Уголовная ответственность членов банды за совершение преступлений, предусмотренных ст. 209 УК, не коллективная, а индивидуальная. Поэтому член банды может отвечать только за те преступления, которые он совершал, т.е. его сознанием охватывалось, что он участвует в устойчивой вооруженной группе. Если лицо, действовавшее в группе, не сознавало, что перед ним именно вооруженная группа, то его действия надлежит квалифицировать как разбой, совершенный группой в случае применения оружия, как грабеж, если имело место открытое завладение имуществом без применения оружия, или как кражу с проникновением в зависимости от всех обстоятельств дела и от того, что охватывалось его умыслом.

Если лицо, вовлекаемое в преступную банду, не осознавало этого и ему не было сообщено о том, что он является членом именно банды, а не иной группы, объединившейся для совершения преступления, то его нельзя в этом случае рассматривать как члена банды. Действия такого лица в зависимости от стадии развития преступной деятельности и иных обстоятельств следует квалифицировать как приготовление или покушение к убийству или разбойному нападению, а если нападение было совершено, то как оконченное убийство или разбой, или иное оконченное преступление.

Следственные и судебные органы должны тщательно выяснять роль каждого участника банды в преступной деятельности, обращая внимание на форму вины каждого из участников.

Необходимо, чтобы каждый вовлекаемый в преступную группу участник вступил в нее добровольно, без подавления его воли, сознавая, что он добровольно вступает в банду для совершения нападений и желает этого, т.е. поступает по своему выбору. Не исключено, что при вовлечении в банду может применяться и приказ, и угроза, и физическое насилие, но они должны выступать в качестве способа вовлечения до тех пор, пока не лишают человека свободы действий.

Поступки человека носят осознанный, волевой характер. «Лицо подлежит уголовной ответственности и наказанию..., если оно имело возможность осознавать смысл и объективную значимость, совершаемых действий и было способно регулировать свое поведение, т.е. если в совершаемых действиях нашли свое выражение сознание и воля». Обязательным свойством воли является свобода. Участие воли в совершаемом поступке предполагает не только его осознание. Это, прежде всего акт поведения, свободно избираемый человеком в пределах своего сознания и в конкретной обстановке. Последнее обстоятельство немаловажно, так как бывают случаи, когда обстановка диктует образ поведения, и об этом будет сказано ниже.

Если человек в силу каких-то обстоятельств не свободен в выборе внешнего акта своего поведения, если при этом на него оказывают давление определенные силы, то такое несвободно избираемое поведение нельзя рассматривать как преступное, если оно даже подпадает под признаки конкретного состава преступления. «Воля - способность человека, проявляющаяся в самодетерминации и саморегуляции им своей деятельности». Учитывая эти особенности поведения человека вообще и преступного в том числе, как волевого процесса, приводящего к достижению желаемой и поставленной цели, законодатель в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, в ч. 1 ст. 40 УК указал на физическое принуждение, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями.

К лицу, вовлекаемому в банду или в совершаемые ею нападения, возможно применение физического принуждения, которое может выразиться в побоях, истязаниях, в совершении таких действий, которые неминуемо должны привести к смерти, если их продолжать дальше, например, сжимание горла при попытке удушения. В таких ситуациях воля человека парализована, он лишен свободы выбора, хотя и понимает, что действия, которые его заставляют совершить, являются противоправными. Получение согласия лица на участие в банде при таких обстоятельствах не может рассматриваться как преступление, и лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности. Если же физическое принуждение носило такой характер, что давало лицу возможность действовать по своему выбору, т.е. был разрыв во времени между совершенным физическим принуждением и временем совершения требуемых от него действий (например, лицо должно было принять участие в нападении, которое планировалось на завтра, и оно могло сегодня обратиться в правоохранительные органы или иным образом избежать участия в нападении), - то в этом случае лицо должно привлекаться к уголовной ответственности в случае участия в нападении. Однако имевшееся в отношении него физическое принуждение может рассматриваться как смягчающее обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). К лицу, вовлекаемому в банду, может применяться и психическое принуждение. «Психическое принуждение по общему правилу не лишает принуждаемого способности осознавать свои действия и управлять ими». Видимо, поэтому психическое принуждение не упоминается в ч. 1 ст. 40 УК как обстоятельство, исключающее возможность руководить своими действиями. Такая позиция законодателя связана с тем, что психическое принуждение заключает в себе, лишь угрозу причинить какой бы то ни было вред в будущем, поэтому у человека, подвергнувшегося психическому принуждению, все-таки есть возможность свободного выбора. Психическое принуждение в этом случае рассматривается как смягчающее обстоятельство (п. «е» ч. 1 ст. 61 УК). Все деяния, совершаемые бандой, должны охватываться умыслом всех участвующих в ней лиц. Однако в процессе совершаемого нападения один или несколько участников могут нарушить согласованную линию поведения и совершить преступное деяние, не запланированное всеми участниками и выходящее за пределы их умысла. Такие действия, выходящие за рамки общего замысла, не могут вменяться другим участникам банды, т.к. на время выхода лица за пределы достигнутого соглашения утрачивается субъективная связь между виновными и совместность достижения преступного результата. Остальные участники банды в подобных случаях не могут осознавать фактических обстоятельств нового преступления, или каких-то новых деталей и подробностей намеченного преступления, так как об этом не было предварительной договоренности. Их поведение исключает наличие причинной связи с преступлением, совершенным вследствие эксцесса, имевшего место со стороны одного или нескольких участников банды, вследствие чего они не могут нести ответственность за действия, совершенные без их согласия. Однако не всегда эти обстоятельства должным образом оцениваются правоохранительными органами, и им не дается соответствующая юридическая оценка.

