Попробуем для начала проанализировать проблему на примере кражи. Кража считается продолжаемым преступлением, если виновный за несколько приемов с определенными промежутками времени вынес какое-то имущество при наличии с самого начала умысла на завладение всей массы имущества именно частями (кража части имущества + кража части имущества + кража части имущества = общий результат). Отсюда пресечение преступления на любом из этих этапов до наступления общего результата -- всегда покушение на кражу, направленную на достижение общего результата. По этому поводу Верховный Суд очень точно указал: “Совершение нескольких хищений (например, путем краж), причинивших в общей сложности крупный ущерб, если содеянное свидетельствует о едином продолжаемом преступлении, надлежит квалифицировать как хищение в крупном размере...” Постановление Пленума Верховного Суда СССР “О судебной практике по де-лам о хищениях государственного и общественного имущества” от 11 июля 1972г.// Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1973. - М., 1974 - С.449-450., при этом пресеченное преступление необходимо квалифицировать как покушение на хищение в значительном, крупном или особо крупном размере Там же. - С.450.. Подобный подход верен и с точки зрения понимания продолжаемого преступления, и с позиций неоконченного преступления. Данное решение поддержано и в конкретных делах, разрешаемых Верховным Судом, что вызывает сомнение у некоторых практиков. Так, О. Толмачев (заместитель председателя Курганского городского суда), анализируя неоконченный простой грабеж, когда преступники намеревались отнять две сумки с деньгами в сумме 45 тысяч рублей, но удалось им отобрать только одну, считает: “В данном случае не получило никакой юридической оценки то обстоятельство, что часть денег, которая по своим размерам хотя и не соответствует критерию крупного размера, была все-таки похищена и хищение этой части было совершено” Толмачев О. Квалификация преступлений при частичной реализации умысла // Юстиция. - 2000. - № 12. - С. 30. и, похоже, исходя из этой посылки, в последующем анализирует продолжаемое преступление (умысел направлен на хищение со склада 50 автоматов или 50 мешков муки, виновный в течение 1,5 месяцев похищал их и вынес 49 автоматов или мешков муки) и пишет, что лицо “должно быть осуждено только за покушение на хищение, невзирая на то, что 49 автоматов (мешков) ранее похищены и, возможно, нашли своего покупателя” Там же. - С. 30.. Автора не устраивает в данной ситуации квалификация содеянного только как покушения. Однако он совершенно не прав. Главным образом, он не прав в том, что совершенное хищение не нашло юридической оценки. Логично задать автору вопрос, а почему он говорит о покушении, разве в покушении не нашло отражения частичное исполнение преступления; разве не из-за этой части исполнения, на которой преступление пресечено, оно и рассматривается как покушение? Ответ на все эти вопросы один -- поскольку умысел не реализован до конца, поскольку исполнение преступления пресечено на каком-то его этапе, возникает с необходимостью покушение и только покушение. Не совсем точен автор и по поводу автоматов (мешков с мукой). Во-первых, похоже, что он не до конца понял продолжаемое преступление, особенностью которого является жесткая конкретизация общей цели по объему, размеру, весу и т. д. И если похищаемые автоматы виновный сразу же и продавал, то становится проблематичным вообще наличие продолжаемого преступления, которое может присутствовать, а может и не присутствовать в анализируемом примере. И если все же продолжаемое преступление здесь было, то задержание лица при хищении последнего автомата, конечно же, создает покушение, так как он не реализовал свой единый умысел и не достиг общей цели; иной подход деформирует институт продолжаемого преступления, ведет к его исключению, чего нельзя допускать, поскольку полуторавековая история российского права доказала его необходимость и реалистичность, в западном праве этой проблемой начали заниматься еще раньше. У автора два выхода из создавшейся ситуации: либо признать продолжаемое преступление несостоятельной уголовно-правовой категорией и отказаться от него, либо признать его и при квалификации исходить из аксиоматичности таковой. Не думаем, что О. Толмачев готов отказаться от теории продолжаемого преступления и заменить ее чем-то другим (например, множественностью преступлений). Но в таком случае он не должен смешивать правила квалификации единичного преступления, которым является и продолжаемое, и множественности преступлений, в том числе при пресеченной деятельности. Ведь вполне очевидно, что при повторности каждое преступление квалифицируется раздельно; оконченные преступления непосредственно по норме Особенной части УК, неоконченные со ссылкой на (ст. 30 УК; наказание назначается по правилам совокупности; при совершении продолжаемого преступления каждый преступный акт как часть его самостоятельной квалификации не подлежит и все деяние рассматривается как единичное преступление со всеми правилами его квалификации и назначением наказания за единичное оконченное или неоконченное преступление. Кто не видит этих различий, тот не готов выделять продолжаемое и множественное преступление, тот смешивает их в одну массу.

Продолжаемое преступление -- это институт Общей части уголовного права и в качестве такового распространяется на всю Особенную часть без исключения. Отсюда и квалификация неоконченного продолжаемого преступления должна быть одинаковой относительно любого вида преступления, которое выражено и в виде продолжаемого.

Но если при кражах все в целом вроде бы обстоит благополучно в том плане, что и Верховный Суд дает точные рекомендации по квалификации, и суды в целом верно к ней подходят, за исключением некоторых сомневающихся, то к иным видам преступлений отношение не столь благополучное. Особенно острая ситуация сложилась сегодня вокруг продолжаемых убийств. Дело в том, что в п. “а” ч. 2 ст. 105 УК отражено убийство двух или более лиц, что подразумевает наличие единого умысла и общей цели на таковое; это традиционно и верно отражено в теории уголовного права и сам закон направлен именно на такое понимание указанной нормы, поскольку в п. “н” ч. 2 ст. 105 УК он отражает дополнительно убийство, совершенное неоднократно, т. е. множественность выносит за пределы п. “а”, данной статьи. Соответственно, в п. “а” выделены две разновидности единичных сложных преступлений:

1) единичное с двумя или более последствиями (при одном деянии наступает несколько последствий, причиняемых с прямым умыслом) и

2) единичное продолжаемое.

