Злоупотребление должностными полномочиями

Данная формулировка позволяет выделить три блока признаков, которые лежат в основе признания лица должностным:

- характер выполняемых лицом функций (полномочий и обязанностей);

- правовое основание наделения его этими функциями;

- принадлежность (характеристика) тех органов, учреждений, в которых трудится лицо.

При этом определяющим является характер выполняемых должностным лицом функций. Указание в законе на характер выполняемых функций позволяет четко очертить круг лиц, признаваемых должностными, и исключает возможность расширительного толкования субъекта этой группы преступлений. Этот признак позволяет отличить его от иных лиц, хотя и занятых на работе в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях и т.д., но выполняющих иные, технические функции.

Содержание функции власти, а, следовательно, и характер действий представителя власти, определяется задачами, стоящими перед органом, который он представляет. Например, представитель власти - работник милиции осуществляет свои функции власти в сфере охраны общественного порядка, собственности, прав и законных интересов граждан, предприятий, организаций и учреждений от преступных посягательств и иных антиобщественных действий, а также предупреждение и пресечение преступлений и других антиобщественных действий, быстрого и полного раскрытия преступлений, всестороннего содействия устранения причин, порождающих преступление и иные правонарушения. Вся его деятельность строится на взаимоотношениях с лицами, не находящимися в его административном подчинении. Это - неопределенно широкий круг лиц, в отношения с которыми представитель власти вступает в силу предоставленных ему и строго регламентированных полномочий для осуществления конкретных задач.

Полномочия некоторых представителей власти, хотя и распространяются на неопределенный круг лиц, но имеют силу в определенных ведомственных границах. Так, сотрудники налоговой полиции, таможенных органов выступают как представители власти лишь в рамках отношений, возникающих при выполнении возложенных на них задач; судебные приставы действуют как представители власти, когда исполняют решения суда по различным взысканиям. Деятельность представителя власти выражается в основанных на законе распоряжениях или действиях, имеющих юридическое значение, в отношении отдельных граждан, должностных лиц учреждений, организаций и предприятий независимо от их ведомственной принадлежности и подчиненности. Например, представитель власти - работник милиции имеет право в определенных случаях проверять у граждан и должностных лиц документы, удостоверяющие личность, входить беспрепятственно в жилые и иные помещения граждан. Законные распоряжения представителя власти, обусловленные предоставленными ему полномочиями, обязательны для исполнения. Обязательность исполнения законных распоряжений представителя власти обеспечивается авторитетом государственного органа власти, от имени которого он действует. В предусмотренных законом случаях деятельность представителя власти может быть подкреплена принудительным воздействием. Например, в целях защиты граждан от нападения, угрожающего их жизни или здоровью, работники милиции имеют право в исключительных случаях в качестве крайней меры применить физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие. Такое же право предоставлено, например, и сотрудникам таможенных органов, судебным приставам. Представитель власти как лицо, осуществляющее функции власти, в соответствии с законом является должностным лицом. В примечании к ст. 318 УК РФ сказано: «Представителем власти в настоящей статье и других статьях настоящего Кодекса признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости». Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Изд. «Норма». Москва., 2001.

К признанию некоторых лиц представителями власти следует подходить дифференцировано. Так, рядовой милиционер, осуществляя функции власти по отношению к отдельным гражданам, обладает правом отдавать распоряжения или совершать действия, имеющие юридическое значение. В этом случае он - возможный субъект должностных преступлений. Во взаимоотношениях с другими сотрудниками различных подразделений милиции рядовые милиционеры не могут выступать как должностные лица ибо в подобных случаях они не имеют право отдавать распоряжения или совершать действия, имеющие юридическое значение.

Требования о том, что только законные распоряжения или действия представителя власти подлежат исполнению, обязывает в каждом случае разрешения вопроса о наличии в его действиях признаков преступления или иного правонарушения, уяснить его компетенцию, обусловленные ею права и обязанности. Обычно эти вопросы регламентированы в законах и иных нормативных актах.

Организационно - распорядительные функции связаны с управлением. Лицо, выполняющее их, руководит деятельностью учреждения, организацией, предприятия, отдела, участка и т.д. (подбирает кадры, руководит действиями находящихся в его подчинении работников и т.п.). Выполнение организационно-распорядительных обязанностей неизменно связано с руководством деятельностью других людей.

Для административно-хозяйственных функций признак руководства деятельностью других людей не обязателен. На первое место здесь выступают контроль и распоряжение материальными ценностями, организация их отпуска, получение, ответственного хранения, реализация и т.п. В большинстве случаев должностные лица выполняют одновременно организационно-распорядительные и административно - хозяйственные функции. Отнесение к должностным лицам, выполняющих иные функции, лишает смысла установленную законом уголовную ответственность специально для должностных лиц и ведет к утрате специфики, присущей рассматриваемой группе.

