Одним из названных условий ответственности является наличие вины, однако существуют разногласия по вопросу определения понятия "вины" в гражданском праве. В Гражданском кодексе РФ формы вины рассматриваются через умысел или неосторожность (п.1 ст. 401 ГК).

О.С. Иоффе определял вину следующим образом: "под виной понимают психическое отношение лица к совершаемому им противоправному действию или бездействию, а также к наступающим в связи с этим противоправными последствиями".

В.П. Грибанов считал, что под виной в гражданском праве следует понимать "психическое отношение лица к своему противоправному поведению и к его результату, основанное на возможности предвидения и предотвращения последствий этого поведения".

В этих определениях вина представлена как субъективное условие юридической ответственности. Это субъективное условие выражает отношение правонарушителя к собственному неправомерному поведению и его последствиям, связанное с возможностью предвидеть неблагоприятные последствия своего поведения и осознавать возможность их предотвращения. На этом основании гражданское и уголовное право выделяют формы вины в виде проявления умысла или неосторожности, но в последнем от них зависят и применяемые меры воздействия.

Правонарушение признается совершенным умышленно, если нарушитель сознавал неправомерность своего поведения, предвидел его неблагоприятные последствия и желал или сознательно допускал их наступление. Правонарушение признается совершенным по неосторожности, если нарушитель хотя и не предвидел, но по обстоятельствам дела мог и должен был предвидеть наступление неблагоприятных последствий своего поведения либо, хотя и предвидел их, но легкомысленно рассчитывал на их предотвращение. Однако в отличие от Германского уложения, в Гражданском кодексе РФ вина в форме проявления умысла или неосторожности учитывается при определении размера возмещения только применительно к потерпевшему (ст. 1083 ГК), а не к причинителю.

Основное содержание вины, как психическое отношение лица к своему противоправному поведению, используемое отдельными авторами для определения вины в гражданском праве, подверглось рядом исследователей резкой критике. Такой подход В.В. Витрянский называет "инерционное движение гражданско-правовой доктрины по тупиковому пути, намеченному в советский период, когда цивилистике было навязано понятие вины, густо замешенное на чуждых ей уголовно-правовых элементах'. Однако подробно рассматривая генезис данной гражданско-правовой категории, он так и не сформулировал свое понимание этой категории.

Высказанное положение разделяют и другие авторы. Е.А. Суханов также считает, что в гражданском праве вина как условие ответственности имеет весьма значительную специфику, вызванную особенностями регулируемых гражданским правом отношений, в большинстве случаев имеющих товарно-денежный характер и обусловленную компенсаторно-восстановительной функцией гражданско-правовой ответственности; что для компенсации убытков, понесенных участниками имущественного оборота, субъективное отношение причинителя не имеет существенного значения. Поэтому в гражданском праве различие форм вины редко имеет юридическое значение, ибо для наступления ответственности в подавляющем большинстве случаев достаточно наличия любой формы вины. Более того, по этим же причинам в целом ряде случаев вина вообще не становится необходимым условием имущественной ответственности, которая может применяться и при отсутствии вины.

"Виной в гражданском праве следует признавать непринятие правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей и конкретным условиям оборота".

В связи с этим возникают вопросы:

- что же составляет основу вины, если не психическое отношение лица к своему противоправному поведению?

- следует ли вообще рассматривать "психическое отношение лица" как элемент вины?

- необходим ли это элемент в определении вины физического и юридического лица?

- есть ли необходимость присутствия форм вины в гражданском праве, и следует ли их учитывать при возмещении и компенсации?

Психическое отношение, хотя и не должно быть основой вины, должно присутствовать в качестве критерия дееспособности, то есть в виде возможности осознания нарушителем своих неправомерных действий. В зависимости от того, осознает или нет данное лицо (малолетний или психически нездоровый человек), свои действия, определяется лицо, которое несет ответственность.

Для юридического лица такой проблемы не существует, поскольку юридическое лицо по законодательству всегда дееспособно.