В качестве условного примера можно привести два варианта развития события при анализируемом убийстве, когда виновный пришел поздно ночью домой и застал в постели жену с любовником: а) одним ударом бейсбольной битой по головам он убивает обоих; б) ударом битой он убивает жену, любовнику удается скрыться, но через месяц виновный находит его и совершает убийство. Оба варианта подпадают по п. “а” ч. 2 ст. 105 УК, чего не хотят видеть исследователи данной нормы и в связи с чем допускаются ошибки в квалификации, в том числе и неоконченного преступления. Правила квалификации тех и других в общем совпадают, за исключением того, что в продолжаемом преступлении более широко представлено деяние как единство нескольких преступных актов, что накладывает некоторые особенности в квалификации последних при их пресечении. Но сначала поговорим об их общей квалификации. В своем Постановлении “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике по делам об умышленном убийстве” от 3 июля 1963 г. Верховный Суд СССР указал, что “при установлении того, что умысел виновного был направлен на лишение жизни двух или более лиц, убийство одного человека и покушение на жизнь другого следует квалифицировать как оконченное преступление по п. "з" ст. 102 УК РСФСР...” Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1973. М.: Юрид. лит., 1974. - С. 480.. Таким образом, мы видим, что Верховный Суд СССР не смущал тот факт, что умысел не реализован, что преступление пресечено до его окончания; Верховный Суд СССР в полной мере реализовал свой обвинительный уклон, предлагая квалифицировать неоконченное преступление как оконченное. Позже Пленум Верховного Суда РФ отошел от данного толкования и в своем Постановлении “О судебной практике по делам об убийстве” от 27 января 1999 г. вслед за Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. признал, что “по п. "а" ч. 2 ст. 105 УК РФ следует квалифицировать убийство двух или более лиц, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно. Убийство одного человека и покушение на убийство другого не может рассматриваться как оконченное преступление -- убийство двух лиц. В таких случаях независимо от последовательности преступных действий содеянное следует квалифицировать по ч. 1 или 2 ст. 105 и по ч. 3 ст. 30 и п. “а” ч. 2 ст. 105 УК РФ” Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М.: Юрид. лит., 2000. - С. 156-157.. Верховный Суд признал предыдущую ошибку, понял, что нельзя неоконченное преступление рассматривать как оконченное, но допустил новую ошибку.

В теории уголовного права многие специалисты поддержали первую позицию Верховного Суда СССР и признали правильным квалификацию как оконченного преступления Аниянц М. К. Ответственность за преступления против жизни. - М.: Юрид. лит., 1964. - С. 48; Бородин С. В. 1) Квалификация убийства по действующему законодательству. - М.: Юрид. лит., 1966. - С. 105; 2) Квалификация преступлений против жизни. - М.: Юрид. лит., 1977. - С. 147; 3) Прес-тупления против жизни. - М.: Проспект, 1999. - С. 99; Курс советского уголовного права. Т. 3. - Л.: ЛГУ, 1973. - С.522 и др.. Многие авторы становились на новую позицию Верховного Суда Советское уголовное право. Особенная часть. - М.: Юрид. лит., 1975. - С. 145; Советское уголовное право. Особенная часть. - М.: Юрид. лит., 1982. - С. 142 и др.. Но до последнего времени никто даже не попытался связать такое неоконченное убийство с продолжаемым преступлением. И лишь в последние годы наметилось в теории уголовного права верное решение данного вопроса. Так, А. И. Коробеев, критикуя обе высказанные Верховными Судами и приведенные выше позиции по квалификации убийства двух или более лиц, когда одно из них неокончено, приходит вслед за Л. В. Иногамовой-Хегай к верному решению: квалифицировать такое преступление по ч. 3 ст. 30 и п. “а” ч. 2 ст. 105 УК как покушение на убийство двух или более лиц. В качестве аргументов он выдвигает следующее: а) при субъективном вменении можно инкриминировать виновному лишь то, что охватывается его умыслом и только в пределах реализации его; б) отсюда нельзя квалифицировать анализируемое преступление как оконченное по п. “а” ч. 2 ст. 105 УК, поскольку умысел не реализован: в) нельзя квалифицировать по совокупности двух преступлений (покушения на убийство одного лица и убийство другого, поскольку умысел не реализован и при такой квалификации возникает двойной учет одного и того же преступления (оконченное убийство выступает в качестве основания покушения и в качестве основания оконченного преступления) Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 3. - Владивосток: Кн. изд., 2000. - С. 84-85.. Однако при этом он допустил две ошибки: во-первых, согласился с Л. В. Иногамовой-Хегай в том, что предлагаемая ими квалификация содержит изъян, выраженный в неучете факта реального наличия одного завершенного убийства, и предложил этот изъян “гасить” в описательной части приговора указанием на убийство одного лица Там же. - С.85., никакого здесь изъяна нет, во всем этом и заключается особенность продолжаемого преступления; во-вторых, признал содеянное идеальной совокупностью Там же., что абсолютно не соответствует действительности, поскольку предлагаемой им квалификацией он автоматически признал совершенное преступление единичным, а не совокупностью, тогда как совокупность, даже идеальная, требует квалификации по двум нормам Особенной части, в этом ее особенность.