Критерием, который позволяет выделить из всех лиц, работающих в органах государственной власти и управления, в органах местного самоуправления тех, кто может стать субъектами рассматриваемой группы преступлений, является совершение ими при выполнении должностных обязанностей действий, имеющих юридическое значение, то есть связанных с установлением, изменением, или прекращением прав и обязанностей физических и юридических лиц. Чтобы такие действия явились основанием для признания лица должностным, они должны быть обусловлены служебной необходимостью и вытекать из функций представителя власти или организационно - распорядительных либо административно - хозяйственных функций. Данное условие, наряду с выполнением указанных функций и совершением в связи с этим действий, имеющих юридическое значение, является обязательным для признания лица должностным.

В то же время лица, хотя и имеющие отношение, например, к материальным ценностям. Но выполняющие чисто технические или производственные функции не признаются должностными. Именно поэтому заключение договора между работником и администрацией о полной материальной ответственности за сохранность вверенных ценностей само по себе не может служить основанием для признания такого лица субъектом должностного преступления, если при этом оно не осуществляет функций по управлению или распоряжению этими ценностями (например, организует их доставку, распределяет по другим снабженческим точкам). Другие признаки должностного лица, указанные в законе, не являются определяющими. Для признания лица должностным не имеет значения, постоянно, временно или по специальному полномочию оно выполняет возложенные на него обязанности назначено на должность или избрано, работает за плату или бесплатно. Правовым основанием наделения лица соответствующими функциями является закон, устав, инструкция или иные нормативные правовые акты, приказ о назначении на должность в которых сформулированы права и обязанности лица, занимающего конкретную должность. Установление такого правового основания в каждом конкретном случае обязательно. Игнорирование этого требования приводит к судебным ошибкам

Установление прав и обязанностей представителей власти - должностных лиц в нормативном правовом акте обеспечивает их четкость и полноту, но даже при четкой регламентации прав и обязанностей допускаются различные толкования предоставленных лицу полномочий. Эти ситуации возможны, например, когда, назначая на должность или давая специальное полномочие на осуществление функций власти, лицу не разъясняют его права и обязанности. Если в подобных случаях представитель власти, например, превысил свои полномочия, привлекать его к ответственности надо весьма осторожно.

Для решения вопроса об ответственности важно знать, с какого момента лицо считается должностным. Лицо приобретает комплекс должностных прав и обязанностей со дня, указанного в приказе о зачислении на работу или в акте выборов, даже в тех случаях, когда необходимо последующее утверждение назначения. Если же вышестоящий орган государства выразил несогласие с назначением, то лицо всё - таки признается должностным, но лишь на период с момента издания приказа о зачислении на работу до момента выражения несогласия.

Лицо, выполняющее должностные обязанности во время болезни, отпуска, командировки должностного лица, признается таковым, лишь в силу акта назначения. К нему приравнивается акт перемещения с одной должности на другую, в соответствии с которым лицо, ранее не являвшееся должностным, может приобрести комплекс прав и обязанностей должностного лица.

Лица, принятые на работу, связанную с выполнением организационно-распорядительных или административно - хозяйственных функций с испытательным сроком, признаются субъектами должностных преступлений, если преступление совершенно в этот период. Также решается вопрос о признании должностными лиц, проходящих обязательную стажировку (например, в должности народных судей, следователей, адвокатов, членов областных судов). Должностным лицо считается до момента прекращения трудовых отношений. Они прекращаются вследствие наступления определенных юридических фактов:

- истечения срока должностных полномочий;

- досрочного отзыва с выборной должности;

- увольнения (в случае увольнения вопреки желанию и даже при наличии согласия профсоюзного комитета лицо считается должностным до издания приказа об увольнении);

- наступления смерти.

На практике вызывает затруднение вопрос о признании возможными субъектами должностных преступлений лиц, которые хотя и не назначены на соответствующие должности, но фактически выполняют функции должностного лица. В соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ они могут признаваться должностными, если выполняют организационно-распорядительные или административно - хозяйственные обязанности, а также функции представителей власти по специальному полномочию.

При определенных условиях это могут быть лица, которые получают специальные полномочия на выполнение должностных обязанностей в связи с основной занимаемой ими должностью, которая сама по себе не позволяет признать лицо должностным (рабочие, инженерно-технический персонал). Кроме того, к ним следует отнести лиц, получающих специальные полномочия на выполнение должностных обязанностей не в связи с основной занимаемой должностью (общественные контролеры, инспекторы, ревизоры, народные дружинники, народные присяжные заседатели). Ими могут быть и пенсионеры.

Специальные полномочия предоставляют управомоченные на это органы или должностные лица (обычно руководители), трудовые коллективы (общее собрание). Специальное полномочие оформляется приказом, трудовым соглашением, доверенностью, решением трудового коллектива и т. п. Действие специального полномочия заканчивается, если: а) истек его срок; б) задание, для выполнения которого оно предоставлялось, выполнено; в) его отменило лицо или организация, давшее такое полномочие.

Самостоятельным признаком должностного лица является принадлежность (характеристика) тех органов, учреждений, в которых трудиться лицо. По закону это могут быть государственные органы, органы местного самоуправления, государственные и муниципальные учреждения. К ним относятся также Вооруженные Силы РФ, другие войска и воинские формирования РФ. ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28.03.1998.//СЗ РФ. 1998. № 13. Ст. 1475; № 30. Ст. 3613.

