характер диспозиции вызывает определенные сложности при квалификации этого преступления, так как общественные отношения в сфере добросовестного предпринимательства регулируются нормами не уголовного, а иных отраслей права. Уголовный закон в данном случае, устанавливая меры ответственности за наиболее общественно опасные посягательства, должен основываться на нормах других отраслей права, не вступая с ними в противоречия и не мешая позитивному развитию общественных отношений в сфере предпринимательской деятельности.

Однако конструкция уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность, такова, что не позволяет отказаться от бланкетных признаков. Это также связано и с особенностями главы 22 УК РФ и построением Особенной части УК РФ: законодательно не закреплен ряд признаков, без которых фактически невозможно использовать ст. 171 УК РФ. В частности, уголовный закон не содержит таких понятий, как «предпринимательская деятельность», «лицензия», «доход», «прибыль» и т. д.

Так, 11 февраля 1998 г. в отношении генерального директора фирмы «Восток-Спорт» гражданина Д. было возбуждено уголовное дело по ст. 171 УК РФ См.: Пинкевич Т.В. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства / Т.В. Пинкевич, А.А.Шевцов. Ставрополь, 2001. - С. 73-74.. Общество с ограниченной ответственностью создано единственным учредителем - физическим лицом, гражданином М., и зарегистрировано в Московской областной регистрационной палате в начале 1998 г. в качестве коммерческой организации. Наряду с другими видами деятельности Устав разрешает предприятию осуществлять торгово-закупочную деятельность, а также любые виды деятельности, не запрещенные законом. Деятельностью Общества в том числе предусмотрены: купля-продажа сырья и полуфабрикатов, осуществление экспорта и импорта, товарообменные сделки. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством Общество имеет право приобретать и реализовывать продукцию других обществ, предприятий, объединений, организаций как в России, так и за рубежом. В соответствии с Уставом ООО «Восток-Спорт» закупало, а ЗАО «Ви-11» реализовывало отдельные партии нефти. По условиям сделок передача нефти продавцом производилась не покупателю, а через организацию магистрального нефтепровода НПУ АК «Транснефть» на условиях - «узел учета производителя». По договору комиссии «Восток-Спорт» поручил комиссионеру ЗАО «Атос» организовать и осуществить переработку сырой нефти в нефтепродукты на условиях, предусмотренных договором, который комиссионер заключил с Туапсинским НПЗ (Краснодарский край), а также проводить отгрузку.

Анализ этого уголовного дела дает основания для вывода о том, что уголовное дело в отношении гражданина Д. было возбуждено незаконно, поскольку ответственность за посягательство на этот объект (охраняемые уголовным законом интересы граждан, организаций и государства) возникает только в том случае, когда такое посягательство (незаконная предпринимательская деятельность) становится общественно опасным. В данном случае нет угрозы общественной опасности. Кроме того, поскольку Общество было зарегистрировано в соответствии с требованиями действующего законодательства, то проблематично наличие объективной стороны незаконного предпринимательства.

Спорным считается вопрос о наличии лицензии на данный вид деятельности. В этой связи заметим, что пленум Верховного суда РФ и пленум Высшего арбитражного суда РФ в постановлении от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», обратили внимание судов на то, что виды деятельности, подлежащие лицензированию, могут устанавливаться только законом Постановление Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего арбитражного суда Российской федерации. 1996. № 6., согласно которому в связи с предпринимательской деятельностью в нефтяном бизнесе лицензированию подлежат переработка нефти и транспортировка по магистральным нефтепродуктам и продуктопроводам нефти и продуктов ее переработки; хранение нефти и продуктов ее переработки; эксплуатация автозаправочных станций. Из указанной нормы закона видно, что не всякое юридическое лицо, занимающееся данной деятельностью, обязано получать лицензию. Лицу, которое непосредственно не связано с переработкой, транспортировкой и хранением нефти и нефтепродуктов по магистральным нефтепроводам, а также с эксплуатацией АЗС, такая лицензия не требуется, поскольку его деятельность не представляет интереса с точки зрения целей государственного контроля.

ООО «Восток-Спорт» не совершало никаких действий, непосредственно связанных с переработкой и транспортировкой нефти и продуктов ее переработки. Согласно договорам, транспортировкой нефти занималась организация магистрального трубопровода, а переработкой - нефтеперерабатывающий завод. Из заключенных договоров и документов, имеющихся в уголовном деле, видно, что в действиях фирмы отсутствует и такой признак предпринимательской деятельности, как хранение нефти и продуктов ее переработки в том понимании, которое предусмотрено Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». Поскольку фирма реально не занималась вопросами хранения нефти и продуктов ее переработки, а выполняла лишь посреднические операции, такая деятельность не может преследоваться в уголовном порядке.