Несколько точнее аргументация Т. В. Кондрашовой, которая предлагает квалифицировать анализируемое убийство по ч. 3 ст. 30 и п. “а” ч. 2 ст. 105 УК потому, что здесь мы сталкиваемся с единым преступлением Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления про-тив жизни здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. - Екатеринбург: Б.и., 2000. - С.55-56.; ей оставалось совсем немного -- установить вид единичного преступления и построить аргументацию применительно к преступлению с двумя последствиями или продолжаемому преступлению. Думается, именно такой общий подход снимает все проблемы, подводит общую базу для всех видов преступлений, объективно совершаемых частями (и убийство двух или более лиц в состоянии аффекта, и причинение тяжкого вреда здоровью двух или более лиц, и умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью двух или более лиц, и истязания двух или более лиц, и заражение венерической болезнью двух или более лиц, и заражение ВИЧ-инфекцией двух или более лиц; и похищение двух или более лиц, и к продолжаемых кражам, и к продолжаемому получению взятки и т. п.). В этом плане О. Толмачев абсолютно прав, говоря о необходимости однозначного понимания сходных ситуаций при хищениях, убийствах, получении взяток, хотя выбрал при этом неверное решение, согласившись с выводами Верховного Суда. Толмачев О. Указ. соч. - С. 31.

На фоне такого унифицированного подхода становится ясным, что некоторые дела квалифицируются судами неверно. Например, при квалификации действий Е., заставшего свою жену с Г. при совершении ими полового акта, убившего ножом жену и причинившего тяжкий вред здоровью Г., суд признал деяние совершенным в состоянии аффекта и квалифицировал по ч. 1 ст. 107, ст. 30, ч. 2 ст. 107 УК РФ. Очевидно здесь следующее: суд имел дело с продолжаемым преступлением, где имелся единый умысел и общая цель убить обоих; переквалификация на ст. 107 УК не исключает наличия и единого умысла, и общей цели, т. е. продолжаемого преступления; не доведение продолжаемого преступления до конца исключает квалификацию такого преступления в любой его части как оконченного преступления; соответственно, содеянное необходимо было квалифицировать как покушение на убийство двух или более лиц, совершенное в состоянии аффекта (ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 107 УК РФ).

Таким образом, неоконченное преступление с двумя и более последствиями или продолжаемое преступление всегда требуют квалификации по ч. 3 ст. 30 и п. “а” ч. 2 ст. 105 УК, кроме случаев пресечения на стадии первичного создания условий до совершения первого действия-исполнения, когда возникает приготовление, а не покушение. Сказанное объединяет анализируемые два вида сложного единичного преступления-- с двумя последствиями и продолжаемые.

Разъединяет их лишь то, что преступление с двумя последствиями характеризуется совершением одного деяния и причинением нескольких последствий, тогда как в продолжаемом преступлении совершается ряд деяний, которыми причиняется ряд последствий. Только поэтому квалификация неоконченного преступления с двумя последствиями несколько иная, она носит более узкий характер, поскольку речь идет о пресечении только одного деяния как в простом единичном. Другой особенностью преступления с двумя последствиями выступает его схожесть с идеальной совокупностью, что и подвело, на наш взгляд, А. И. Коробеева. Однако разница между ними заключается в том, что преступление с двумя последствиями совершается с единым прямым умыслом и общей целью на убийство нескольких лиц, тогда как идеальная совокупность -- это наличие разных видов вины к различным последствиям и отсутствие единства умысла и общности цели по отношению к ним. Думается, основанием данной ошибки А. И. Коробеева явилось то, что он, критикуя Верховный Суд за квалификацию анализируемого вида преступления, тем не менее пошел за ним в том, что данные “действия виновного... были совершены, как правило, одновременно” Сборник постановлений Верховного Суда Российской Федерации (СССР, РСФСР) по уголовным делам. - М., 2000. - С. 156.; именно отсюда возникли ошибки игнорирования продолжаемого преступления как разновидности анализируемого вида преступления, отождествления его с идеальной совокупностью, тогда как одновременность характеризует лишь одну разновидность убийств двух или более лиц, а именно убийство с двумя последствиями, и никоим образом не касается продолжаемого преступления.

Исключением иногда являются некоторые случаи совершения преступления несколькими лицами (соисполнение). При выполнении каждого отдельного акта преступной деятельности возникает два варианта поведения соучастников: все они осознают содеянное как отдельный акт продолжаемого преступления; некоторые исполнители не осознают жесткой связанности отдельных актов, не знают о наличии продолжаемого преступления. Отсюда следует различная юридическая оценка содеянного в первой и второй ситуации при пресечении преступного поведения.

Если взять первую из них, то пресечение может быть двояким: пресечена деятельность либо всех соисполнителей, либо только некоторых из них. Когда прерывается деятельность всех соучастников, содеянное рассматривается как покушение на конкретизированный конечный результат относительно всех. При пресечении поведения только некоторых соисполнителей и продолжении преступной деятельности другими возникает странное положение: преступление продолжает осуществляться в направлении поставленной цели, и лишь некоторые соисполнители не вносят более своего вклада в его развитие, т. е. в целом данное преступление не пресекается, а лишь прерывается возможность дальнейшего исполнения его частью лиц. Казалось бы, все достаточно просто: коль скоро существует принцип индивидуальной ответственности, каждый из участников должен отвечать за собственно содеянное (за оконченное преступление -- те лица, деятельность которых не была прервана, а за покушение -- лица, поведение которых было пресечено). Однако соучастие может быть и усложненным. Ведь исполнитель, деятельность которого пресечена, мог выполнять и функции организатора продолжаемого преступления; при этом пресечена может быть исполнительская роль, а организаторские функции могут быть реализованы в исполнительском поведении других лиц, деятельность которых не была пресечена. Поэтому его поведение выходит за рамки пресеченного, соответственно признание указанной деятельности только покушением будет слишком узким, не охватит содеянное в целом. Отсюда анализируемое общественно опасное действие нужно признавать покушением на преступление и соучастием в оконченном продолжаемом преступлении. Полагаем, данное правило распространяется не только на организаторов, но и на подстрекателей и пособников, деятельность которых связана с оконченным продолжаемым преступлением и в то же время является в определенной части пресеченной исполнительской деятельностью.