Необходимо различать форму вины и степень вины. Степень вины в гражданском праве, мы полагаем, следует рассматривать как составную часть "общей" вины, которая привела к причинению вреда. При определении вины следует рассматривать не только вину причинителя, но и вину потерпевшего, а в случае наличии вины последнего его следует рассматривать как одного из причинителей.

Общая вина может складываться из вины потерпевшего и причинителя (или нескольких причинителей). Степень вины не должна влиять на размер возмещения, а должна определять размер (долю) возмещения и компенсации причинителей. Это не противоречит принципу полного возмещения вреда и принципу независимости размера возмещения вреда от степени вины.

Форму вины следует рассматривать через умысел или неосторожность. При этом правонарушение признается совершенным умышленно, если нарушитель осознавал неправомерность своего поведения, предвидел его неблагоприятные последствия и желал или сознательно допускал их наступления. Правонарушение следует считать совершенным по неосторожности, если нарушитель, хотя и не предвидел неблагоприятных последствий, но должен был в данных условиях предвидеть их наступление или, хотя и предвидел их, но допускал возможность их предотвращения.

Мы полагаем, что форму вины следует учитывать только при определении степени вины каждого из причинителей или причинителя и потерпевшего, а не в определении размера возмещения и компенсации.

В соответствии с этим следует понимать и положения законодательства о том, что форма вины при виновности потерпевшего влияет на размер возмещения. Так, в соответствии со ст. 1083 ГК предусматривается освобождение причинителя от ответственности при возникновении вреда вследствие умысла потерпевшего, а при грубой неосторожности потерпевшего размер возмещения вреда может быть уменьшен. В отдельных случаях законодательство допускает определение размера ответственности в зависимости от формы вины (например, ст. 169 ГК предусматривает при наличии умысла применение конфискационных мер к участникам сделки).

Соглашаясь с Е.А. Сухановым в том, что определения вины, предложенные О.С. Иоффе и В.П. Грибановым, не приемлемо в гражданском праве, мы полагаем, что предложенное определение верно для обязательств из отношений, где участниками такого договора могут быть только дееспособные лица. Но деликтные обязательства могут возникать и из причинения вреда недееспособным лицом. Следовательно, условием ответственности причинителя может быть только осознание своих действий.

Проблема состоит в том, что понимать под осознанием. В уголовном праве в понятии "осознание" или "психическое отношение" можно выделить два элемента: 1) осознание, как дееспособность, как способность отдавать отчет своим поступкам, как состояние психической полноценности или нормального умственного развития и 2) как осознание пагубности своих действий, как элемент раскаяния, что может способствовать уменьшению наказания причинителя. Гражданское право не имеет своей целью наказание виновного, но оно не должно, как правило, привлекать к ответственности лиц не дееспособных, не осознающих своих действий.

Исходя из этого, мы полагаем, что определение вины должны быть следующим:

Виной в гражданском праве следует признавать умышленное причинение неблагоприятных последствий или непринятие нарушителем, осознающим противоправность своего поведения, всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей в конкретных условиях в момент нарушения субъективных прав лица.

В законодательстве, а еще чаще в комментариях, используется термин "безвиновная отвественность"; однако соотношение понятий "вина", "собственная вина", "чужая вина" "ответственность" и "безвиновная ответственность" в. достаточной степени не раскрыто.

Н.С Малеин считает, что возложение ответственности за третьих лиц - это возложение обязанности без вины, ибо о вине невозможно говорить иначе как о собственной вине, не впадая в противоречие с самим понятием вины. М.М Агарков полагал, что действия отдельных представителей юридического лица не могут рассматриваться в качестве вины юридического лица, что хотя юридические лица и отвечают перед другими за вину своих представителей, но отвечают в этом случае как за "чужую" вину.

Что же такое "своя" и "чужая" вина? Что такое "безвиновная ответственность": ответственность когда нет ничьей вины, ответственность когда виновного найти невозможно, ответственность без учета вины?

В соответствии с определением вины, вина не может быть своя или чужая. Вина или есть или ее нет. Подходы к определению ответственности или возложение ответственности независимо от вины, а также квалификация ответственности могут быть установлены только законодательством. Только при наличии этих определений и квалификаций суд может устанавливать ответственность.