Таким образом, интеллектуальные элементы умысла участников банды включают осознание общественной опасности как своего деяния, так и осознание общественно опасного характера деяния других соучастников и предвидение наступления совместного преступного результата. Волевой элемент умысла образует желание совместного достижения преступного результата. Умысел каждого из участников банды охватывает не только объективные процессы своего общественно опасного поведения, но и дополняется сознанием того, что в преступлении участвуют другие лица, и желанием действовать с ними совместно. Сознанием организатора должно охватываться понимание того, что он объединяет усилия нескольких лиц для создания банды с целью совершения вооруженных нападений. В содержание умысла лица, не являвшегося членом банды, но принявшего участие в нападении банды, входит осознание того, что его соучастники являются членами бандитского формирования. Руководитель банды понимает, что он является участником вооруженной устойчивой группировки и осуществляет действия по руководству ею: планирует совершение новых преступлений, дает указания по подготовке объектов нападения, вовлекает новых членов сам или поручает это другим участникам банды и желает совершить эти действия.

ГЛАВА 3. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА БАНДИТИЗМ

3.1 Отграничение бандитизма от смежных составов преступлений

Объективная сторона бандитизма схожа с вооруженным нападением с применением насилия или угрозы его применения, в связи с чем возникает вопрос о необходимости отграничения его от смежных составов, которые посягают на неприкосновенность личности, ее жизнь, здоровье и имущественные права.

Разграничение разбоя от бандитизма имеет практическое значение в том случае, когда разбойные нападения совершаются организованной группой с применением оружия.

Сложность состоит в том, что и при бандитизме, и при разбое существует устойчивый характер связи между членами банды как участниками организованной группы.

Как правило, устойчивый характер связи членов банды предполагает такую организацию, которая была создана не для совершения одного акта нападения, а для осуществления преступной деятельности, рассчитанной на неоднократность исполнения преступных действий. Однако высказывается мнение, что устойчивая деятельность группы возможна при подготовке и одного достаточно сложного вооруженного нападения с распределением ролей, с руководителем, обеспечением денежными и транспортными средствами, и в этом случае есть основание считать такую группу бандой.

Одним из квалифицирующих признаков разбоя также является совершение нападения организованной группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, т.е. нападений на граждан с целью завладения имуществом. Поскольку при бандитизме нападения также совершаются, как правило, для завладения имуществом и иными ценностями, то по этим показателям провести разграничение между указанными преступлениями становится невозможным.

Насилие, применяемое при бандитизме, также может полностью совпадать по своим характеристикам и последствиям с насилием и наступившими последствиями при разбойном нападении. Поэтому эти качественные характеристики бандитизма и разбоя также не могут быть положены в основу разграничения названных преступлений.

Единственный критерий, который можно использовать при разграничении бандитизма и разбоя, совершенного организованной группой, это вооруженность. Наличие оружия в банде является обязательным признаком данного преступления. Общепризнанной и не подлежащей сомнению является точка зрения, согласно которой при бандитизме может быть использовано оружие только в прямом смысле этого слова (огнестрельное, холодное оружие, оружие взрывного действия), предназначенное в соответствии с Законом «Об оружии» для поражения живой цели, а не любые предметы, используемые в качестве оружия. Состав же разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей, чего не может быть при бандитизме.

При разбое может использоваться имитация оружия. Состав разбоя может образовать и нападение с негодным оружием, тогда как состав бандитизма не может образовать нападение с негодным для применения оружием.

Законодатель связывает состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при разбойном нападении, тогда как наличие состава бандитизма связывается лишь с наличием оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды, и они были готовы его применить. Особое внимание обращает на себя установление принадлежности оружия, имеющегося в распоряжении организованной группы как при бандитизме, так и при разбое, именно к холодному оружию.

При бандитизме, как и при разбое, может применяться не только огнестрельное оружие, но и холодное. Причем холодное оружие может быть самодельным, изготовленным путем усовершенствования из предметов, предназначенных для хозяйственно-бытовых нужд. Поэтому в таких случаях обязательно проведение экспертизы.

В практике встречаются случаи признания холодным оружием предметов хозяйственного назначения, в том числе и заводского изготовления. При столкновении правоохранительных органов с таким предметом одной лишь ссылки на то, что он в результате последующей обработки утратил качества предмета хозяйственного назначения и приобрел свойства холодного оружия, а потому и является холодным оружием самодельного изготовления, явно недостаточно. Обобщение судебной практики показывает, что зачастую при рассмотрении уголовных дел, а еще раньше, при проведении предварительного расследования, доказательством того, какова принадлежность предмета, используемого в качестве холодного оружия, является справка специалиста, приравненная к заключению эксперта. Такая справка, составленная до возбуждения уголовного дела, не является процессуальным документом, а потому не имеет юридической силы и не может быть принята во внимание. Единственным доказательством принадлежности того или иного предмета к холодному оружию является заключение эксперта, который должен в нем указать, какая была произведена обработка, какие черты хозяйственного назначения предмет утратил, какие свойства приобрел для признания его холодным оружием.