Во второй ситуации квалификация содеянного зависит от замысла лица. Коль скоро соисполнитель не знал о том, что данный преступный акт является частью продолжаемого преступления, пресеченное его поведение необходимо рассматривать как покушение на преступление, оформляющее отдельный преступный акт.

Здесь очень тесно переплетается вопрос о соотношении покушения и соучастия в преступлении. Из вышеизложенного следует, что соучастие и покушение мирно сосуществуют в тех случаях, когда поведение-соучастие по своему объему шире поведения-исполнения, пресеченного в каждом конкретном случае, и когда становится возможной совокупная квалификация покушения и соучастия. Однако указанным не ограничивается проблема их соотношения, поскольку она связана еще с негодным соучастием (соисполнением).

ГЛАВА 2. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПОКУШЕНИЯ НА ПРЕСТУПЛЕНИЕ И ВОЗМОЖНЫЕ ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

2.1Понятие покушение на преступление в уголовном законодательстве зарубежных стран

В уголовном законодательстве зарубежных стран покушение находит отражение в качестве самостоятельного института, по крайней мере, нам не встретилось пока ни одного законодательного акта, в котором не указывалось бы покушение. Но в некоторых из них отсутствует общее понятие покушения (УК Голландии, УК Швейцарии). Так, в ст. 45 УК Голландии речь идет только о наказуемости покушения, специфика данного вида неоконченного преступления не отражена; в ст. 21, 22 УК Швейцарии выделены сразу оконченное и неоконченное покушение, определения самого покушения нет. Ни тот, ни другой из приведенных подходов, на наш взгляд, не годятся, поскольку прежде чем говорить о наказуемости чего-то, нужно иметь четкое представление о явлении, по поводу которого устанавливается наказуемость, и прежде чем классифицировать, необходимо знать то, что подвергается классификации. Приведенные УК явно игнорируют сам предмет должной регламентации Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 3. - Владивосток: Кн. изд., 2000. С. 113.

.

В основной массе уголовных кодексов покушение определено ч. 2 ст. 25 УК Республики Узбекистан, ч. 3 ст. 32 УК Республики Таджикистан, ст. 29 УК Азербайджанской республики, ст. 43 УК Японии, ч. 4 ст. 15 УЗ Латвийской республики, ч. 1 ст. 15 УК Украины, ч. 3 ст. 24 УК Республики Казахстан, ч. 1 ст. 23 УК Китайской Народной Республики, ч. 1 ст. 14 УК Республики Беларусь, ч. 1 ст. 18 УК Республики Болгария, ч. 2 ст. 15 У К Эстонской республики, ч. 1 § 21 УК Дании, § 22 УК ФРГ, ч. 1 ст. 16 УК Испании, ст. 1 главы 23 УК Швеции, ст. 13 УК Республики Польша, ч. 2 § 15 УК Австрии. При этом определения выглядят неоднозначно.

Прежде всего, все определения покушения можно разделить на две группы. К первой отнесем кодексы тех стран, которые раньше входили в СССР, а также отдельных стран, ранее входивших в социалистический лагерь (КНР). В них мы находим определения покушения, в максимальной степени тождественные тому, которое предложено УК РФ, при изредка встречающихся несущественных дополнениях или уточнениях (где-то речь идет о деянии вместо действия и бездействия или вместе с ними, где-то пытаются дополнить указанием на нормы Особенной части, где-то вместо “независящих от лица обстоятельств” употребляют фразу “по причинам, не зависящим от воли виновного” и т. д.). Подобное свойственно даже русофобным по нынешним временам Латвии и Эстонии. Особняком стоит УК Республики Узбекистан, в ч. 2 ст. 25 которого дано более лапидарное определение: “Покушением на преступление признается начало совершения умышленного преступления, неоконченного по независящим от лица обстоятельствам”. Данное определение максимально приближено к тем, которые даны в законодательных актах второй группы -- иных стран. В данной группе законов имеют место, как правило, краткие описания покушения. Так, в ст. 43 УК Японии при установлении наказания за покушение сказано: “Наказание лица, которое приступило к совершению преступления, но не смогло довести его до конца...”; здесь странным кажется начало определения покушения -- “приступило к совершению преступления”; подобное было бы понятно, если бы данный закон не относил к преступлению приготовление; однако он это делает, признавая, соответственно, приготовление преступлением; отсюда и анализируемая законодательная фраза может быть вполне обоснованно отнесена и к приготовлению, что ведет к размыванию понятия покушения. Иное предусмотрено в § 22 УК ФРГ: “Покушается на уголовно наказуемое деяние тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно начинает осуществлять состав преступления”; в данном случае, мы видим, в закон вводится субъективный момент (“по своему представлению”) и деяние отождествляется с составом преступления; ни того, ни другого нет в УК Японии Российское уголовное право. Курс лекций. Т. 3. - Владивосток: Кн. изд., 2000. С. 226.

.

В § 1 ст. 13 УК Республики Польша сказано: “Ответственности за покушение подлежит тот, кто с намерением совершить запрещенное деяние направляет свои действия непосредственно на его выполнение, которое, однако, не доводится до конца”; данное определение представляется максимально запутанным по нескольким причинам: а) ограничение запрещенного деяния только покушением, словно приготовление, также выделенное в законе (ст. 16 УК), не является запрещенным действием или бездействием; мало того, в общих нормах, определяющих время и место совершения деяния (ч. 1, 2 ст. 6 УК), которые несомненно относятся и к приготовлению как преступлению, присутствует только термин “деяние” как действие или бездействие; из чего можно сделать вывод, что деянием следует признавать и приготовление; б) сложное построение фразы “направляет свои действия непосредственно на его выполнение”, в которой вроде бы действия отделены от выполнения деяния, поскольку они только направлены на это выполнение деяния, тогда как реально деяние и есть действие или бездействие, т. е. лицо, совершая действия, исполняет деяние, а не направляет на его выполнение; указанное законодательное положение можно было бы отнести к неудачному переводу, однако точно так же или максимально похоже было определено покушение и в УК Польской Народной Республики 1969 г. (ч. 1 ст. 11); в) слишком длинное изложение субъективного момента покушения.