Немаловажно заметить что, в соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК РФ не могут быть отнесены к должностным лицам, лица занимающие должности не в перечисленных структурах, а в общественных объединениях различной ориентации, коммерческих организациях. Их ответственность наступает по ст. 201 - 204 УК РФ.

Недостаточное внимание к уяснению названного признака должностного лица приводит к затруднениям в квалификации, и это всегда следует иметь в виду.

Ставропольским краевым судом 27.07.99г. Шильков осужден по п. «б» ч. 4, ст. 290 УК РФ. Он признан виновным в том, что, являясь врачом - терапевтом городской поликлиники и по совместительству - заместителем заведующего горздравотдела администрации г. Невинномысска, назначенным на должность председателя медицинской водительской комиссии при поликлинике и злоупотребляя своим служебным положением, из корыстных побуждений в течение 1997-98гг., при приеме граждан, проходящих медицинскую комиссию, получал взятки за выдачу медицинских справок о профессиональной пригодности.

Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ, рассмотрев дело по кассационным жалобам осужденного и его адвоката, приговор оставила без изменения, а кассационные жалобы, с доводами о том, что Шильков не является должностным лицом и, следовательно, субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, - без удовлетворения. Так Судебная коллегия на основании приказа Министерства здравоохранения СССР № 555 от 29.09.1989 г. «О совершенствовании системы медицинских осмотров трудящихся и водителей индивидуальных транспортных средств», а также постановления главы администрации Ставропольского края, приказом главного врача поликлиники г. Невинномысска, на основе принципа добровольности, были укомплектованы хозрасчетные бригады из числа медицинских работников поликлиники. Бюллетень ВС РФ. Определение СК ВС РФ от 07.10.1999.

Названные признаки должностного лица присущи всем четырем категориям работников, которые могут быть субъектами преступлений, предусмотренных в главе «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» УК РФ.

Первая категория субъектов - должностные лица, которые отвечают признакам, названным в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Эти должностные лица являются субъектами преступлений, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 285; ч. 1 и 3 ст. 286; ст. 289; ч. 1, 2 и 4 ст. 290; ч. 1 и 2 ст. 293 УК РФ.

Вторая категория субъектов - лица, занимающие государственные должности РФ. Под таковым в соответствии с примечанием 2 к ст. 285 УК РФ понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. К ним в первую очередь относятся должности президента РФ, Председателя Правительства РФ, председателей палат Федерального Собрания РФ, федеральных министров, Председателей Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Генерального Прокурора РФ, Председателя Счетной палаты и т. д. Сводный перечень государственных должностей РФ, утвержденный Указом Президента РФ от 11.01.1995г.// СЗ РФ. 1995. № 3. Ст. 173; 1996. № 52. Ст. 5912; 1998.№ 43. Ст. 5337.

Третья категория субъектов - лица, занимающие государственные должности субъектов РФ. К ним в соответствии с примечанием 3 к ст. 285 УК РФ относятся лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Это - президенты республик, губернаторы краев, областей, депутаты органов законодательной власти и т. д.

Четвертая категория субъектов - лица, занимающие должность главы органа местного самоуправления. Глава органа местного самоуправления избирается на территории муниципального образования и наделяется полномочиями для решения вопросов местного значения в соответствии с уставом муниципального образования. Ст. 16 Федерального закона РФ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 28.08.1995г. // СЗ РФ. 1995. № 35. Ст. 3506.

Глава органа местного самоуправления может быть субъектом преступлений, предусмотренных ч. 2 и 3 ст. 285; ч. 2 и 3 ст. 286; ч. 3 и 4 ст. 290 УК РФ. Все рассмотренные категории должностных лиц, кроме специальных признаков, должны обладать и общими признаками субъекта: быть вменяемыми и достичь возраста уголовной ответственности - 16 лет. В отношении ряда должностей установлен возрастной ценз. Например, на государственную должность назначаются лица не моложе 18 лет; лицо моложе 25 лет не может быть судьей, прокурором, судебным приставом.

Исполнителями преступлений со специальным субъектом являются только лица, обладающие их признаками. В качестве организаторов, подстрекателей и пособников могут выступать и иные лица. Их действия следует квалифицировать по соответствующим статьям предусмотренных в главе «Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления» УК РФ со ссылкой на ст. 33 УК РФ при условии, если для совершения преступления они использовали должностное положение и это охватывалось их умыслом. А.В. Галахова. Должностные преступления. Москва., 1998.

С субъективной стороны злоупотребление должностными полномочиями - умышленное преступление. Умысел может быть как прямым, так и косвенным. Виновный осознает, что использует должностные полномочия вопреки интересам службы, предвидит возможность или неизбежность наступления существенного вреда правоохраняемым интересам граждан, организацией либо интересам общества и государства, и желает их наступления или сознательно допускает эти последствия либо относится к ним безразлично. В.Е. Мельникова. Должностные преступления (вопросы уголовно - правовой квалификации). М., 1985. С.6.

Ввиду того, что в литературе высказана мысль о возможности при совершении данного преступления и неосторожной вины по отношению к общественно опасным последствиям, это положение нуждается в специальном рассмотрении.