Если в результате проведенной экспертизы будет установлено, что примененный в процессе нападения организованной группой предмет не относится к холодному оружию, то действия такой устойчивой группы следует квалифицировать не как бандитизм, а разбой, совершенный при отягчающих обстоятельствах.

Бандитизм и разбой совершаются только с прямым умыслом. В обоих случаях преступники предполагают применить насилие к потерпевшим. При бандитизме преступник должен осознавать, что он является участником именно банды, созданной с целью нападений на организации и граждан. При разбое, совершаемом организованной группой, также присутствует данный умысел. Однако мотив совершения преступления для этих составов может быть разным. Мотив разбоя - всегда только корысть. При бандитизме возможны и другие низменные побуждения: месть, создание массовых беспорядков и т.д. Бандитизм, в отличие от разбоя считается оконченным преступлением с момента организации вооруженной банды, независимо от того, совершила ли она хотя бы одно нападение или нет. Если факт организации и участия в банде с целью совершения нападения уже образует оконченный состав бандитизма, то факт участия в организованной группе, созданной для совершения разбоя, но еще не исполнившей ни одного нападения, следует рассматривать как приготовление к совершению разбоя.

Подводя итог обсуждаемой проблеме разграничения двух очень схожих составов преступлений, следует прийти к выводу, что законодатель поступил недостаточно продуманно, включив в УК норму об ответственности за бандитизм, в том ее виде, в каком она представлена ст. 209 УК. Предполагалось, что бандитизм будет представлять собой некую разновидность группового преступления, отличающегося качественными характеристиками степени общественной опасности от иных видов общественно опасных деяний, совершенных в соучастии. Но в результате использования в норме о разбое и бандитизме одинаковых правовых понятий, как-то: организованная группа, т.е. устойчивая группа, нападение, - практически стало невозможным отграничить бандитизм от вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, а необходимость существования в УК нормы о бандитизме становится весьма сомнительной.

Изучение судебной практики показывает, что иногда возникают ситуации, в которых следует проводить разграничение между бандитизмом и вымогательством. Такие случаи имеют место тогда, когда совершается вымогательство организованной группой, имеющей оружие, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. Анализ понятия «организованная группа» применительно к вымогательству свидетельствует о том, что таким группам, так же как и при бандитизме, присущи признаки устойчивости, распределения ролей при совершении преступлений, неоднократность совершения преступных действий. Представляется, что разграничение должно проходить по следующим направлениям. Признак вооруженности присущ только бандитизму. Состав вымогательства такого признака не имеет. При бандитских нападениях завладение имуществом происходит сразу же после осуществленного нападения и применения насилия, если последнее имело место. При вымогательстве передача имущества или иных ценностей происходит после выдвижения соответствующего требования, при этом имеется разрыв во времени между этими двумя актами. Насилие со стороны требующего предполагается осуществить в случае, если потерпевший откажется выполнить выдвигаемые преступником требования имущественного характера. Угроза насилия переносится на будущее, и оно может иметь место не только в отношении лица, к которому предъявляются незаконные требования передачи имущества, но и в отношении его близких, или оглашения о них позорящих сведений, или о самом потерпевшем. При бандитизме, даже если преступники требуют выдать материальные ценности, хранящиеся или имеющиеся у потерпевшего, угроза применения насилия носит вполне реальный и определенный характер, что означает, что она будет исполнена в данный момент, и выдача имущества требуется незамедлительно. Нападение при бандитизме носит внезапный и насильственный характер. Для вымогательства этот признак не характерен, для него характерно обещание в будущем исполнить конкретную угрозу, если не последует передача имущества.

Бандитизм следует отграничивать от создания преступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Преступное сообщество характеризуется более высокой степенью организованности и сплоченности по сравнению с организованной группой, каковой является банда, определяемая в соответствии с ч. 3 ст. 35 УК как устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на организации и граждан.

Одной из основных характеристик преступного сообщества является прямо указанная в ч. 4 ст. 35 УК сплоченность. Под сплоченностью следует понимать такую тесную связь между всеми участниками, при которой наиболее тщательным образом распределены все связи и обязанности не только между всеми членами, но и отдельными группами, составляющими такое сообщество. Сообщество имеет структурные подразделения, в качестве которых выступают конкретные организованные группы, руководители которых подчиняются общему руководителю сообщества в целом. Поскольку преступное сообщество предполагает объединение нескольких организованных групп, то естественно, общее количество его участников намного превосходит тот количественный показатель в 2 или 3 человека, который необходим для признания наличия организованной группы.

Банда - это всегда вооруженная устойчивая группа, в то время как преступное сообщество может не иметь ни одной единицы оружия, так как может создаваться для совершения таких преступлений, которые не требуют для их совершения применения оружия, например при совершении экономических преступлений.