Еще более сложное определение покушения дает УК Швеции: “Лицо, которое начало совершать преступление и не довело его до конца, должно быть в случаях, когда существуют специальные положения для цели, приговорено за покушение на совершение преступления, если имелась опасность того, что действия могли привести к завершению преступления, или если такая опасность была предотвращена только благодаря случайным обстоятельствам” (ст. 1 главы 23). Указанная сложность малопонятна для исследователя, особенно на фоне того, что данный УК принят сравнительно недавно (в 1962 г.), но выглядит архаичным в сравнении с кодексами соседних европейских стран. Па наш взгляд, в этом плане более точным является определение покушения в УК Австрии: “Покушение на деяние имеет место, если исполнитель воплощает свое решение совершить деяние или склонить другое лицо к его совершению -посредством выполнения действия, непосредственно ведущего к его исполнению” (ч. 2 § 15); разумеется, если не принимать во внимание слишком широкое понимание исполнителя, приравнивание к нему всех соучастников (§ 12), ограничение соучастия только склонением, слишком широкое и одновременно слишком узкое выражение идеи покушения в законе и некоторые другие недостатки. Рассмотрение кодексов в указанном плане можно было бы продолжить, но и так ясно, что единства мнения по определению покушения в уголовных законах стран даже соседствующих нет или почти нет. Но ведь в каждой стране выделяют преступные действия по созданию условий и по исполнению (выполнению) преступления, что позволяет отнести к приготовлению первые и к покушению вторые; в каждой стране покушение связано с умышленностью поведения, в каждой стране так или иначе речь идет о назавершенности преступления при приготовлении и покушении.

Правда, по последнему вопросу, применительно к покушению, дело обстоит не так просто. Все уголовные кодексы по данному поводу можно развести на четыре группы. А) Кодексы, не отражающие неоконченного преступления, и оформляющие покушение как стадию совершения преступления. К таковым можно отнести УК ФРГ, УК Австрии и УК Испании; хотя в какой-то степени даже при их прочтении можно отнести покушение к неоконченному преступлению. Например, в ч. 1 ст. 15 УК Испании речь идет о наказуемости оконченного преступления и покушения, и поскольку последнее противопоставлено оконченному преступлению, то можно сделать вывод о признании покушения в законе неоконченным преступлением. То же самое мы видим и в УК Австрии, и в УК ФРГ. Только поэтому можно согласиться с А.В. Серебренниковой в том, что неоконченное преступление является одной из основных черт УК ФРГ Серебренникова А. В. Основные черты Уголовного кодекса ФРГ. - М.: Юридический центр, 1999. - С. 16.

. Б) В законах не отражено неоконченное преступление, однако покушение оформлено в законе как неоконченное преступление. К ним можно отнести УК Японии, УК Республики Беларусь, УК Эстонской республики, УК Республики Казахстан, УК КНР, УК Дании, УК Республики Болгария, УК Швеции, УК Республики Польша, т. е. данные законодательные акты связывают покушение с тем, что преступление не доведено до конца. В) В законах отражено неоконченное преступление, к нему отнесено покушение, однако при определении покушения речи о недоведении преступления до конца не идет. Например, в УК Пенсильвании говорится о неоконченном преступлении (глава 9), к нему отнесено покушение без указания на то, что преступление не доведено до конца (§901). В принципе подобное вполне допустимо, но здесь отсутствует расшифровка понимания неоконченного преступления, ведь не случайно в абсолютном большинстве уголовных законов при определении покушения указано на незавершенность преступления; данное указание конкретизирует понятие покушения, помогает при установлении его. Поэтому более оптимальным представляется все-таки обязательное указание на то, что преступление до конца не доведено; подобное можно отразить либо при определении неоконченного преступления и отнесении к нему покушения, либо при определении покушения без указания о таковом при определении неоконченного преступления, т. е. достаточно какого-то одного места для отражения данного фактора. В УК Пенсильвании нет ни того, ни другого. Г) Кодексы, в которых отражено и неоконченное преступление в качестве родового признака; и покушение как его разновидность. К таковым можно отнести УК Республики Узбекистан, УК Республики Таджикистан, УК Азербайджанской республики, УЗ Латвийской республики, УК Украины; ни один из них не дает определения неоконченного преступления, отсюда вполне оправданным является отражение в определении покушения незавершенности преступления.