Кроме того, здесь возникает вопрос о субъекте преступления в виде незаконного предпринимательства. Дело в том, что лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, является предприятие, а не лично гражданин Д., так как, согласно Уставу, ООО «Восток-Спорт» наделено полномочиями юридического лица с момента его регистрации. Исполнительным органом управления предприятия является директор Д., в компетенцию которого входит руководство текущей деятельностью фирмы, распоряжение имуществом предприятия, найм и увольнение работников и другие вопросы. Однако наличие властных полномочий по руководству фирмой еще не означает, что этот руководитель должен нести полную ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность этой фирмы, если только не будет установлена его личная вина в этой незаконной деятельности.

В литературе встречается мнение о том, что субъектом данного деяния может быть не только руководитель предприятия, но и учредитель фирмы, иные виновные лица, в том числе и другие руководители, помимо директора предприятия Сергеев В.И. Проблемы лицензирования отдельных видов деятельности с точки зрения квалификации криминального предпринимательства // Право и экономика. 1999. №9. С. 60.. В этом смысле умыслом виновного должно охватываться не только осознание общественной опасности своих действий, но и его отношение к последствиям. В данном случае доходы Д. определялись лишь его заработной платой как наемного работника предприятия (здесь имеет место казус с определением субъекта предпринимательской деятельности, о котором шла речь ранее). В совокупности есть основания предположить отсутствие состава преступления в действиях Д. Подобные ошибки характерны не только, например, сфере нефтебизнеса, но и предпринимательству в сфере медицины, фармакологии и др. Пинкевич Т.В., Шевцов А.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства. Ставрополь, 2001. - С. 77.

Другое уголовное дело в отношении Ц. было возбуждено по обвинению в ряде преступлений, в том числе в незаконном предпринимательстве Дело № 291. 1998 г. // Архив следственного отдела Управления налоговой полиции по Самарской обл. Объективная сторона преступления следователем усматривалась в том, что Ц., получив ссуду, стал строить дом, для чего нанял бригаду строителей. После окончания строительства Ц. дом продал. При этом он не имел разрешения на строительные работы, а также лицензии на осуществление такого вида предпринимательской деятельности. Поскольку строительство осуществлялось в виде систематических действий и дом Ц. намеревался продать, то ему была вменена ч. 1 ст. 171 УК РФ. Однако при рассмотрении дела в суде обвинение по этой статье было снято, поскольку Ц. брал целевую ссуду на приобретение жилья. Представляется, что суд принял правильное решение.

В другом деле следователь вменил К. незаконное предпринимательство, которое заключалось в следующем Дело № 764. 2002 г.// Архив следственного управления УВД г. Самары.. К., являясь директором ООО «Интерконтракт», с 1 февраля по 1 апреля осуществлял предпринимательскую деятельность по установке пластиковых дверей и окон без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение обязательно. Заключив договор с С, К. взял от него по приходному договору в общей сумме 42750 рублей и обязался в течение двух недель выполнить заказ. Однако фактически К. провел лишь замер и дальнейших мер по исполнению заказа не принял, а деньги заказчику не вернул. В суде К. по факту обвинения в незаконном предпринимательстве был оправдан, поскольку суд посчитал, что ущерб, причиненный С, не является значительным. При этом суд обосновал свое решение тем, что для того, чтобы признать ущерб крупным, необходимо руководствоваться примечанием к ст. 171 УК РФ, и привел расчет, согласно которому крупным мог быть ущерб, если бы он составлял не мене чем 200 х МРОТ (300 рублей на тот момент) = 60000 рублей. На основании этого суд оправдал С. В данном случае, как нам представляется, это решение не основано на законе, так как в примечании к ст. 171 УК РФ речь идет не о степени значительности ущерба, а о размере дохода в крупном и особо крупном размере. Что касается меры значительности, что это прерогатива суда, причем она должна определяться исходя из конкретных обстоятельств дела. Из материалов дела усматривается, что 42750 рублей - это значительная сумма для физического лица, причем для абсолютного большинства населения, а С. не имел высоких доходов, позволяющих считать для него указанную сумму незначительной.