Банда всегда организуется для совершения нападений, целью которых, как правило, является совершение общественно опасных деяний, преследующих цель завладения чужим имуществом или даже совершения в связи с этим убийств, т.е. общественно опасные последствия бандитских нападений вписываются в понятие тяжкого или особо тяжкого преступления. Но круг таких общественно опасных последствий более ограниченный, чем при объединении организованных групп в преступное сообщество для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Различия имеются и в субъективной стороне. Если преступное сообщество заранее создается именно с целью совершения убийств, разбоев и т.п. тяжких и особо тяжких преступлений, то при организации банды умысел ее участников может быть, и не направлен на совершение убийств или представляющих собой внешне разбойных нападений. Имея при себе оружие, члены банды могут как раз и не планировать его применение, и только конкретные обстоятельства совершения каждого конкретного нападения заставляют их это сделать. В момент подготовки бандитского нападения умысел виновных, направленный на завладение в результате совершенного нападения имуществом, может и не включать в себя совершение убийства. Оно происходит внезапно, при столкновении с сопротивлением потерпевшего, которого не устрашила, к примеру, угроза причинить какое-либо повреждение или демонстрация оружия. В этих случаях умысел внезапно возникший и не конкретизированный. Участники преступного сообщества заранее планируют в деталях предстоящие преступления. Их психическое отношение к желаемым последствиям выступает в форме заранее обдуманного и определенного умысла, хотя, конечно, могут возникнуть изменения в общей схеме задуманного преступления и у преступного сообщества в момент непосредственного исполнения преступления. Но изменения касаются внешних проявлений деятельности, их последовательности и прочих конкретных проявлений действий, составляющих объективную сторону преступления, нежели субъективную.

Преступное сообщество может объединять в себе не только отдельные организованные группы, но и организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп. Бандитское образование состоит всегда из рядовых членов и руководителя (организатора).

Некоторые общие признаки имеются у бандитизма с преступлением, предусмотренным ст. 208 УК, в которой установлена уголовная ответственность за создание вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом и за участие в таком вооруженном формировании.

Как видно из формулировки закона, и в случае бандитизма, и в случае совершения преступления, предусмотренного ст. 208 УК, речь идет о совместном участии нескольких лиц, имеющих в своем распоряжении оружие, в некоторой организации.

В ст. 208 УК говорится о таком вооруженном формировании, которое не предусмотрено федеральными законами. В ст. 1 Федерального закона от 21.05.1996 г. «Об обороне» сказано, что запрещается и преследуется по закону создание и существование формирований, имеющих военную организацию и военную технику, либо в которых предусматривается прохождение военной службы, положение, которых не урегулировано федеральными законами. Таким образом, отличительным признаком незаконно созданного вооруженного формирования является, прежде всего, то, что оно представляет собой разновидность военного формирования и совершается с целью осуществления задач военного характера. Эти цели могут быть и общественно полезны в представлении какой-то определенной группы лиц, они могут создаваться с целью защиты населения от возможных боевых или иных провокационных проявлений экстремистски настроенных групп, но главная их противозаконность заключается в том, что они создаются вопреки положениям Закона «Об обороне».

Вооруженная банда всегда создается только с противоправной, для совершения нападений на организации и граждан. В основу разграничения двух анализируемых преступлений должна быть положена, прежде всего, цель их создания. Участники незаконного вооруженного формирования, не предусмотренного федеральными законами, могут совершать отдельные насильственные действия в отношении граждан, выражающиеся в убийствах, поджогах, хищениях и прочих преступлениях против личности и ее прав, но они являются как бы побочными последствиями деятельности отдельных членов такого незаконного формирования и не вытекают из тех задач, которые ставит перед собой вооруженное формирование. В таких случаях действия виновных должны квалифицироваться по ст. 208 УК и соответствующим статьям о преступлениях против личности.

Если преступные нападения на граждан с целью завладения их имуществом или совершения в отношении них иных преступных действий носят систематический характер, то правомерно ставить вопрос о совокупности ст. 208 УК и бандитизма. На первый взгляд может показаться неоправданным проведение разграничения между бандитизмом и грабежом. Тем не менее, постановка вопроса в такой плоскости имеет право на существование в результате использования в уголовно-правовых нормах, устанавливающих ответственность за данные деяния одного и того же признака - организованной группы (устойчивой группы). Обстоятельством, отягчающим грабеж, является применение насилия, не опасного для жизни и здоровья либо угроза применения такого насилия.

При нападениях, совершаемых бандой, ее участники довольно часто также как и при грабеже ограничиваются нанесением побоев, легких телесных повреждений, совершением действий, связанных с причинением боли или ограничением свободы, даже не демонстрируя и не упоминая при этом об имеющемся у них оружии. Для того, чтобы правильно квалифицировать перечисленные деяния, необходимо обязательно устанавливать наличие оружия в организованной группе, осознание всеми участниками, что оружие находится на вооружении всех членов группировки и планировалось использоваться при совершении насильственных нападений на граждан или организации. Если организованная группа не имела оружия или его имел лишь один участник группы, а остальные члены об этом не знали, то действия такой группы следует рассматривать как квалифицированный грабеж, а не бандитизм.

Ранее на страницах данной работы отмечалось, что бандитизм как преступное деяние включает в себя следующие формы его проявления: создание вооруженной банды, руководство вооруженной бандой, участие в такой банде и в совершаемых ею нападениях. Исходя из объективных признаков каждой из четырех перечисленных форм, можно сделать вывод, что все деяния, выходящие за их пределы, должны образовывать наряду с бандитизмом совокупность преступлений и квалифицироваться по соответствующим статьям УК.