2.2Вопросы причин неоконченности преступления

Необходимо остановиться и на причинах, в силу которых преступление не было завершено. В уголовных законах различных стран по-разному формулируются те факторы, из-за которых преступление не было окончено, что стало препятствием при исполнении преступления. Нам встретилось пять особенностей оформления таких сил в законах. Во-первых, уголовные законы, в которых о причинах не доведения до конца преступления ничего не сказано (УК Республики Польша, УК Дании, УК Японии, УК Республики Болгария); правда, при анализе этих кодексов и сравнении по ним покушения и добровольного отказа, можно сделать некоторые выводы: в УК Дании добровольный отказ связан с отсутствием случайных обстоятельств, следовательно, скорее всего, незавершенность преступления при покушении имеет место при наличии каких-то возникших случайных обстоятельств; в УК Японии добровольный отказ связан с волеизъявлением лица (“по собственной воле”), следовательно, можно предположить, что при покушении помимо воли прерывается преступление; но по некоторым уголовным законам и такое сопоставление не помогает установить причины незавершенности преступления (УК Республики Польша), что едва ли следует признавать оправданным. Во-вторых, имеются уголовные законы, в которых в качестве причины прерывания преступления выступают случайные обстоятельства (например, УК Швеции). В третьих, в некоторых кодексах указано на неоконченность преступления “по независящим от лица обстоятельствам” (УК Азербайджанской республики, УК Республики Таджикистан, УК Республики Узбекистан, УК КНР). В-четвертых, по некоторым уголовным законам в качестве причин прерывания преступления указаны факторы, “независящие от воли виновного” (УК Украины, УК Эстонской республики, УК Республики Казахстан, УК Республики Беларусь). Таким образом, и в зарубежном уголовном праве одной из проблем, связанных с покушением, выступает оформление причин прерывания преступления. На наш взгляд, более точны те законодательные системы, которые связывают покушение с причинами, лежащими вне воли виновного, а не с обстоятельствами, от лица не зависящими, поскольку последние носят двойственный характер Редин М.П. Понятие покушения на преступление в российском праве // Уголовное право. - 2002. - №2. С. 30.. Подобное можно рассмотреть на примере изнасилования, когда насилие уже имело место, но половой акт не совершен из-за отсутствия эрекции у виновного. Естественно возникает вопрос -- зависит ли данное обстоятельство от виновного? Столь же естествен и ответ -- разумеется, да, поскольку в сознании человека сработал механизм, деформирующий преступное поведение, т. е. мы столкнулись с обстоятельством, зависящим от лица, однако данное обстоятельство не способно исключить покушение как таковое. Именно поэтому мы и признаем более точным соотнесение причин пресечения с зависимостью от воли лица, поскольку это отражает реальное положение вещей. При этом мы отдаем себе отчет в том, что понятие воли весьма и весьма относительно, непонятно, но здесь мы не готовы вторгаться в теоретический спор по данному вопросу.

Из изложенного следует, что при создании возможного унифицированного кодекса необходимо отразить в норме о покушении указанные общие черты; на наш взгляд, таковым может быть признано деяние по исполнению преступления, не доведенное до конца по причинам, не зависящим от воли лица.

И последнее замечание. Зарубежное уголовное право, как правило, признает покушение всегда криминально значимым, но в некоторых законодательных актах все же уголовно-правовая значимость его дифференцирована. Так, согласно ст. 44 УК Японии покушение криминализовано лишь применительно к отдельным статьям Особенной части, в которых указано на наказуемость анализируемого вида неоконченного преступления. В ч. 1 § 23 УК ФРГ и ч. 4, 6 ст. 15 УЗ Латвийской республики криминально значимым признано покушение только на преступление, покушение на проступок не наказуемо (необходимо помнить, что в данных законах уголовно-правовые деяния разделены на преступления и проступки). В ч. 4 ст. 24 УК Республики Казахстан криминальная значимость покушения ограничена преступлениями средней тяжести, тяжкими и особо тяжкими. Думается, ограничение криминальной значимости покушения едва ли приемлемо, поскольку при покушении само деяние является достаточно опасным, а в опасности виновного ничего не меняется -- при покушении он остается столь же опасным и готов на продолжение преступление, которое не завершено помимо его воли.

2.3. Распространение покушения только на умышленные преступления

При толковании определения покушения вызывает сомнение и законодательное распространение покушения только на умышленные преступления. Действительно, и закон, и теория уголовного права, и судебная практика направлены на признание покушением только умышленной деятельности. Думается, едва ли с этим следует соглашаться, поскольку такой подход не позволяет решить некоторые проблемы, возникающие при формировании Особенной части УК, а также потому, что и неосторожные преступления могут быть пресечены. Согласно высказанному выше предположению о том, что законодатель в Особенной части формулирует нормы, в которых отражает неоконченную преступную деятельность на стадии исполнения преступления, была предпринята попытка вычленить такие виды преступления. И сразу же при их установлении возникли сложности определения самого факта исполнения преступления, т. е. нужно было ответить на вопрос, всегда ли выделенные в самостоятельные нормы неосторожные преступления сущностно представляют собой исполнение, а не создание условий для наступления вреда. В принципе в теории существует исследование преступлений с формальным и усеченным составами, однако ее применение на практике натолкнулось на определенные трудности. Например, разглашение государственной тайны (ч. 1 ст. 283 УК РФ), преступление с усеченным или формальным составом. Если исходить из прямого толкования закона, согласно которому “разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, если эти сведения стали достоянием других лиц, при отсутствии признаков государственной измены”, то данный вид преступления следует признать исполнением преступления, соответственно, преступлением с формальным составом. Но более глубокий его анализ не позволяет делать подобный вывод. Ибо разглашение государственной тайны само по себе не способно вызвать никакого вреда. Ведь необходимо, чтобы сведения, содержащие государственную тайну, путем одноразовой или неоднократной передачи попали в руки таких лиц, которые совершили бы действия, причиняющие вред государственным интересам, что, соответственно, влечет за собой признание разглашения сведений преступлением с усеченным составом Редин М.П. Понятие покушения на преступление в российском праве // Уголовное право. - 2002. - №2. С. 34.. Отсюда анализируемое преступление лишь условно, в силу самостоятельного выделения нормы можно признать исполнением преступления, тогда как в сущности оно таковым не является, поскольку здесь закон закрепляет в качестве самостоятельной нормы пресеченную на стадии создания условий деятельность, т. е. приготовление, но не покушение. И если это так, то ч. 2 ст. 283 УК РФ, предусматривающая разглашение сведений, повлекшее по неосторожности тяжкие последствия, сформулирована неверно: разглашение сведений само по себе не может чего-либо повлечь, причинить, поскольку лишь создает условия для причинения, связана обусловливающе-опосредованно с причинением вреда. Поэтому более оправданна была бы следующая формулировка ч. 2 ст. 283 УК: “...если оно связано с причинением тяжких последствий” (не само причиняет, а только связано с причинением).