Конструкция «двойной» вины понадобилась сторонникам указанной точки зрения, чтобы обосновать вывод о возможности неосторожной вины в рамках умышленного в целом преступления. Однако с таким сомнительным выводом согласиться нельзя. Общепризнанно, что характер преступления с материальным составом, не являющегося составным, в качестве умышленного или неосторожного определяется содержанием психического отношения виновного только и исключительно к общественно опасным последствиям. Но анализируемое деяние в целом - преступление умышленное и это положение никто не отрицает.

Если, помимо этих доводов, взглянуть на рассматриваемую точку зрения с позиций элементарной логики и обычного житейского смысла, то и в этом случае она не выдерживает критики. В самом деле, разве можно допустить такое положение, когда бы лицо, умышленно злоупотребляя должностными полномочиями вопреки интересам службы и при этом, преследуя корыстную или иную личную заинтересованность, не предвидело возможности наступления вредных последствий своего противоправного поведения. Предвидение виновным хотя бы возможности (вероятности) общественно опасных последствий - естественное субъективное следствие осознанного умышленного злоупотребления лицом должностными полномочиями вопреки интересам службы. Предвидя даже в общих чертах эти последствия, субъект либо желает их наступления, либо, что чаще всего встречается, сознательно допускает это, относясь к ним безразлично.

Применительно к субъективной стороне злоупотребления должностными полномочиями актуально рассмотреть и вопрос о так называемом неопределенном (неконкретизированном) умысле, интеллектуальный момент которого характеризуется тем, что виновное лицо точно не знает, в чем конкретно выразится предвиденный им в общих чертах преступный результат. Его сознанием при этом охватывается достаточно широкий спектр общественно опасных последствий. При подобной разновидности умысла, как это общепризнанно в теории и на практике, виновный подлежит ответственности за фактически наступивший результат. Именно такой характер вины чаще всего и свойствен должностным злоупотреблениям. Если при данном виде умысла наступивший результат фактически приобретает форму «существенного нарушения» указанных в законе интересов, то на лицо состав преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Если же по степени тяжести таких последствий не наступит, содеянное образует должностной проступок. Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под. ред. д.ю.н. проф. Н.И. Ветрова и д.ю.н. проф. Ю.Н. Ляпунова - М.: Новый Юрист. 1998. - С.611.

Наличие мотива преступления в составе, предусмотренном ст. 285 УК РФ, обязательно. Он определен в законе как корыстная или иная личная заинтересованность.

Корыстная заинтересованность может быть выражена в стремлении субъекта получить посредством злоупотребления должностными полномочиями какой - либо имущественной выгоды, однако без незаконного безвозмездного изъятия государственных средств в свою собственность или собственность других лиц, например, получить вне очереди квартиру для себя или своих родственников.

Иная личная заинтересованность как мотив злоупотребления должностными полномочиями может быть выражена в желании субъекта извлечь из своих действий выгоду неимущественного характера: угодить начальству, карьеризм, кумовство и т. д.. В.А. Владимиров, Ю.И. Ляпунов. Социалистическая собственность под охраной закона. М., 1979 г., - С.98 - 114.

2.3 Квалифицирующие признаки злоупотребления должностными полномочиями

Квалифицированным видом злоупотребления служебными полномочиями является совершение действий, предусмотренных ч. 1 ст. 285 УК РФ, лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, а равно главой органа местного самоуправления. К первой категории относятся лица, которые занимают должности, установленные Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и другими федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Ко второй - лица, должности которых установлены конституциями и уставами субъектов Российской Федерации.

В соответствии с Федеральным законом «Об основах государственной службы Российской Федерации» к этой службе относится несение обязанностей теми, кто замещает должности категории «Б», учреждаемые согласно Конституции и законов РФ, а также субъектов Российской Федерации для лиц, непосредственно отвечающих за работу государственных органов. Любое из таких лиц может быть субъектом квалифицированного состава злоупотребления должностными полномочиями, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ. Вместе с тем надо иметь в виду, что лица, занимающие должности категории «В», учреждаемые государственными органами для исполнения и обеспечения их ведомственных полномочий, к субъектам данного вида рассматриваемого преступления не относятся. При наличии в их действиях признаков состава злоупотребления должностными полномочиями они подлежат ответственности по ч. 1 ст. 285 УК РФ при условии, разумеется, отсутствия признаков, указанных в ч. 3 названной статьи Кодекса.

Федеральным государственным служащим является гражданин, занимающий в порядке, установленном Положением о федеральной государственной службе, утвержденным Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 года, оплачиваемую государственную должность. Указом Президента от 11 января 1995 года утвержден реестр государственных должностей федеральных государственных служащих и рекомендовано субъектам федерации утвердить реестры государственных должностей государственных служащих субъектов РФ. Федеральные государственные служащие занимают высшие, главные, ведущие, старшие и младшие государственные должности в Администрации Президента и Совете Безопасности, в аппаратах палат Федерального Собрания, аппаратах Правительства и федеральных органов исполнительной власти, Конституционного, Верховного и Высшего арбитражного судов, Генеральной прокуратуры, Центральной избирательной комиссии.

Нередко злоупотребления должностными полномочиями сопровождаются противоправным обращением в свою пользу материальных ценностей, т.е. злоупотребление явилось способом хищения государственного или общественного имущества, содеянное должно рассматриваться и квалифицироваться по ст. 160 УК РФ.