На необходимость такой квалификации обращается внимание судов в п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 17.01.1997 г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», в котором прямо говориться, что ст. 209 УК не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений. Наиболее важный вопрос, стоящий перед судебной практикой, это вопрос о квалификации убийств, совершаемых при бандитизме, так как редкое нападение банды обходится без этого тяжкого последствия. За время существования в УК нормы об ответственности за бандитизм проблема квалификации бандитских нападений, сопряженных с причинением смерти, правоприменительными органами решалась по-разному.

На протяжении десятилетий судебная практика исходила из того, что все наступившие при нападениях банды последствия охватывались признаками состава данного преступления и поэтому не требовали дополнительной квалификации по другим - статьям УК, в том числе и по статье, предусматривающей ответственность за умышленное убийство.

Такой подход сформировался в судебной практике еще в первые годы советской власти, когда бандитизм рассматривался как самое тяжкое контрреволюционное преступление. Начиная с 50-х годов и далее, такая позиция судебных органов отчасти объяснялась установившейся традицией, отчасти редким применением нормы об ответственности за бандитизм, который перестал рассматриваться как антигосударственное преступление, а распространенность его была недостаточно высокой. Отдельные авторы, исследовавшие проблемы совокупности преступлений, также отмечали, что бандитизм охватывает любые действия, совершаемые бандой при нападениях, в том числе и причинение смерти.

В то же время, анализируя состав бандитизма, нельзя было не прийти к выводу, что совершенное при бандитизме убийство выходит за рамки последствий, которые допускает содержание термина «нападение». Если не давать юридической оценки убийству, совершенному при бандитизме, то фактически самостоятельное опасное преступление выпадет из статистической отчетности, оно не будет вменено лицу, его совершившему, и в случае совершения этим лицом нового убийства его действия будут квалифицироваться не как повторное убийство, а как убийство, совершенное без отягчающих обстоятельств. Все это приводило к нарушению принципа индивидуализации ответственности и наказания, и поэтому в литературе высказывалась и иная точка зрения, в соответствии с которой убийство, совершенное при бандитизме следовало квалифицировать по самостоятельной статье УК. Предлагалось предусмотреть в УК квалифицированный состав бандитизма, который охватывал бы и совершение умышленного убийства. Наконец, этот вопрос получил свое надлежащее разрешение в постановлении пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах», в котором указывалось, что умышленное убийство, совершенное при бандитизме, подлежит самостоятельной квалификации. Позднее это положение было отражено и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме».

Необходимость квалификации бандитизма и убийства по совокупности преступлений нашло свое законодательное закрепление в п. «з» ч. 2 ст. 105 УК 1996 г., где в качестве отягчающего обстоятельства предусмотрено совершение убийства при бандитизме. Если при бандитском нападении было совершено убийство двух или более лиц, то все содеянное надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 209 УК, п.п. «а» и «з» ч. 2 ст. 105 УК. Если нападение банды сопровождалось причинением смерти при наличии иных отягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК, то они также должны найти свое отражение в приговоре суда.

Чаще всего совокупность преступлений имеет место в тех случаях, когда стадия организации и участия в банде уже прошла, и совершаются нападения на объекты, перечисленные в ст. 209 УК. Именно в этот момент возникает вопрос, какой объем противоправных действий охватывается признаком нападения?

Представляется, что совокупность преступлений будет иметь место в том случае, когда нападение еще не осуществлено или когда оно уже закончено, и преступник фактически совершает в это же время и в том же месте в отношении одного и того же потерпевшего, но уже самостоятельное преступление.

Из специального указания закона на вооруженность банды (ст. 209 УК) вытекает, что хранение и ношение оружия является составным элементом этого преступления и не требует самостоятельной квалификации. Однако, если приобретение или изготовление оружия имеет место еще до совершения нападений при бандитизме и до завершения организационных действий по созданию банды, то эти действия должны быть дополнительно квалифицированы по ст. 222 УК, так как к моменту обладания оружием - а это один из необходимых признаков бандитизма, лицо уже совершило преступление в виде незаконного изготовления или приобретения последнего.

Не требуется дополнительной квалификации по ст. 222 УК в тех случаях, когда лицу, применившему оружие при бандитском нападении, оно было передано соучастниками в ходе нападения или непосредственно перед ним, так как факт обладания оружием, его хранение и ношение является одним из признаков бандитизма.

Статья 6 УК провозглашает, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми и соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения. Представляется, что в целях выполнения этого одного из основополагающих принципов уголовного законодательства, во всех случаях, когда действия виновных в ходе осуществления бандой своих намерений или в подготовительной стадии к ним, не охватываются признаками организации, руководства, участия в банде или в совершаемом нападении, а образуют объективную сторону иных преступлений, даже не относящихся к категории тяжких или особо тяжких, они все равно подлежат самостоятельной квалификации наряду со ст. 209 УК. Так, например, изготовление, использование поддельных документов с целью обеспечения совершения бандитских нападений, следует квалифицировать по совокупности с бандитизмом и по. 3 ст. 327 УК. В качестве примера можно привести эпизод из конкретного уголовного дела, по которому один из участников бандитского нападения использовал для беспрепятственного проникновения в квартиры потерпевших поддельное удостоверение сотрудника милиции. Что касается в целом организованной преступности, то, по данным уголовной статистики, после 1999 г., а особенно в 2001 г., в России происходило снижение числа зарегистрированных фактов различных проявлений организованной преступности: бандитизма, организации преступного сообщества, организации объединения, посягающего на личность и права граждан, и участия в таких организациях, объединениях. В 2000-2001 годах вдвое снизилось число зарегистрированных фактов организации незаконных вооруженных формирований и участия в них. (См. Приложение 1)