Анализируемый вид преступления может быть совершен и по неосторожности, на это указывают многие авторы Меньшагин В. Д. Иные государственные преступления // Научно-практический комментарий к Закону об уголовной ответственности за государственные преступления. - М.: Юрид. лит., 1961. - С. 62; Дьяков С. В., Игнатьев А. А., Карпушин М. П. Ответственность за госу-дарственные преступления. - М.: Юрид. лит., 1988. - С. 128-129; Уголовное право. Особенная часть/ Под ред.И. Я. Козаченко, 3. А Незнамовой, Г. П. Новоселова. - М.: Юристъ, 1998. - С. 573 и др.. Подобное рассмотрение неосторожных деликтов привело к тому, что в кодексе не оказалось неосторожных преступлений, выделенных в качестве самостоятельных норм в чистом виде на основе пресеченной на стадии исполнения неосторожной деятельности. По крайней мере, нам их не удалось обнаружить. Значит, проблема законодательной регламентации в Особенной части покушения в неосторожных преступлениях решается в двух вариантах: либо она скрыта в нормах, определяющих приготовление в неосторожных преступлениях, либо законодатель не регламентирует их вовсе. Последнее представлялось, очевидно, неоправданным, так как законодатель явно не должен был, формируя в качестве самостоятельных норм приготовление в неосторожных преступлениях, избегать регламентации более опасных по сути пресеченных на стадии исполнения неосторожных преступлений, т. е. покушений.

Именно поэтому необходимо было разобраться в первом варианте. Анализ пресеченных неосторожных преступлений как самостоятельных норм уголовного закона (в основном это нарушения тех или иных правил, которые могли причинить какой-либо вред) дал возможность сделать вывод, что они неоднозначны по своей сути. Одни из них непосредственно, причинно связаны с возможным результатом, например, гибель пассажирского транспорта “Адмирал Нахимов” в результате столкновения его с теплоходом “Петр Васеев”, повлекшая большое число жертв. К уголовной ответственности были привлечены капитаны обоих судов Ткаченко и Марков, допустившие “грубейшие нарушения ряда правил безопасности движения и эксплуатации морского транспорта, что явилось непосредственной причиной кораблекрушения” Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1987. - № 3. - С. 38.. В данном случае наступил преступный результат и нет пресеченной преступной деятельности. Но можно предположить, что в результате действия каких-то сил преступление было бы пресечено; и тогда имели бы нарушение правил безопасности движения транспорта, пресеченное на стадии исполнения преступления, поскольку данное нарушение правил -- единственно необходимое поведение для наступления преступного результата, т. е. покушение в неосторожном преступлении, признаваемое ранее законом самостоятельным видом преступления (ч. 2 ст. 85 УК РСФСР); в новом УК данный состав доставления в опасность отсутствует.

Другие же из данных преступлений связаны с результатом обусловливающе-опосредованно. Например, капитан буксира решил в нарушение правил эксплуатации транспорта сдвинуть тяжело груженую баржу с места рывком. В результате буксирный трос лопнул; баржа, снесенная течением на скалы, затонула; погибли люди и груз, находящиеся на ней. Здесь нарушение правил и разрыв троса с необходимостью сами по себе не влекли указанные последствия; они лишь создавали условия для последующего удара баржи о скалы и ее гибели. Если в подобной ситуации вред был бы предотвращен благодаря возникновению каких-либо случайностей, следовало бы говорить о пресеченной на стадии создания условий деятельности, т. е. о приготовлении в неосторожном преступлении, ранее законодательно урегулированном в той же ч. 2 ст. 85 УК РСФСР.

Таким образом, мы видим, что в одном и том же неосторожном преступлении скрывается и приготовление, и покушение, что чревато унификацией наказания, а ведь уголовное право твердо стоит на позиции признания более опасным покушения по сравнению с приготовлением. В неосторожных преступлениях указанное соотношение не изменяется, хотя и может быть несколько скорректировано самим фактом совершения неосторожного преступления. Думается, трудно жестко дифференцировать в законе неосторожные деликты создания опасности (правонарушения -- приготовления и правонарушения -- покушения), однако судебная практика в целях более точной индивидуализации наказания должна разделять пресеченную преступную деятельность, обусловливающе-опосредованно связанную с преступным результатом (приготовление), и преступное поведение, непосредственно причинно связанное с последствием (покушение). Может возникнуть сомнение в необходимости законодательного регулирования в Особенной части УК подобной пресеченной деятельности вообще. По-видимому, законодатель до сих пор вполне обоснованно отклонял такие сомнения и формулировал составы поставления в опасность. Ведь зачастую вред от многих неосторожных деликтов ужасает своими размерами (сотни человеческих жизней, на многие миллионы рублей уничтоженное имущество, огромные обезлюдевшие пространства в результате экологического бедствия). В связи с этим главнейшей задачей законодателя становится предупреждение подобных последствий, объявление преступным не только причиненного результата, но и возможности его причинения. Вне всякого сомнения, составы поставления в опасность должны быть созданы при нарушении правил движения и эксплуатации воздушного, водного и железнодорожного транспорта, эксплуатации атомных станций и других взрывоопасных предприятий, связанных с возможностью химического и биологического отравления множества людей и причинения вреда экологии. Не исключено, что такие же составы могут быть созданы и применительно к автотранспорту.