Особо квалифицированным видом злоупотребления должностными полномочиями является причинения им тяжких последствий, предусмотренные в ч. 3. Равно, как и последствия, названные в ч. 1, тяжкие последствия являются оценочной категорией. Они также могут быть материальными и нематериальными. Преступление является оконченным в момент наступления последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, либо наступления тяжких последствий.

В случае ненаступления указанных последствий и признания вреда несущественным состав злоупотребления должностными полномочиями в качестве должностного преступления исключается.

Высшие судебные инстанции разъясняют, что квалификация по признаку причинения тяжких последствий возможна, если в результате злоупотребления служебными полномочиями произошли крупная авария, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы учреждения, предприятия, срыв выполнения задания, причинен особо крупный материальный ущерб и т. п. Под понятие тяжкие последствия, предусмотренное ч. 3 ст. 285 УК РФ, подпадает причинение вреда здоровью в виде телесных повреждений, которые названы в ч. 2 ст. 112 и ч. 1 и 2 ст. 111 УК РФ. Если при злоупотреблении должностными полномочиями наступили последствия, предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 111 УК РФ, а тем более - смерть, требуется квалификация по совокупности преступлений. Степень общественной опасности этих преступлений против личности, выраженная в санкциях соответствующих норм закона, выше, чем у особо квалифицированного вида должностного злоупотребления. При наступлении тяжких последствий с особой тщательностью надо устанавливать, что они наступили именно вследствие должностного злоупотребления.

Ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Подтверждением этому служит дело Кугута.

Калининградским областным судом 17 сентября 1997 г. Кугут осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ и по п. «б» ч. 4 ст. 290 УК РФ.

Он признан виновным в том, что, работая старшим инспектором Мамоновского таможенного поста Калининградской области в отделе по борьбе с таможенными правонарушениями, из корыстной заинтересованности злоупотреблял своими должностными полномочиями и неоднократно получал взятки.

9 июня 1997 г. в ходе досмотра автомашины И. - гражданина Литовской Республики, следовавшего в Польшу, Кугут выявил недостоверное декларирование валюты, перемещаемой через таможенную границу Российской Федерации на сумму 11 тыс. немецких марок. Кугут предложил И. поделиться с ним и получил от него взятку в сумме 4 тыс. немецких марок, что составило на этот день 13 347 960 рублей.

21 июня 1997 г. таким же образом от этого же гражданина при незаконном перемещении 7,5 тыс. немецких марок и 1 тыс. долларов США Кугут получил взятку в сумме 200 долларов США, что составило 1 156 400 рублей.

В кассационных жалобах осужденный Кугут и его адвокат, считая, что вина Кугута не доказана, просили приговор отменить и дело направить на дополнительное расследование.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 28 января 1998 г. приговор оставила без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения, указав следующее.

Вывод суда о доказанности вины Кугута в получении взятки неоднократно и в злоупотреблении должностными полномочиями соответствует установленным по делу доказательствам.

Вина Кугута в получении взяток подтверждена протоколом устного заявления И. о передаче им Кугуту взятки в сумме 4 тыс. немецких марок и предстоящей передаче ему же еще одной взятки в сумме 200 американских долларов, показаниями И. на следствии, исследованными судом в соответствии с требованиями ст. 286 УПК РСФСР, фонограммой и видеозаписью допроса И., протоколами вручения И. помеченных долларов и изъятия этих долларов у Кугута, фонограммой и видеозаписью момента передачи - получения взятки, изготовленных при производстве следственных действий и оформленных в качестве вещественных доказательств, личным объяснением Кугута и его первоначальными показаниями на следствии, показаниями свидетелей Микалаускине, Аникеева и других.

Все доказательства в обоснование вины Кугута получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона в результате следственных действий, проведенных после возбуждения уголовного дела 21 июня 1997 г.

Нарушения права Кугута на защиту следственными органами не допущено, так как все права подозреваемого, в том числе на пользование услугами адвоката с момента задержания, а также требование ст. 51 Конституции Российской Федерации ему разъяснены, но он добровольно отказался от услуг защитника, о чем свидетельствует запись и его личная подпись в протоколе допроса. В последующем адвокат был предоставлен Кугуту по его первому требованию.

Вина Кугута в злоупотреблении служебным положением по делу также доказана. Судебная практика по уголовным делам в 2х частях ч. 2. Разъяснения по вопросам Общей и Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации / Сост. С.А. Подзоров. - М.: ''Экзамен'', 2001. - С. 538.

Правовая оценка действиям Кугута дана судом правильно.

Доводы осужденного об излишней квалификации, содеянного им по ч. 1 ст. 285 УК РФ необоснованны, так как получение взятки и связанное с ним деяние, образующее самостоятельный состав преступления, в частности в данном случае это злоупотребление должностными полномочиями, квалифицируются по совокупности преступлений.

Согласно ст.ст. 8 и 421 Таможенного кодекса РФ Кугут являлся представителем правоохранительных органов, а при исполнении служебных обязанностей - представителем власти, т.е. должностным лицом.