В юридической литературе к безвиновной ответственности относят и ответственность страховщика за причиненный вред. Если считать, что имущественная ответственность -- это умаление имущественного состояния, то мы полагаем, что в этом случае вообще не следует говорить об ответственности страховщика (страхового общества), поскольку ответственность в этом случае представлена членами данной страховой организации, которые выступают в роли поручителя за каждого участника страхового общества - потенциального причинителя вреда. Роль страховщика состоит не в ответственности, а в сборе и распределении средств, направляемых на возмещение вреда; на возмещение вреда идет только часть собранных средств, не затрагивая того имущества страхователя, которое переходит в собственность и которым он не отвечает за причинены и вред.

При решении вопроса ответственности в виде компенсации морального вреда большие проблемы возникают и с установлением причинной связи. Лицо, допустившее нарушение субъективных прав гражданина, должно нести ответственность лишь за последствия, причиненные этим нарушением.

Причинная связь, считает В.П. Грибанов, есть необходимая связь между явлениями, при котором одно явление (причина) предшествует другому (следствию) и порождает его. Причинная связь всегда имеет объективный и конкретный характер. Объективность причинной связи выражается в том, что данная причина в аналогичных условиях всегда порождает данное следствие и не зависит от каких-либо случайностей, а конкретный характер выражается в том, что конкретной причине соответствует конкретное следствие.

Однако установить причинную связь между нарушением субъективных прав и моральным вредом трудно. Если конкретные условия установить молено, то установить объективную зависимость можно только между двумя объективными явлениями. Объективную причинную связь между объективным правонарушением и субъективным восприятием нарушения прав, то есть моральным вредом, установить невозможно, поскольку субъективные ощущения исключают объективность.

Поэтому теории "равноценных условий", "выделяемого (необходимого) условия", "адекватного причинения", "необходимой и случайной причинной связи", "необходимой причинности", "прямой и косвенной причинной связи", "возможности и действительности", "предвидимости последствий нарушения" и другие, которые, по мнению В.В. Витрянского имеют рациональное зерно и могут быть использованы для определения причинной связи в той или иной конкретной ситуации, не дают критерия для практического установления наличия причинной связи.

В этом плане интерес представляет и такой вопрос: что можно рассматривать в качестве причины морального вреда: нарушение субъективных прав или причинение имущественного и неимущественного вреда, вызванное нарушением этих прав? Однако как мы уже отмечали, при наличии имущественного или неимущественного вреда морального вреда в исключительных случаях может и не быть, но при отсутствии имущественного или неимущественного вреда морального вреда, порожденного нарушением, быть не может. Поэтому наличие имущественного или неимущественного вреда является условием хотя и недостаточным, но необходимым и может служить существенным дополнением к обстоятельствам, которые могут привести к выводу суда о наличии морального вреда или, при изменении законодательства, достаточным условием для констатации наличия морального вреда.

Все рассмотренные условия гражданско-правовой ответственности позволяют лишь установить наличие вреда, причинителя вреда, вину участников деликта, но не определить ответственность. Ответственность определяется теми принципами, которые законодатели положили в основу ответственности (например, принцип причинения, то есть безвиновной ответственности в ряде деликтов.

Исходя из этого представляет интерес, какие принципы предпочтительны для установления ответственности, какие лежат в основе действующего законодательства и чем их использование обосновано?

И.А. Покровский рассматривал соотношение нескольких принципов:

- принцип конкретной справедливости; - принцип судейского усмотрения; - принцип виновности;

- принцип причинения вреда.

Принцип конкретной справедливости (ответственность в зависимости от имущественного положения обоих участников) И.А. Покровский рассматривает в связи с принципом свободного судейского усмотрения. Этот принцип имеет отношение непосредственно к п. 3 ст. 1076 ГК, согласно которому ответственность за вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным, возмещают его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор, а если опекун умер либо не имеет достаточных средств для возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью потерпевшего, а сам причинитель вреда обладает такими средствами, суд с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств вправе принять решение о возмещении вреда полностью или частично за счет самого причинителя вреда.