3.2 Отягчающие обстоятельства при бандитизме и назначение наказания

Уголовный закон обязывает суд при назначении наказания установить также отягчающие обстоятельства, перечисленные в ст. 63 УК. Перечень отягчающих обстоятельств состоит из тринадцати пунктов, в которых дается не одно обстоятельство, а их совокупность, поэтому общее число отягчающих обстоятельств, которые могут оказать влияние на назначаемое наказание, значительно превышает эту цифру. При исследовании отягчающих обстоятельств необходимо помнить, что отягчающее обстоятельство только тогда учитывается судом, когда оно не включено в диспозицию уголовно-правовой нормы. В новом УК это правило получило свое законодательное закрепление в ч. 2 ст. 63 УК. Не допускается повторный учет отягчающего обстоятельства. Отягчающие обстоятельства, включенные непосредственно в диспозицию нормы, уже учтены законодателем и влекут за собой более строгое наказание, которое выражается повышенным верхним, а зачастую и нижним пределом санкции, чем преступления данного вида, но совершенные без отягчающих обстоятельств.

В ст. 63 УК предусмотрены в качестве отягчающих обстоятельств неоднократность совершения преступлений, совершение преступления организованной группой, с использованием оружия. Перечисленные обстоятельства не могут учитываться в качестве отягчающих, поскольку они заложены в диспозиции уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за бандитизм. Вооруженность является обязательным признаком бандитизма, банда представляет собой устойчивую группу, так как ч. 3 ст. 35 УК прямо определяет организованную группу как «устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений». Последняя фраза приведенного определения об обязательности объединения для совершения нескольких преступлений предполагает не что иное, как неоднократность совершения преступлений, что действительно имеет место при бандитизме и представляет собой целую цепь однородных повторяющихся нападений либо на организации, либо на граждан. Таким образом, все обстоятельства оказались уже включенными в состав бандитизма как его неотъемлемые признаки и не могут повторно учитываться при назначении наказания за бандитизм.

Часть 3 ст. 209 УК предусматривает ответственность за квалифицированный состав бандитизма, т.е. за совершение перечисленных в частях первой и второй ст. 209 УК действий лицом с использованием своего служебного положения. Ранее на страницах данной работы анализировалось понятие лица, использующего свое служебное положение, при этом отмечалось, что к ним относится определенная категория лиц как обладающая признаками должностного лица, так и не обладающая ими, но в силу выполнения тех или иных профессиональных обязанностей, обладающих возможностью облегчить совершение бандитского нападения. Представляется, что данный квалифицирующий признак бандитизма, относящийся к субъекту преступления, полностью совпадает с таким отягчающим обстоятельством, упоминающимся в ст. 63 УК как «совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора».

Если рассмотреть случай, при котором участник банды, выполняющий охранные функции в банке, используя свои служебные обязанности, сообщает другим участникам необходимые сведения о работе банка, о времени поступления денег, о системе сигнализации и тому подобные сведения, то это не что иное, как использование доверия, оказанного ему руководством банка, которое принимало его на работу как одного из своих сотрудников, обеспечивающих охрану вверенного ему объекта в силу договора по выполнению определенных служебных обязанностей. Исходя из приведенных рассуждений, упомянутое отягчающее обстоятельство во всех случаях совершения действий, перечисленных в ч. 3 ст. 209 УК, не может учитываться при назначении наказания.

Можно с уверенностью сказать, что каждое отягчающее обстоятельство характеризует определенный признак состава и в то же время отражает и степень общественной опасности совершенного преступления.

Использование лицом своего служебного положения образует квалифицированный состав бандитизма, причем служебное положение может быть использовано и представителем власти, поскольку данное определение является составной частью общего понятия лица, обладающего служебными полномочиями. Можно сделать вывод, что в том случае когда использование лицом своего служебного положения, связано с использованием им форменной одежды или документов, удостоверяющих его принадлежность к категории «представитель власти», и таким образом облегчает совершение бандитского нападения, то такие деяния полностью подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 209 УК и не могут рассматриваться в качестве отягчающего обстоятельства, предусмотренного последним пунктом ст. 63 УК.

Если же форменная одежда или документы представителя власти используются участниками банды для облегчения совершения нападений, не обладающими данными атрибутами в силу выполнения тех или иных служебных полномочий, то такие обстоятельства совершенного преступления должны учитываться как отягчающие. В этом случае их действия должны квалифицироваться по ч. 2 ст. 209 УК, и с учетом данного отягчающего обстоятельства, необходимо назначать соответствующее наказание.

Наступление тяжких последствий в результате совершенного при бандитизме нападения, а равно сопряженного с особой жестокостью, садизмом, издевательством и мучениями потерпевшего, характеризуя качественную сторону примененного при нападении насилия, тем самым отражает и степень общественной опасности конкретного проявления бандитизма по сравнению с иными возможными его видами и должно во всех случаях выявляться и устанавливаться при определении меры наказания виновным. Тем более, как уже отмечалось ранее, имеют место случаи, когда бандитские группировки не применяют никакого физического насилия за исключением высказывания неопределенных угроз.