Как уже отмечалось, незаконное предпринимательство нередко совершается наряду с другими преступлениями, в том числе и с налоговыми. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, либо без получения лицензии, либо с нарушением условий лицензирования предполагает и уклонение от уплаты налогов или страховых взносов во внебюджетные фонды (ст. 198 и 199 УК РФ). При этом лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, находится, прежде всего, в гражданско-правовых отношениях, как основных для предпринимательства, а уголовно-правовые предписания незаконного предпринимательства, как охранительные правоотношения, вытекают из гражданско-правовых правоотношений. Одновременно из этих же гражданско-правовых отношений могут быть выведены и уголовно-правовые отношения не только при незаконном предпринимательстве, но и, как мы указывали, при уклонении от уплаты налогов. Поэтому необходимо выявить объект преступления, который, собственно, и является основой квалификации преступлений.

В связи с этим при квалификации деяния, предусмотренного ст. 171 УК РФ, следует отграничить его от такого состава преступлений (помимо указанных выше), как производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 171-1 УК РФ), незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК РФ), лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ), уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды (198 УК РФ), уклонение от уплаты налога или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации (ст. 199 УК РФ), незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ), незаконное изготовление оружия (ст. 223 УК РФ), незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ (234 УК РФ), незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ), производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ) и др.

В качестве примера можно привести уголовное дело, рассмотренное в порядке кассации в Верховном суде Российской Федерации Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1997. №11. - С. 14-15.. Онучина, Концова и Кононова работали в Кировской коммерческой компании (Концова - начальником цеха, Кононова - кладовщиком цеха, являясь материально ответственной, а Онучина - ведущим инженером отдела спецодежды и товаров коммунально-бытового назначения. С декабря 1992 г. и в течение 1993 г. Онучина, Концова и Кононова похитили со складов товары различного назначения (спецодежда, меховые пальто, швейные машины и другие ценные веши) и причинили крупный ущерб Кировской коммерческой компании. Всего Онучина, Концова и Кононова совершали хищения более 20 раз (20 и более эпизодов). Их деяния заключались в следующем. Они похищали готовый товар со склада «ККК», скупали и перепродавали товары, оформляя при этом сделки от имени ТОО «Волсан». Кроме того, Онучина, занимаясь незаконной торговой деятельностью, выписывала фиктивные накладные на различные виды товара, вывозила их с территории АО и присваивала. О полученных доходах Онучина в налоговую инспекцию не сообщала и налоги не уплачивала. Было установлено, что основной целью АО «ККК» было получение прибыли, которая после уплаты налогов должна была распределяться среди акционеров по решению собрания акционеров. В АО имелись свой Торговый дом, фирма «Сервис», магазины. Приговором Первомайского районного суда Кировской области от 30.06.1995 г. Онучина осуждена по ч. 3 ст. 147-1, ч. 3 ст. 147, ч. 2 ст. 162-5, ст. 162-7 УК РСФСР, Концова - по ч. 3 ст. 147-1 и ч. 2 ст. 147 УК РСФСР, Кононова - по ч.2 и ч. 3 ст. 147 УК РСФСР. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ в своем определении пришла к выводу о том, что следствие велось поверхностно. Суд должным образом не исследовал все факты совершения преступлений. Онучина признавалась судом субъектом преступления, предусмотренного ст. ч. 2 162-5 УК РСФСР, то есть совершала деяния, выраженные в незаконном предпринимательстве в сфере торговли и совершенные организованной группой с извлечением неконтролируемого дохода (по эпизодам свыше 20 млн руб.). Это означает получение дохода в особо крупном размере. При этом ими налоги уплачены не были и к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов также не были привлечены. Пленум Верховного суда РФ в своем постановлении от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами уголовного законодательства Российской Федерации об ответственности за уклонение от уплаты налогов» указал, что при квалификации по ст. 171 УК РФ следует иметь в виду, что действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения, или с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и ст. 198 УК РФ Бюллетень Верховного суда Российской Федерации. 1997. № 7..

Однако такой вывод не убедил ученых, отмечающих, в частности, что ущерб государству от незаконной предпринимательской деятельности состоит в неуплате налога. Привлекая в этом случае к уголовной ответственности за причинение такого последствия нарушается принцип справедливости еще и по ст. 198 или ст. 199 УК РФ, в соответствии с которыми никто не может нести уголовной ответственности дважды за одно и тоже преступление Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. - С. 391.. Другие авторы также указывают на то, что здесь речь не может идти об идеальной совокупности преступлении Пинкевич Т.В., Шевцов А.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства. Ставрополь, 2001. - С.80.. В этом же ряду и точка зрения, согласно которой доход от незаконной предпринимательской деятельности, то есть полученный без регистрации хозяйствующего субъекта либо без получения им соответствующей лицензии, нельзя рассматривать в качестве объекта налогообложения. Поэтому у лица, его получившего, отсутствует обязанность об уплате за него налогов Кучеров И.И. Налоговая преступность: криминологические и уголовно-правовые проблемы. - С. 41..