Решением Самарского районного суда г. Самары от 26.02.2006 удовлетворены исковые требования К. к ООО "Новый курс" в части взыскания убытков, причиненных неисполнением договора, неустойки за нарушение сроков окончания работ и несвоевременное исполнение договора, а также компенсации морального вреда, всего на сумму 8 132 410 рублей.

Судебная коллегия по гражданским делам решение отменила как постановленное с нарушением норм материального права.

Удовлетворяя исковые требования К., суд исходил из того, что спорные правоотношения регулируются Законом РФ "О защите прав потребителей". При этом суд сослался на статьи 13, 15, 28, 31 данного Закона, которыми предусмотрены последствия нарушения исполнителем сроков выполнения работ (оказания услуг), сроков удовлетворения отдельных требований потребителя, ответственность продавца (изготовителя, исполнителя) за нарушение прав потребителей, в том числе право потребителя на возмещение убытков, взыскание неустойки, компенсации морального вреда.

Между тем суд применил закон, не подлежащий применению.

Преамбулой Закона РФ "О защите прав потребителей" предусмотрено, что он регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами товаров.

Потребителем является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товар (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Из договора долевого участия в строительстве, заключенного между сторонами, следует, что истица приняла на себя обязательство инвестировать строительство 1 секции 2 очереди жилого дома. Согласно договору после окончания строительства в собственность истцы должно перейти 50% общей площади 9-этажного жилого дома, в котором два этажа предназначены под офисные помещения, с паркингом на 50 автомобилей, чердачными, подвальными помещениями, местами общего пользования.

При решении вопроса о возможности применения к правоотношениям сторон Закона РФ "О защите прав потребителей" суду следовало определить характер договора, цель, преследуемую К. при его заключении, имея в виду, что законодательство о защите прав потребителей регулирует лишь отношения между изготовителем, продавцом, исполнителем и потребителем, заказывающим, приобретающим товары (работы, услуг) с исключительно личной (бытовой) целью.

При таких обстоятельствах решение суда отменено с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд.

Принцип свободного судейского усмотрения означает, таким образом, отказ от всяких принципов. Подобное решение предоставляет для его сторонников много удобств тем, что благодаря своей неопределенности позволяют отвергать любой вывод который им неудобен. Попытки доказать, что в этом случае защищаются интересы не случайных людей, а общества в целом, неубедительны. Если регулировать ответственность за вред не в зависимости от тех или иных принципов, а в зависимости от имущественной состоятельности сторон, то суд превратится в орган справедливого распределения богатств. Но если такое распределение необходимо, то оно должно быть осуществлено не судом, а, самим обществом.

Принцип виновности может основываться на одном из правил: 1) за случай никто не отвечает; 2) случай остается на том, кого он поражает). Этот принцип не устраивал тем, что в случае невиновности причинителя оставлял потерпевшего без вознаграждения, что казалось несправедливым.

Принцип причинения вреда противопоставлялся принципу вины. В его основе лежали правила: 1) пусть причинивший не виновен, но еще меньше виновен пострадавший; 2) тот, кто своей деятельностью повышает опасность для окружающих свыше обычного уровня, должен нести на себе ответственность за это повышение.

Сравнивая их, И.А. Покровский говорил, что пока стоим на точке зрения принципа вины, мы имеем этическое оправдание в собственной вине (умыслу или небрежности) причинившего вред, но как только мы переходим мысленно к принципу причинения, это основание отпадает.

К какому же выводу приходит автор? Чем дальше поиски в этом направлении, тем более выяснялось, что те соображения, которые оправдывают повышение ответственности в одних случаях, не годятся для других; что эти соображения разнообразны, но ни одно из них не может послужить этическим основанием для установления принципа причинения как общей нормы ответственности за вред и для замены им этого этически ясного принципа.

Мы полагаем, что из этого высказывания следует сделать вывод, что один принцип годится для одного случая, другой для другого.

Какие же принципы используются в действующем законодательстве?

Не составляет труда убедиться, исходя из текстов статей 151, 1064, 1100 ГК и других в том, что законодательство использует для различных деликтов различные принципы ответственности, В основе выбора этих принципов лежат интересы общества, точнее - части общества, формирующего органы власти.