Несколько неоднозначное отношение к такому отягчающему обстоятельству, как особо активная роль в совершении преступления, поскольку законодатель как бы уже учел это обстоятельство, специально установив в ч. 1 ст. 209 самостоятельную ответственность для наиболее активных участников бандитской группы - организатора и руководителя. Видимо, это отягчающее обстоятельство применительно к названным участникам банды не должно учитываться в качестве такового, чтобы не было двойного учета. Однако особо активная роль рядовых участников банды, как в ней самой, так и в совершаемых ею нападениях, должна учитываться при квалификации их действий по ч. 2 ст. 209 УК и соответствующим образом влиять на назначаемое наказание.

В полной мере и во всех случаях при рассмотрении уголовных дел о бандитизме должны учитываться такие отягчающие обстоятельства, характеризующие потерпевших, как совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица; совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга.

Необходимо также устанавливать и принимать во внимание при назначении наказания обстоятельства, которые характеризуют субъективную сторону бандитизма: мотив расовой, национальной, религиозной ненависти или вражды, мотив мести за правомерные действия других лиц, хотя введение последнего обстоятельства в число отягчающих представляется излишним, так как оно охватывается мотивом, связанным с выполнением потерпевшим своего служебного или общественного долга.

Отягчающее обстоятельство, характеризующее цель совершаемого преступления, как сокрытие другого преступления или облегчение его совершения, всегда имеет место при совершении убийства при бандитизме, но самостоятельного учета оно не требует, так как охватывается квалификацией совершаемых при бандитизме убийств по п. «з» ч. 2 ст. 105 УК, в котором прямо говорится об убийстве, сопряженном с бандитизмом.

Бесспорными отягчающими обстоятельствами при бандитизме являются: совершение данного преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; привлечение лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами и не достигших возраста наступления уголовной ответственности.

Суд может признать отдельные смягчающие обстоятельства или совокупность таких обстоятельств исключительными и назначить в этом случае наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями соответствующих частей ст. 209 УК (ст. 64 УК).

Исключительные обстоятельства должны характеризовать цель и мотив преступления, роль виновного в совершенном общественно опасном деянии, его поведение во время или после совершения преступления, а также активное содействие раскрытию преступления, относящегося к групповому. Последнее обстоятельство имеет непосредственное отношение к бандитизму. В качестве исключительных могут быть учтены и иные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления.

В санкциях частей ст. 209 УК предусмотрен только один вид основного наказания - лишение свободы. Однако, руководствуясь ст. 64 УК, суд может назначить и более мягкий вид наказания, чем предусмотрено в уголовно-правовой норме.

В качестве дополнительного наказания за бандитизм в УК установлен штраф, применение которого осуществляется по усмотрению суда и не является обязательным. При решении вопроса о назначении или не назначении конфискации имущества также учитываются все отягчающие и смягчающие обстоятельства, установленные по делу.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной дипломной работе предпринята попытка исследования понятия «бандитизм» и уголовно-правовых проблем борьбы с преступлением данного вида.

Бандитизм представляет собой одно из наиболее опасных деяний, отнесенных к категории особо тяжких преступлений. Его социальная вредоносность определяется тем, что содеянным причиняется вред общественной и личной безопасности, т.е. у населения порождается страх за свою жизнь, имущество, чувство незащищенности от грозящей угрозы вследствие того, что бандитизм представляет вооруженное групповое нападение на граждан, государственные, коммерческие и иные организации, а защита от него для обычных людей и даже для государственных структур крайне затруднена.

Борьбе с преступлениями, связанными с бандитизмом, из года в год уделяется все большее внимание. Тем не менее, число бандитских формирований и количество преступлений, совершенных их участниками, повсеместно возрастает. Криминальная обстановка в этой связи обостряется, бандитизм имеет тенденцию еще к большему распространению и вовлечению в совершение преступлений в составе бандитских групп молодежи и несовершеннолетних. Основные усилия общества и государственных органов в этих условиях должны быть направлены на создание максимально эффективной системы противодействия бандитизму, обеспечившей его контролируемый рост на социально терпимом уровне, объективно отвечающем состоянию общества. Приоритетной становится задача усиления роли государства как гаранта безопасности, что по существу означает: создание необходимой правовой базы и механизма ее реализации, укрепление правоохранительных органов, прежде всего, за счет профессиональной подготовки кадров, включение иных государственных органов в предупреждение и пресечение бандитизма и связанных с ним проявлений в пределах их компетенции.

Изложенным, а также попыткой осмысления уголовно-правовых проблем борьбы с бандитизмом объясняется актуальность избранной темы.

Некоторые затруднения вызывает вопрос: следует ли квалифицировать по ст. 209 УК РФ нападение на учреждения, предприятия, организации и жилища, в которых не было людей.

По мнению одних (И. Шмарова, Ю. Мельниковой, Т. Устиновой) нападение не всегда означает совершение противоправных действий только в отношении людей. Нападения могут быть совершены на учреждения, предприятия, организации и жилища, в которых не было людей. При этом нельзя забывать, что нападающие готовы применить насилие к любому лицу, которое может помешать осуществлению их планов.