Как нам представляется, конечное решение суда по указанному выше делу было все же правильным. В отмеченных преступных посягательствах (ст. 171 УК РФ - незаконное предпринимательство, ст. 198 УК РФ - уклонение физического лица от уплаты налога или страхового взноса в государственные внебюджетные фонды, ст. 199 УК РФ - уклонение от уплаты налога или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации) различны объекты соответствующих общественно опасных деяний. В первом случае это установленный порядок ведения предпринимательской деятельности, в остальных двух случаях - налоговая система и порядок уплаты страховых взносов Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Х.Д. Аликперова и Э.Ф. Побегайло. М., 2001, - С.491.. На оба объекта было совершено посягательство, при этом посягательство на один объект, с точки зрения субъективной стороны, далеко не всегда может охватываться посягательством на другой объект преступления.

Что же касается обязанности или необязанности платить налоги с доходов от незаконной предпринимательской деятельности, то сама постановка такого вопроса, на наш взгляд, вызывает недоумение - о какой обязанности или необязанности вообще можно говорить в случае нарушения действующих предписаний? Если принять точку зрения сторонников такого подхода, то получается, что даже процесс совершения преступлений (в данном случае в сфере экономической деятельности) должен регулироваться нормами права (понятие «обязанность» означает наличие соответствующих правовых норм), что является абсурдом.

Подчеркнем еще раз, мотивы совершения незаконного предпринимательства могут быть самыми различными, и не всегда они связаны именно с уклонением от уплаты налогов. Поэтому, на наш взгляд, в подобного рода делах решающим должен быть субъективный фактор. Если будет установлено, что виновный занимался незаконной предпринимательской деятельностью именно с целью неуплаты налогов и других обязательных выплат, то только тогда может идти речь о поглощении составом незаконного предпринимательства состава преступления по ст. 198, 199 УК РФ. В этом случае можно согласиться с мнением о том, что причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей является одним из возможных последствий таких действий, полностью охватывается составом незаконного предпринимательства и дополнительной квалификации по ст. 198, 199 УК РФ не требуется Коровинских СП. Уголовная ответственность за преступления, посягающие на установленный порядок предпринимательской деятельности: Дис. канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону. 2000. - С. 178..

Далее при квалификации незаконного предпринимательства его необходимо разграничить с таким составом преступления, как лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ). Следует учитывать, что при лжепредпринимательстве преступники официально, согласно законодательству России, создают, регистрируют коммерческую организацию, им выдается лицензия, открываются банковские счета, но на этом внешне законная деятельность прекращается. Что же касается состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, то суть его заключается в занятии предпринимательской деятельностью без регистрации и без разрешения (лицензии) на право занятия такой деятельностью, а также в совершении указанных действий с нарушением условий лицензирования. При квалификации преступлений следует проводить четкую границу между составами преступлений, особенно, если эти составы смежные. С этой целью необходимо выделение принципов и правил квалификации преступлений, которые включают следующие положения: содеянное должно быть прямо предусмотрено статьей Особенной части УК РФ; при квалификации преступления учитываются нормы Особенной и Общей частей уголовного закона; квалификация преступлений должна быть основана на точно установленных фактических данных, доказанных по правилам, предусмотренным УПК РФ. При этом в практической деятельности правоохранительных органов и судов возникают проблемы квалификации преступлений при конкуренции уголовно-правовых норм, поскольку приходится рассматривать следующие вопросы: какой уголовно-правовой норме следует отдать предпочтение и какие правила применить при квалификации. В теории уголовного права выделяют такие виды конкуренции, как конкуренция общей и специальной нормы, конкуренция части и целого и конкуренция специальных норм.

Так, признаки незаконного предпринимательства присуши и другим составам преступлений (например, незаконное изготовление оружия - ст. 223 УК РФ). Рассматриваемое преступление предполагает противоправное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, а также незаконное изготовление боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств. Незаконным считается изготовление или ремонт оружия на негосударственных предприятиях, отдельными гражданами или на государственных предприятиях, но без соответствующего разрешения (лицензии).