В настоящее время неосторожные деликты приобретают все большую общественную опасность в связи с заложенными в транспорте и производстве возможностями (несколько десятков лет тому назад пассажирский самолет брал на свой борт 30-50 пассажиров, сейчас -- свыше 300) и объемом транспорта и производства (например, количество химических заводов в настоящее время существенно увеличилось по сравнению с тем, которое имело место хотя бы 50 лет назад). Именно поэтому существовавшие в ранее действовавшем уголовном законодательстве тенденции уравнять в общественной опасности и социальной значимости все неосторожные преступления (как иначе можно было объяснить направление лиц, совершивших любое неосторожное преступление, в колонии-поселения -- ч. 4 ст. 24 УК РСФСР) едва ли были оправданны, поскольку зачастую складывалась нелепая ситуация: вид преступления не входил в перечень тяжких и особо тяжких (например, ч. 1 (ст. 85 УК РСФСР), а суд назначал за совершение преступления такого вида 15 лет лишения свободы (например, капитанам “Петра Васеева” и “Адмирала Нахимова”), естественно, с отбыванием в колонии-поселении, поскольку этого требовал закон.

Скорее всего, и квалификация, и наказание должны быть разнообразными в зависимости от того, сталкиваемся мы при пресечении преступной деятельности с желаемым либо побочным результатом, преступен или правомерен желаемый результат, на какой стадии возник побочный результат и т. д. Так, когда желаемое поведение правомерно, а побочное -- противоправно, преступность покушения определяется только в отношении последнего. При наличии неосторожного поведения преступность или непреступность покушения ставится в зависимость от урегулируемости его в специальных нормах Особенной части УК (при урегулировании пресеченная деятельность квалифицируется по данной самостоятельной норме, при отсутствии урегулирования-- нет преступления вообще) Редин М.П. Понятие покушения на преступление в российском праве // Уголовное право. - 2002. - №2. С. 36.. Несколько сложнее обстоит дело с квалификацией покушения в отношении побочного поведения с косвенным умыслом. Как правило, законодатель не выделяет в самостоятельные нормы преступления с косвенным умыслом вообще, тем более -- их пресеченный вариант. Довольно часто законодатель в одной норме объединяет преступления и с прямым, и с косвенным умыслом (например, умышленные убийства). И тогда с необходимостью возникают трудности квалификации пресеченного преступления, совершаемого с косвенным умыслом. Ведь они не выделены в самостоятельные нормы и в то же время согласно существующей доктрине покушение в преступлениях с косвенным умыслом невозможно. Как же быть? Единственный выход: признать покушение в преступлениях с косвенным умыслом.

Определенные трудности возникают при квалификации пресеченных преступлений с двумя формами вины, когда неосторожные последствия причиняются умышленными действиями. Прежде всего сложность заключается в том, что такие преступления законодатель не выделяет в отдельную категорию и вводит в обычные умышленные преступления. Естественно, здесь требуется раздельное рассмотрение умышленного и неосторожного действия, причиняющего вред. Кроме того, все составы с двумя формами вины можно разделить на две группы: без специально выделенной нормы, регламентирующей пресеченную деятельность (например, ст. 216, 218 и др. УК РФ); с подобной отдельной нормой (например, ст. 215, 217 и др. УК РФ). В первом варианте пресеченная преступная деятельность, и умышленная, и неосторожная, не находит уголовно-правовой квалификации. Пожалуй, единственным исключением из данного правила служило создание состава поставления в опасность в ст. 211 УК РСФСР, которая представляла собой пресеченное одно из всех умышленных нарушений правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств (ст. 211 УК РСФСР). Да и это исключение, похоже, не устраивало теорию уголовного права (вполне обоснованно, так как не решало в целом проблемы квалификации преступлений с двумя формами вины при их пресечении), поскольку в Проекте УК такая норма уже отсутствовала, отсутствует и в УК РФ 1996 г.

Хотя в приведенном исключении из правила скорее всего речь шла о пресечении деятельности на стадии создания условий (приготовлении), нам необходимо рассмотреть его для ответа на вопрос, почему все-таки оно в законе выделено. Ведь наверняка имеются более опасные действия-- нарушения правил, являющиеся умышленным деянием-исполнением, пресеченным до наступления общественно опасных последствий, нежели нахождение в состоянии опьянения, выделенного, по-видимому, лишь в силу его распространенности. Практически нередки ситуации, когда пресекается умышленная деятельность, ставящая в опасность причинения неосторожного вреда, и довольно тяжкого (например, в ч. 3 ст. 264 УК РФ предусмотрено нарушение правил, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц). Неужели пресеченный такой вред менее опасен, чем заведомое поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией ч. 1 ст. 122 УК РФ? Коль скоро мы говорим о пресечении умышленного поведения в обеих ситуациях, то следует признать более значимым пресечение смерти, хотя и неосторожной, нескольких лиц по сравнению с пресечением вреда здоровью Редин М.П. Понятие покушения на преступление в российском праве // Уголовное право. - 2002. - №2. С. 37..

На наш взгляд, в преступлениях с двумя формами вины законодатель всегда должен выделять составы поставления в опасность, если умышленное действие могло повлечь за собой гибель одного или нескольких лиц. Подобное может иметь место по каждому отдельному составу либо носить характер общего правила, распространяемого на все составы со смешанной формой вины с указанными последствиями: “умышленное поставление в опасность неосторожной смерти одного или нескольких лиц наказывается по правилам ст. 30 УК РФ и по соответствующей статье Особенной части УК”, которая станет отдельной частью нормы, регламентирующей неоконченное преступление. Если пойти по второму пути, то данная норма в силу всеобщности будет распространяться и на те нормы, в которых выделены самостоятельные составы поставления в опасность. И чтобы не было дублирования в Особенной части общих положений, в отдельные составы поставления в опасность следует выделять только чисто неосторожные деликты (неосторожные действия, способные повлечь неосторожные определенные последствия). Здесь и возникает второй вариант формирования в законе пресеченной неосторожной деятельности. Отличие указанных умышленного и неосторожного поставления в опасность будет заключаться в том, что первое будет распространяться на все нормы со смешанной формой вины, а второе -- лишь на нормы, которые законодатель сочтет нужными для обособления неосторожного поставления в опасность (например, “те же неосторожные действия, которые могли повлечь гибель нескольких лиц, невозмещаемый имущественный или экологический вред”).