А.И. Дворкин применительно к данному случаю предлагает учитывать конкретные обстоятельства дела: время совершения кражи, знание преступников о присутствии в помещении охранников, возможности прибытия на место происшествия сотрудников милиции, с какой целью приобреталось и предполагалось использовать имеющееся в группе оружие.

На мой же взгляд, более убедительна точка зрения, высказанная А. И. Дворкиным, поскольку, действительно, применительно к данному случаю квалификация по ст. 209 УК РФ зависит от того, предполагалось ли и планировалось ли нападение на граждан в процессе совершения преступления и каков был изначальный умысел на применение оружия.

Обязательным признаком банды является наличие в ее составе 2-х и более лиц. Возникает вопрос: может ли быть отнесена к банде группа, в составе которой только одно лицо отвечает требованиям достижения возраста уголовной ответственности и вменяемости? Прямого ответа нет ни в УК РФ, ни в постановлении Пленума Верховного Суда РФ по делам о бандитизме. В теории уголовного права эта проблема решается не однозначно. В свое время Пленумы Верховного Суда СССР (по делам об изнасилования) и РСФСР (по делам о грабежах и разбоях) допускали возможность учета такой преступной группировки. Остается ли эта позиция неизменной и в условиях действия нового уголовного законодательства пока не прояснилось.

Возникают сложности в правовой оценке учета согласия лица на участие в банде при отсутствии каких-либо реальных действий, указывающих на фактическое присутствие в ней и ее деятельности. Мнения ученых на этот счет весьма противоречивы.

Крайне запутана ситуация, связанная с отграничением бандитизма от разбойного нападения при одновременном наличии в нем таких квалифицирующих признаков, как вооруженность и совершение организованной группой. Некоторые авторы даже полагают, что при такой конструкции состава разбоя практически сделать это невозможно.

Не вполне ясна особенность квалификации действий руководителя банды, к тому же участвовавшего в совершаемых бандой преступлениях. Встречающиеся в юридической литературе предложения квалифицировать это по совокупности частей 1 и 2 ст. 209 УК РФ вызывают сомнение.

Эти и другие вопросы дискуссионного характера я старался подробно освятить в своей дипломной работе.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК:

1. Нормативно-правовые и другие официальные документы

1. Конституция Российской Федерации. М.: Юрид. лит., 1995. 64 с.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации. М.: ТК Велби, 2004. 176 с.

3. О Счетной палате Российской Федерации: Федеральный закон от 18 ноября 1994 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 3. ст. 167.

4. Об оружии: Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 51. ст. 5681.

5. О государственной охране: Федеральный закон от 24 апреля 1996 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 22. ст. 2594.

6. О внутренних войсках Министерства внутренних дел РФ: Федеральный закон от 6 февраля 1997 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 6. ст. 711.

7. О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, и Российской Федерации с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Изд. БЕК, 1999. 696 с.

8. О судебной практике по делам об умышленных убийствах: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, и Российской Федерации с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Изд. БЕК, 1999. 696 с.

9. О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 1996 г. // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР, и Российской Федерации с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Изд. БЕК, 1999. 696 с.

10. УК РСФСР. М., 1922.

11. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Изд. 1885 г. СПб; 1903 года. 214 с.

Специальная литература

1. Алексеев В. Понятие организованной группы // Социалистическая законность. 1989, № 11.

2. Антипов В.И. Уголовно-правовая борьба органов внутренних дел с посягательствами на общественную безопасность. Киев, 1987. 261 с.

3. Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М., 1996. 234 с.

4. Власть: криминологические и правовые проблемы. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2000. 400 с.

5. Волков Б.С. Преступное поведение, детерминизм и ответственность. Казань, 1975. 219 с.

6. Галактионов Е.А. Уголовно-правовые средства борьбы с организованной преступностью. Дисс. канд. юр. наук. М., 1993. 159 с.

7. Герцензон А.А.., Меньшагин В.Д., Ошерович А.Л., Пионтковский А.А. Государственные преступления. 1938. 128 с.

8. Даль В.И. Толковый словарь. Л., 1935. Т.2. 485 с.

9. Долгова А.И. Преступность, ее организованность и криминальное общество. М.: Российская криминологическая ассоциация. 2003. -572 с.

10. Ефремов М.А. Борьба с преступлениями против общественного порядка, общественной безопасности и здоровья населения. Минск, 1971. 213 с.

11. Жбанков В.А. Методика расследования бандитизма. М., 1998. 123 с.

12. Загородников Н.А. О квалификации преступлений против жизни // Советское государство и право. 1976. № 2.

13. Комиссаров В.С. Некоторые вопросы совершенствования законодательства об ответственности за бандитизм // Вестник МГУ. Серия «Право». М., 1987. № 11.

14. Комиссаров В.С. Уголовная ответственность за бандитизм. Канд. дис. М., 1983. 151 с.

15. Комментарий к уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1998. 878 с.

16. Комментарий к уголовному кодексу Российской Федерации. / Под ред. А.В. Наумова. М., 1996. 675 с.

17. Красиков Ю.А., Алакаев А.М. Понятие преступления. Множественность преступлений. М., 1996. 191 с.