Производство служебного и гражданского оружия, боеприпасов к нему, а также взрывчатых веществ и взрывных устройств будет незаконным тогда, когда оно осуществляется без соответствующего разрешения (лицензии). Порядок получения разрешения на такую деятельность определен Законом РФ «О милиции». Примером может служить уголовное дело, о котором было сообщено на брифинге в МВД России Материалы брифинга в МВД России от 16 мая 2000 г. М., 2000. - С. 3-4.. В г. Дубне Московской области задержана преступная группа из 6 человек, которая в течение нескольких лет занималась разработкой, изготовлением и сбытом нарезного огнестрельного оружия. В нее входило трое рабочих опытного производства Объединенного института ядерных испытаний. При проведении следственно-оперативных мероприятий было изъято 23 единицы огнестрельного оружия, в том числе 15 самодельного нарезного (14 револьверов калибра 5,6 мм и пистолет-пулемет под патроны к пистолету ПМ, оборудованный глушителем), более 700 патронов различного калибра, чертежи, комплектующие детали, различная справочная литература по огнестрельному оружию.

В данном случае состав преступления очевиден и предусмотрен ст. 223 УК РФ. Однако, учитывая, что оружие изготавливалось с целью дальнейшей реализации и получения прибыли, в действиях виновных имеется и такой признак, как систематическое получение прибыли от незаконной деятельности. Сопоставление признаков объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 171 и 223 УК РФ, показало, что при квалификации рассматриваемых деяний следует говорить о конкуренции уголовно-правовых норм - конкуренции общей и специальной норм. Общей нормой в данном случае выступает ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство), специальной нормой - ст. 223 УК РФ (незаконное изготовление оружия). Последняя конкретизирует незаконную деятельность, которая выражена в изготовлении или ремонте огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, а равно в незаконном изготовлении боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств. По правилам квалификации при конкуренции предпочтение отдается той из уголовно-правовых норм, которая содержит признаки, наиболее полно отражающие совершение преступления, раскрывает его социально-политическую и юридическую сущность Юридический энциклопедический словарь/ Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1984. - С. 135.. Следовательно, такое деяние следует квалифицировать только по ст. 223 УК РФ без совокупности со ст. 171 УК РФ. Аналогично можно провести анализ конкуренции уголовно-правовых норм и по ряду других составов преступлений, где незаконное предпринимательство выступает общей нормой, а такие составы, как незаконное приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка или ношение оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ), незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозка, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта (234 УК РФ), незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ), незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК РФ), представляют собой специальные нормы по отношению к незаконному предпринимательству. Соответственно квалификация общественно опасного деяния осуществляется в соответствии с этими специальными нормами.

Нередко правоохранительные органы при работе по предупреждению, выявлению и пресечению экономических правонарушений и преступлений пресекают факты реализации фальсифицированной продукции (в основном алкогольной, промышленных товаров, продуктов питания, лекарственных средств и т.д.). В данном случае следует четко различать составы незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ) и мошенничества. Если для производства и (или) реализации какой-либо продукции (например алкоголя) требуется лицензия, а производители или продавцы данной заведомо фальсифицированной продукции сбывали ее, не вводя покупателей в заблуждение и не подделывая сертификаты, то они могут быть привлечены к ответственности согласно ст. 171 УК РФ. Так, правоохранительные органы Брянской области прекратили на основании п. 2 ст. 5 УПК РСФСР уголовное дело, возбужденное по ст. 159 УК РФ в отношении М., который неоднократно продавал поддельную водку Л. Прекращение дела по этой статье и квалификация по ст. 171 УК РФ вполне обоснованы, так как Л., приобретая алкоголь по заведомо низкой цене, ясно представлял себе, что это спиртное низкого качества. Таким образом, порой низкие цены свидетельствуют о потенциальной готовности гражданина к тому, что товар, возможно, окажется подделкой. При таком допущении покупателя вряд ли стоит говорить о его обмане продавцом Соловьев И.Н. Мошенничество в сфере налогообложения // Налоговый вестник. 2001. № 7. - С. 33.. Напротив, состав хищения имеется, скажем, если лицо продает явно не пригодный для употребления спиртной напиток, не ставя в известность приобретателя о качестве напитка. Так, ГУВД г. Москвы направило в суд уголовное дело по ст. 159 УК РФ по обвинению Я., который, будучи генеральным директором коммерческой организации, реализовывал поддельную водку, изготовленную на основе спирта, запрещенного к применению в пищевой промышленности и не соответствующего требованиям и санитарным нормам качества пищевых продуктов. Лицо, покупая алкогольный напиток, попадает под влияние обмана, заключенного, в частности, в том, что на этикетке бутылки, изготовленной типографским способом, помещено слово "водка" и др. Яни П.С. Уголовный закон и поддельная водка // Законодательство. 2000. № 10. - С. 19. В данном случае обман является признаком мошенничества, а не предпринимательской деятельности, где обман также предусмотрен диспозицией ст. 171 УК РФ.