В то же время, в отдельных случаях законодательством установлены принципы без учета ответственности за причинение того или иного вида вреда.

Так, в основе ответственности за причинение имущественного и морального вреда лежит принцип вины. Причинение имущественного или неимущественного вреда позволяет установить объективно их наличие, а следовательно - и вину причинителя. Поэтому для установления ответственности за причинение имущественного и неимущественного вреда следует руководствоваться принципом вины.

Моральный вред неразрывно связан с субъективным представлением о благе. Умаление того, что не является для данного субъекта благом, не может вызвать страданий, а следовательно -- причинить ему моральный вред. Поэтому следует отказаться от тезиса, что наличие страданий связано жестко с нарушением прав и благ.

Мы уже отмечали, что доказать наличие нравственных страданий следственным или судебным путем, кроме отдельных случаев, невозможно. Невозможно установить, например, действительно ли потерпевший испытывал унижение, раздражение или отчаяние в результате незаконного увольнения с работы, а если он и испытывал их, то было ли это вызвано именно увольнением.

Кроме того, страдания могут быть и от вреда, причиненного самим потерпевшим или от независящих ни от кого обстоятельств.

Испытывает ли потерпевший страдания или нет, объективно установить невозможно. Если отсутствует объективная оценка, правосудие должно ориентироваться на субъективное мнение потерпевшего, эксперта или судьи. Это ставит под сомнение правовую основу всего правосудия, поскольку оно будет основываться не на фактах, а на доверии, предположении и милосердии, что не может составлять основу правосудия.

Выходов из этого положения несколько.

Первый. Отменить компенсацию морального вреда как способ защиты прав и благ.

Второй. Признать наличие страданий только по результатам экспертизы.

Третий. Отдать решение о признании наличия страданий суду.

Четвертый. Признать приносящий страдания не всякий вред, а только определенный законом (например, вред, причиненный здоровью, гибель родственников и т.д.).

Пятый. Поставить всех в равные условия, полагая, что всякий вред, вызванный нарушением прав и покушением на благо, признанное судом на основе объективных фактов, следует априори считать приносящим страдания, а, следовательно, и рассматривать его как моральный вред, подлежащий компенсации.

Каждый из этих вариантов будет в зависимости от обстоятельств рассматриваться потерпевшим как справедливый или не справедливый, но облеченный в нормы права он исключит неопределенность и предвзятость.

Мы склонны считать, что наиболее справедливым был бы последний вариант, обеспечивающий защиту интересов потерпевшего, а учитывать все обстоятельства по делу мог бы суд при определении размера компенсации морального вреда.

Представляется, что такое законодательное решение согласовывалось бы с предложением М.М. Агаркова, который считал, что "практика считается с тем критерием, которым, в конечном счете, должен руководствоваться суд".

Это является доводом в пользу того, что в компенсации морального вреда, в отличие от возмещения имущественного вреда, следует подходить по принципу "причинения", а не "виновности". Соответственно и компенсация морального вреда должна производиться исходя не из доказательства наличия страдания, а из того, что страдания возможны. То есть идти по пути "причинения".

Е.В. Смиренская, сравнивая мнения по этому вопросу Н.С. Маленина, который считает, что если право воздействует на личность, то и любое правонарушение воздействует на личность, травмируя ее, приносит нравственный ущерб, и И.С. Марусина, который напротив полагает, что суд совершает ошибку, компенсируя страдания, которых не было, приходит к выводу, что с последней точкой зрения нельзя согласится, потому что невозможно найти человека, который бы безразлично относился к нарушению своих прав. Другое дело, считает она, что каждый по-своему это переживает и степень переживаний должна влиять на размер компенсации, а не сам факт причинения морального вреда.

Это мнение следует разделить на две части, причем первая часть требует ответа на вопрос: может ли гражданин не испытывать страдания, если нарушены материальные блага? а вторая: следует ли презюмировать причинение морального вреда?