ГЛАВА 3 Отграничения злоупотребления должностными полномочиями от смежных составов

3.1 Отграничение злоупотребления должностными полномочиями от превышения должностных полномочий

При отграничении превышения должностных полномочий от злоупотребления должностными полномочиями следует исходить из того, что в первом случае должностное лицо явно выходит за пределы предоставленных ему полномочий, во втором - действует в рамках предоставленных ему полномочий; в первом случае он совершает преступление только путем активных действий, во втором - путем действия либо бездействия; для превышения должностных полномочий корыстная или иная личная заинтересованность не является обязательным признаком состава, при злоупотреблении должностными полномочиями - без него нет состава преступления.

УК РФ предусматривает уголовную ответственность за превышение должностных полномочий, т.е. совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Объективная сторона преступления состоит из трех признаков:

- общественно опасного действия, явно выходящего за пределы полномочий, предоставленных должностному лицу законом;

- общественно опасного последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;

- причинной связи между общественно опасными последствиями и преступными действиями.

Закон не указывает конкретных форм превышения должностных полномочий, так как сфера действия государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений чрезвычайно широка, а должностные лица этих органов наделены весьма разнообразными полномочиями. Обобщение судебно - следственной практики позволяет назвать такие формы превышения должностных полномочий, когда должностное лицо совершает действия:

- входящие в компетенцию другого должностного лица данного ведомства (контролер исправительно-трудового учреждения водворяет нарушителя режима в штрафной изолятор, в то время как это может сделать только начальник или дежурный помощник);

- входящие в компетенцию должностного лица другого ведомства (инспектор охотобщества, подозревая гражданина в том, что он охотился без соответствующего разрешения, производит обыск его автомашины);

- которые могли быть совершены только коллегиально;

- хотя и входящие в его компетенцию, но которые оно могло совершить при наличии указанных в законе или ином нормативном акте условий.

В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда СССР от 30.03. 1990 г. превышение полномочий могут образовать такие действия должностного лица, на которые закон вообще не управомочивает ни одно должностное лицо, ни при каких условиях, например, применение насилия, оружия. Однако поскольку квалифицирующие признаки не могут изменять существо основного состава преступления, заключающегося в совершении действий, правомерных при определенных условиях, постольку нельзя говорить о такой форме превышения, как совершение должностным лицом запрещенных действий.

С субъективной стороны превышение должностных полномочий - это умышленное преступление. Лицо осознает общественно опасный характер совершаемого действия, явный характер выхода за пределы предоставленных полномочий, осознает, что его поведение идет вразрез с направлением деятельности того учреждения, где оно работает; предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства именно вследствие совершения им явно выходящих за пределы его компетенции действий; желает или сознательно допускает наступление указанных последствий либо относится к ним безразлично, т.е. совершает преступление с прямым или косвенным умыслом.

Особо квалифицированный вид превышения должностных полномочий назван в ч. 3 ст. 286 УК РФ. Его образуют деяния предусмотренные ч. 1 или 2 ст., если они совершены:

- с применением насилия или с угрозой его применения;

- с применением оружия или специальных средств либо;

- с причинением тяжких последствий.

Для квалификации по ч. 3 статьи достаточно хотя бы одного из перечисленных признаков. Насилие может иметь форму истязания, т.е. причинение физических или психических страданий путем систематического нанесения побоев или иных насильственных действий (ст. 117 УК РФ). ст. 50 и 51 Правил судебно-медицинской экспертизы тяжести вреда здоровью, утвержденных приказом Минздрава РФ от 10.12.1996г. с изм., внесенными приказом от 5.03. 1997.

Такое превышение совершается обычно в отношении лиц, находящихся в служебной зависимости от виновного. Для истязания как преступления против личности более характерна, например, материальная зависимость. Так же решается вопрос, если при превышении причинена смерть. Действия виновного, совершившего умышленное убийство при превышении должностных полномочий, должны квалифицироваться по совокупности преступлений, предусмотренных статьями, устанавливающими ответственность за умышленное убийство, и ч. 3 ст. 286 УК РФ. п. 17 постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» от 22.12.1992г. Сб. Пост. Пленума ВС РФ (1961-1996гг.). М., 1997. - С.341. Применение оружия означает его фактическое использование, употребление в соответствии с целевым назначением, т.е. для поражения живой цели, а также как средства физического насилия для нанесения ударов, побоев, телесных повреждений. Понятием оружия охватывается огнестрельное, холодное, метательное, пневматическое, газовое оружие. По признаку применения оружия при превышении полномочий подлежит ответственности должностное лицо, применившее оружие любого назначения: гражданское, служебное, боевое ручное стрелковое и холодное оружие. ст. 1-5 Федерального закона РФ «Об оружии» от 13.12.1996г. СЗ РФ. 1996 .№ 51. ст. 5681.

Таким образом, при разграничении указанных составов преступлений в первую очередь необходимо определить рамки, в которых действует должностное лицо и круг его обязанностей. Не менее важно устанавливать наличие корыстной или иной заинтересованности. В основном по этим основаниям и производится разграничение злоупотребления должностных полномочий от превышения должностных полномочий.