Встречаются также случаи, когда разлив поддельной алкогольной продукции производится и на легальных предприятиях винно-водочной отрасли. Так, подпольный цех по производству фальшивого «Советского шампанского» был ликвидирован на территории одного из московских заводов, который известен своими шипучими и игристыми винами. Для осуществления незаконной деятельности один из цехов завода был переоборудован с целью выпуска игристого вина, но с этикетками "Советское шампанское". Технологии изготовления игристого вина и шампанского различаются по продолжительности, сложности и цене. Данные действия, с нашей точки зрения, также должны квалифицироваться не по ст. 171, а по статье 159 УК РФ.

В целом можно констатировать, что вопросы квалификации незаконного предпринимательства в российском уголовном праве в настоящее время не решены. В значительной степени это связано с тем обстоятельством, что диспозиция незаконного предпринимательства имеет бланкетный характер. Один из таких вопросов, поставленный правоприменительной практикой, заключается в том, может и должно ли охватываться составом незаконного предпринимательства составы преступлений, предусмотренные ст. 198 и 199 УК РФ. Наша точка зрения заключается в том, что квалификация должна осуществляться по субъективному признаку в зависимости от того, охватывается ли умыслом виновного цель уклонения от налогов и обязательных платежей. Из квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства наибольшие сложности при квалификации незаконного предпринимательства вызывает первый - совершение преступления организованной группой. При этом субъектом предпринимательской деятельности может быть только лицо, участвующее в извлечении прибыли. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свой личный труд, не могут нести ответственность за это деяние, и, соответственно, деяние не может быть квалифицировано как незаконное предпринимательство, совершенное организованной группой.

4.2 Проблема определения альтернативности состава преступления

В "Российской юстиции" № 4 за 2000 год была опубликована статья председателя Ставропольского краевого суда С. Коровинских "Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство" с детальным анализом и критикой редакции ст. 171 УК РФ.

Некоторые позиции автора представляются спорными, и нам хотелось бы высказать по ряду вопросов свою точку зрения.

Как свидетельствует практика применения УК, неверное толкование диспозиций некоторых статей его Особенной части приводит либо к их неправильному применению, либо к неприменению вообще и несправедливому причислению к отряду "мертворожденных".

Альтернативность состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК, по мнению С. Коровинских, заключается в том, что оно является оконченным либо после наступления последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав), либо после извлечения в результате занятия незаконным предпринимательством дохода в крупном размере (формальный состав). Такое толкование закона нас, например, не убеждает.

При совершении преступления с прямым умыслом, каким и является деяние, предусмотренное ст. 171 УК, общественно опасные последствия представляют собой результат достижения преступной цели, к которой стремится субъект. Целью же любой предпринимательской деятельности, в том числе и незаконной, является получение дохода (прибыли) лицом, осуществляющим такую деятельность (п. 1 ст. 2 ГК РФ). А полученный доход в смысле, придаваемом ему диспозицией ч. 1 ст. 171 УК, и представляет собой такой результат и последствие деяния в виде незаконного предпринимательства, указанного в диспозиции этой нормы. Установленный же диспозицией крупный размер полученного дохода - это значимость и признак степени общественной опасности посягательства на охраняемый уголовным законом объект, объективной способности деяния причинить объекту существенный вред, при наличии которого оно и может считаться преступлением.

При этом последствия незаконного предпринимательства в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям, государству либо в виде извлечения дохода в крупном размере, в диспозиции ч. 1 ст. 171 УК буквально и недвусмысленно отделены от описания деяния как такового словами "...если это деяние...".

Общественно опасные последствия в материальных составах могут представлять собой не только прямой имущественный ущерб или вред здоровью, но и существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства (ст. ст. 201, 202, 293, ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК и др.). В ст. 289 УК последствия незаконного участия должностного лица в предпринимательской деятельности, являющиеся элементом материального состава, обозначены в виде предоставления этим лицом льгот и преимуществ организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, или оказания ей покровительства. Поэтому представляется более верным отнесение к материальным составам преступления, предусмотренного только ч. 1 ст. 171 УК, но не ч. 2, являющейся действительно альтернативным формально - материальным составом.

Прежде чем анализировать диспозицию ч. 2 ст. 171 УК, необходимо обратиться к ст. 167 УК, имеющей структуру, во многом схожую со ст. 171.

Часть 1 ст. 167 УК предусматривает уголовную ответственность за умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Часть 2 этой статьи изложена дословно так: "Те же деяния, совершенные путем поджога, взрыва или иным общеопасным способом, либо повлекшие по неосторожности смерть человека или иные тяжкие последствия, - наказываются...". Таким образом, ст. 167 УК РФ повторила структуру ст. 149 УК РСФСР.

Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 2 марта 1989г. "О практике применения судами законодательства по делам, связанным с пожарами" разъяснил, что уголовная ответственность за умышленное уничтожение или повреждение имущества, совершенное путем поджога, наступает независимо от того, является причиненный ущерб значительным или нет.

В дальнейшем высшие судебные инстанции неоднократно указывали на ошибочное истолкование судами диспозиции ч. 2 ст. 149 УК РСФСР (т.е. о самом деянии, а не о его последствиях, к которым относится причинение значительного ущерба).

Таким образом, учитывая отсутствие новелл в ст. 167 УК РФ по сравнению со ст. 149 УК РСФСР, следует вывод, что состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 167 УК, является материальным, а ч. 2 - альтернативным формально-материальным, так как определяет уголовную наказуемость умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества как в случае наступления тяжких последствий либо наступления по неосторожности смерти человека, так и без их наступления по одному лишь общеопасному способу его совершения (взрыв, поджог и т.п.).

Аналогичным образом сформулированы ст. 330 УК ("Самоуправство"), ст. 285 УК ("Злоупотребление должностными полномочиями"), ст. 286 УК ("Превышение должностных полномочий") и другие, первые части которых предусматривают наказуемость деяний при условии наступления перечисленных общественно опасных последствий, а последующие части - наказуемость этих же деяний, но общественно опасных либо по способу их совершения (применение насилия и пр.), либо по "весомости" должности лица, совершающего деяние, что само по себе подразумевает нанесение существенного нематериального урона государственным интересам, либо по признаку наступления еще более тяжких последствий, нежели предусмотренных "неквалифицированным составом".

Применение уголовного закона по аналогии запрещено ст. 3 УК. Однако данный запрет не имеет ничего общего с применением по аналогии толкований уголовно-правовых норм и терминов, разъяснении правоприменительной практики, даваемых Верховным Судом РФ в целях единообразия толкования и применения уголовно-правовых норм. Поэтому проблемы, поднятые в статье С. Коровинских относительно содержания понятий "доход" и "ущерб" и связанных с ними трудностей в применении ст. 171 УК, думается, следует относить лишь к ее ч. 1 и п. "б" ч. 2, предусматривающей ответственность за незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, но не ко всей ст. 171 УК.

В том случае, если объектом уголовного преследования является незаконное предпринимательство, совершенное организованной группой или лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 171 УК), установление наличия последствий такой деятельности не требуется и составы этих преступлений являются формальными.

Такое понимание механизма уголовно-правового регулирования общественных отношений в этой области представляется более точным, так как ст. 171 УК в существующем виде нацеливает правоохранительные органы на борьбу с самыми опасными видами незаконного предпринимательства, которые и наносят существенный урон обществу и объекту уголовно-правовой охраны. Ведь группа лиц, занимающаяся незаконной предпринимательской деятельностью, действует, как правило, со значительно большим размахом и в масштабах, не сравнимых с деятельностью отдельных субъектов. Учитывая, что систематичность получения прибыли является в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК неотъемлемым признаком такой деятельности, она предопределяет устойчивость занятия ею в течение относительно продолжительного времени как один из признаков организованной группы (ч. 3 ст. 35 УК).

Усиление же уголовно-правового регулирования правоотношений в области предпринимательской деятельности в предлагаемом С. Коровинских виде нацеливает на включение в разряд уголовно наказуемых деяний, совершаемых отдельными лицами, по принципу несоблюдения ими разрешительного порядка занятия предпринимательской деятельностью и процедуры регистрации в качестве субъектов такой деятельности.