3.2 Отграничение злоупотребления должностными полномочиями от получения взятки

Злоупотребление должностными полномочиями следует отграничивать от такого состава как получение взятки (ст. 290 УК РФ).

В ч. 1 ст. 290 УК РФ получение взятки определено, как получение должностным лицом лично или через посредника взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Повышенная общественная опасность получения взятки обусловлена тем, что оно обычно сопряжено с другими преступлениями (в сфере экономики, должностными, экологическими, против правосудия и т.д.) и является одной из распространенных форм коррупции.

В законе полно раскрывается содержание предмета взятки. Это могут быть деньги, ценные бумаги (государственная облигация, вексель, чек, акция, депозитный и сберегательный сертификаты - ст. 143 ГК РФ), иное имущество (импортная техника, автомашины, мебель, драгоценные камни и металлы антиквариат и т.п.) или выгоды имущественного характера (например, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате санаторные путевки, туры проездные билеты, ремонтные строительные работы, бесплатный проезд на воздушном, водном и др. транспорте). Имущественная выгода извлекается также, когда ценная вещь продается за бесценок, выполненная для взяткополучателя оплачивается им лишь частично, он получает незаконную премию. Как взяточничество оценивается неосновательное получение, например, выгодной работы, фиктивных дипломов, трудовых книжек. Дорогостоящее бесплатное угощение должностного лица в ресторане, подарки также рассматриваются как взятка.

В соответствии со ст. 575 ГК РФ допускается дарение подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Очевидно, именно эти стоимостные рамки позволяют отграничить подарок от взятки.

В тех случаях, когда предметом взятки является заведомо добытое преступным путем имущество, действия взяткодателя следует квалифицировать по ст. 290 и 175 УК РФ.

Не считается взяткой в уголовно - правовом извлечение должностным лицом благодаря служебному положению выгод неимущественного характера (положительной рецензии, рекомендации, характеристики).

Объективная сторона преступления складывается из: а) получения должностным лицом взятки, т.е. вознаграждения, и б) получения взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц. А.В. Галахова. Должностные преступления. М., 1998. Ст. 33.

Получить взятку - это значит, принять ее лично или через посредников. Если взятка передана лицу (положена в его письменный стол, в карман пальто), это еще не означает, что он принял ее. Если у должностного лица не было умысла на получение взятки, а, обнаружив ее у себя, оно немедленно заявило об этом, вопрос об уголовной ответственности не возникает. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Изд. «НОРМА». М., 2001.

Если должностное лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь, это сделать, присваивает их, содеянное образует мошенничество (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ).

Способы получения взятки различны. Взятка может быть получена без какой бы то ни было маскировки либо в завуалированной форме (например, получение денег «взаймы» без отдачи; через родных, знакомых; в форме нотариально оформленного договора; сберегательной книжки на предъявителя; бесплатного обслуживания в ресторанах; оплаты стоимости ремонта автомашины, принадлежащей взяткополучателю). При получении взятки не непосредственно, а через посредников следует установить, что должностное лицо воспринимает получаемую таким образом имущественную выгоду именно как взятку.

В законе названы исчерпывающие варианты действий (бездействия), во имя совершения которых дается взятка:

- они входят в служебные полномочия должностного лица перемещение по службе, прием на работу и увольнение. (Например, заведующий бюро занятости населения города и специалист 1-й категории этого же бюро получали взятки за выделение ссуд из фонда занятости);

- лицо в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), т.е. может принять меры к совершению другими должностными лицами действий, желательных для взяткодателя (например, быстро получить лицензию, установить телефон). Использование при этом личных связей должностного лица не может рассматриваться как использование должностного положения;

- за общее покровительство со стороны должностного лица (незаслуженно представляет к премиям, необоснованно продвигает по службе, посылает в заграничные командировки);

- за попустительство по службе (оставляет без внимания, без наказания промахи, упущения, неквалифицированные действия, прогулы). А.В. Галахова. Должностные преступления. М., 1998г. Ст. 34.

Выполнение обусловленного действия (бездействия) лежит за пределами состава преступления. Однако возможность выполнения этих действий (воздержание от них) обязательно должна быть обусловлена занимаемым должностным положением. Причем получатель взятки должен использовать в этих целях свое действительное, а не мнимое положение.

Условия получения имущественных выгод могут специально не оговариваться, однако участники преступления должны осознавать, что взятка вручается с целью удовлетворения интересов взяткодателя или представляемых им лиц.

Преступление признается оконченным с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. При отсутствии такового налицо покушение на получение взятки. Взятка может быть получена как до совершения (воздержания) в интересах дающего того или иного действия (взятка - подкуп), так и после того, как это действие совершено (взятка - вознаграждение). Комментарий к Уголовному кодексу РФ. Изд. «Норма». М., 2001. Ст. 739.

Взятка получается за совершение (воздержание) определенных действий в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. Имеются в виду его близкие, друзья, организации, предприятия, чьи интересы он представляет.

С субъективной стороны получение взятки характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что получает взятку за действие (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые входят в его служебные полномочия совершению которых он может способствовать в силу своего служебного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе и желает сделать это. Получение взятки - корыстное преступление.

Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо. Работники, временно исполняющие обязанности должностного лица хотя бы и по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, если они получили взятки в связи с выполнением этих временных обязанностей, также подлежат ответственности за получение взятки.

Известные сложности возникают при признании взяткополучателями врачей, преподавателей, воспитателей и т.п. Их можно привлекать к ответственности по ст. 290 УК РФ лишь при условии, если они выполняли организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в вооруженных силах РФ, других войсках и в воинских формированиях РФ. К таковым относятся, например, незаконная выдача врачом листков временной нетрудоспособности, установления основания и очередности госпитализации; завышение преподавателем оценок, следствием чего становятся незаконное получение стипендии, диплома. Указанные действия являются юридически значимыми, порождают определенные права и обязанности для других лиц.

Квалифицированный вид получения взятки предусмотрен ч. 2 и 3 ст. 290 УК РФ. В этом случае ответственность по ч. 2 наступает за получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие). Относительно понимания этого признака высказаны различные точки зрения. Согласно мнению одних авторов под незаконными действиями (бездействием) понимаются только преступные действия. Комментарий к Уголовному кодексу РФ. - М.: Юрист. 1996. - С. 702. Другие допускают более широкое толкование. Кроме преступления, этим признаком охватываются и неправомерные действия, не являющиеся преступлением. В качестве возможных примеров указывается на «внеочередное предоставление квартиры, попустительство в связи с допущенными подчиненным прогулами, появление на работе в состоянии опьянения». Уголовное право РФ. Особенная часть. - М.: Юрист. 1996. - С. 419-420. На наш взгляд последний вариант толкования «незаконные действия (бездействия)» размывает законодательное понятие этого признака, вследствие чего утрачивается грань между этим признаком и «попустительством по службе», о котором сказано в ч. 1 ст. 290 УК РФ. Поэтому более предпочтительным является понимание под «незаконными действиями (бездействием)» только преступлений, иные же правонарушения подпадают под признак «попустительства». В пользу этого говорит и сопоставление санкций ч. 1 и 2 статьи: в первом случае возможно назначение лишения свободы на срок от 6 мес. до 5 лет, во втором - от 3 до 7 лет. Фактическое совершение незаконного действия (бездействия) взяткополучателя образует совокупность преступлений. Для субъективной стороны в этом случае обязательно установление осознанности взяткополучателем незаконного характера действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц.

В соответствии с ч. 3 ответственность за деяния, названные в ч. 1 и 2 ст. 290 УК РФ, несут лица, занимающие государственную должность РФ, государственную должность субъекта РФ либо глава органа местного самоуправления.

Особо квалифицированный вид получения взятки предусмотрен в ч. 4 ст. 290 УК РФ. Эти деяния, предусмотренные ч. 1, 2, 3 статьи, если они совершены:

- группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

- неоднократно;

- с вымогательством взятки;

- в крупном размере.

Получение взятки группой лиц по предварительному сговору совершается двумя и более должностными лицами, заранее договорившимися о совместном совершении преступления (ст. 35 УК РФ). Входящие в состав группы не должностные лица отвечают как соучастники в получении взятки.

Промежуток времени между сговором о получении взятки и ее принятием не имеет значения. Все взяточники в таком случае являются соисполнителями. Каждый несет ответственность, исходя из денежной суммы полученных взяток, независимо от того, как деньги были поделены. Однако при этом следует учитывать содержание умысла, т.е. было ли желание получить взятку, например, в крупном размере или нет.

Должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему в интересах взяткодателя или представляемых им лиц часть полученного, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки. п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 30.03.1990г. - М.: СПАРК. 1992. - С. 347.

Для квалификации по признаку получения взятки организованной группой также требуется, чтобы в нее входили хотя бы два должностных лица и она была устойчивой. Лицо, создавшее организованную группу взяточников, либо руководившее такой группой подлежит ответственности за все совершенные группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность за участие в ней, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали (ч. 3, 5 ст. 35 УК РФ).

Неоднократной считается взятка, полученная не менее двух раз, если при этом не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст.78 УК РФ). Неоднократное получение взятки предполагает совершение не менее двух раз именно получения взятки, а не дачи взятки. Взятка признается неоднократной, если:

- лицо получает взятку от одного и того же взяткодателя в разное время за совершение в интересах отдельных самостоятельных действий;

- лицо получает взятку от нескольких взяткодателей в разное время за совершение в отношении каждого из них самостоятельного действия;

- лицо получает взятку от нескольких взяткодателей одновременно, но за совершение в интересах каждого отдельного действия. Последний вариант понимания неоднократности наиболее сложен.

Не является неоднократным получение обусловленной взятки в несколько приемов, а равно получение взятки группой должностных лиц, совершающих преступление по предварительному сговору.

Вымогательство взятки возможно в двух формах. Чаще всего должностное лицо прямо требует взятку под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя (совершить незаконные действия или воздержаться от законных). Нередки случаи, когда лицо, действуя завуалировано, умышленно ставит взяткодателя в такие условия, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам. п. 11 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30.03.1990г. - М.: СПАРК. 1992. - С. 348.

Однако одно требование взятки без угрозы совершения действий, которые могут причинить ущерб интересам взяткодателя, не образует данного признака.