На наш взгляд, более эффективно борьба с относительно "мелкой" предпринимательской незаконной деятельностью может вестись путем применения норм административного законодательства. Сравнительно редкое же применение ст. 171 УК в следственной и судебной практике при довольно широкой распространенности "теневой" экономики вызвано отнюдь не несовершенством закона, а неверным его восприятием и толкованием.

Если и ставить вопрос об усовершенствовании диспозиций ч. 1 и п. "б" ч. 2 ст. 171 УК, то лишь с позиции необходимости возврата в эти материальные составы понятия "неконтролируемый доход", ранее содержавшегося в ст. 162.5 УК РСФСР, предусматривавшей уголовную ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли. Термин "доход", присутствующий ныне в ст. 171 УК и являющийся по своему происхождению гражданско-правовым, имеющий к тому же разночтения в толковании различных норм гражданского законодательства, плохо "уживается" с незаконной (скрытой) предпринимательской деятельностью. И предложение С. Коровинских в заключительной части его статьи можно было бы поддержать, если бы им при этом не предлагалось исключение неконтролируемого дохода из разряда последствий незаконного предпринимательства как деяния путем включения его в само деяние.

Подобная позиция, на наш взгляд, мешает применению и ст. 146 УК, предусматривающей уголовную ответственность за нарушение авторских и смежных прав. При чрезвычайной распространенности этого вида преступлений, наглядно демонстрирующихся в киосках, магазинах и на рынках в виде неприкрытой торговли контрафактным товаром, масштабы применения ст. 146 УК не соответствуют этой распространенности и более чем скромны, а на периферии ее применение практически сведено к нулю.

Сетования правоохранительных структур на существование в ч. 1 ст. 146 УК неопределенного термина "крупный ущерб", в случае причинения которого незаконное использование объектов авторского права или смежных прав и является уголовно наказуемым, не могут считаться оправданием к неприменению и ч. 2 ст. 146 УК, предусматривающей уголовную ответственность за те же деяния, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. При этом установления и доказывания наступления последствий этих действий в виде причинения крупного ущерба не требуется, так как опять же в ч. 2 ст. 146 УК речь идет именно о деяниях, перечисленных в ч. 1, а не их последствиях, точно и недвусмысленно отделенных от самих деяний в тексте ч. 1 (т.е. "неквалифицированном составе"). И общественная опасность деяний, запрещенных ч. 2 ст. 146 УК под угрозой наказания, заключается в наличии перечисленных квалифицирующих признаков, а не в наступлении каких-либо последствий.

Тем самым уголовный закон ориентирует правоприменителя на борьбу с подпольными студиями и группами дельцов, имеющими развитую сеть производства и сбыта контрафактной продукции, наводняющими рынок "пиратской" аудио- и видеопродукцией, компакт - дисками, в том числе с программным обеспечением для персональных компьютеров и прочей контрафактной массой, а не с отдельными индивидуумами - плагиаторами.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Резюмируя все вышеизложенное, мы можем сделать определенные выводы относительно сущности и содержания интересующих нас проблем.

Итак, мы выяснили, что незаконное предпринимательство (ст.171 УК РФ) в соответствии с действующим уголовным законодательством представляет собой деятельность, которая осуществляется с нарушением или несоблюдением предъявляемых к ней требований.

В объективную сторону этого преступления входят деяния, заключающиеся в занятии предпринимательской деятельностью:

а) без регистрации;

б) с нарушением правил регистрации;

в) с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридического лица, документов, которые содержат заведомо ложные сведения;

г) без лицензии;

д) с нарушением условий лицензирования, которые, как представляется, различаются между собой по степени общественной опасности.

Обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности помимо совершения перечисленных деяний является получение дохода в крупном размере (свыше 200 минимальных размеров оплаты труда) или причинение крупного ущерба (ч.1 ст.171 УК).

Квалифицированный состав незаконного предпринимательства (п."б" ч.2 ст.171 УК) предполагает получение дохода в особо крупном размере (свыше 500 минимальных размеров оплаты труда). Квалифицированные составы образуют совершение данного преступления организованной группой (п."а" ч.2 ст.171 УК), а также лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (п."в" ч.2 ст.171 УК).

Определенную сложность в судебной практике, как мы выяснили, вызывает вопрос о том, что понимать под незаконной предпринимательской деятельностью именно в смысле ст.171 УК. Любую ли деятельность, направленную на получение прибыли, можно квалифицировать как незаконное предпринимательство? Какую деятельность нельзя назвать предпринимательской?