Мы полагаем, что гражданин может не испытывать страдания, если нарушено то, что по закону считается благом, но он это благом не считает. Это вытекает из субъективного представления о благе. Если он обратится с иском, и иск будет удовлетворен, то суд действительно совершит ошибку. Потерпевший в этом случае воспользуется тем, что наличие страданий невозможно установить. Эта причина является основной и при ответе на вторую часть высказанного мнения: в силу того, что невозможно объективно установить наличие страданий, их степень следует презюмировать причинение морального вреда. В таком решении, больше справедливости, поскольку в основе принятия решения лежит не субъективное мнение гражданина, эксперта или судьи, а объективно установленный факт: причинение имущественного или неимущественного вреда.

Поэтому все новейшие законодательства в качестве основного начала ответственности за вред сохраняют принцип вины. Сохранение этого начала не исключает возможности и необходимости отдельных отступлений, но каждое такое отступление, считает И.А. Покровский, должно быть результатом всестороннего обсуждения и определенного постановления законодательной власти. Мы можем только присоединиться к этому мнению.

От чего же зависит необходимость отступления от ранее выбранных принципов и переход от одних к другим для разрешения одних и тех же деликтов?

М.И. Кулагин в работе "Предпринимательство и право: Опыт Запада", исследуя соотношение принципов, сделал вывод о том, что в деликтных обязательствах, участниками которых являются физические лица, основу ответственности составляет принцип вины, а в отношениях между физическим лицом и юридическим лицом, где ответчиком выступает юридическое лицо - принцип причинения. Последний принцип все чаще применяется для физических лиц в случае страхования.

Первый вызвал появление новых опасных видов деятельности и ее продуктов, использование которых может сопровождаться огромными убытками. Причем последствия таких действия могут проявляться через большой промежуток времени и приносить вред в течение длительного времени (аварии АЭС, загрязнение промышленными отходами, крушение танкеров, столкновение воздушных и морских судов и т.д.).

Второй привел к тому, что в такой деятельности участвуют множество людей как на стадии ее обеспечения, так и на этапе осуществления, что не позво-ляет ни установить причинной связи между деятельностью и причиненным вредом, ни виновника.

В связи с этим общество вынуждено вносить корректировку в принципы, на которых осуществляются гражданские правоотношения, осуществлять перераспределение их влияния, поиски новых принципов. В правовой регламентации М.И. Кулагин выделяет несколько направлений.

1. Расширение сферы применения института гражданской ответственности. Оно обусловлено расширением сферы правового регулирования общественных отношений: в области государственного управления, использования; природных ресурсов, в области космической деятельности, экологической безопасности и др. В этих областях в первую очередь обособляется имущественная ответственность государства за имущественный ущерб.

2. Развитие института безвиновной ответственности. Это связано, прежде всего, с использованием на производстве и в быту машин, товаров, технологических процессов, которые не подконтрольны человеку и поэтому могут причинить ущерб и при отсутствии вины в поведении их владельца.

3. Распространение добровольного и обязательного страхования гражданской ответственности не только на имущество, но и на лиц. Страхование является средством возмещения вреда и по своей сути -- институтом безвиновной ответственности, имеет перед ним свои достоинства и преимущества как с точки зрения причинителя ущерба (дает возможность ограничить свои расходы в случае выплаты компенсации за причиненный ущерб заранее определенными суммами - страховыми платежами), так и потерпевшего (создает гарантию получения компенсации, сколь велика ни оказалась бы сумма ущерба). Более того, предприниматель, страхующий свою ответственность, всегда имеет возможность включить расходы по страхованию в издержки производства и тем самым переложить их на потребителей товаров или услуг. В результате страхования гражданской ответственности происходит разложение убытков на множество лиц.

Сфера страхования гражданской ответственности непрерывно расширяется. Расширение идет как в направлении расширения услуг в сфере добровольного страхования гражданской ответственности, так законодательным установлением обязательного страхования имущественной ответственности. Примером может служить принятый Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств".

4. Унификация договорной и деликтной ответственности. Правовой режим этих видов ответственности имеет различия, касающиеся условий возникновения ответственности. Разграничение договорной и деликтной ответственности приобретает практический интерес в тех случаях, когда деликт одновременно является и нарушением договорного обязательства. Если вред причинен нарушением договорного обязательства, то будет иметь место только договорная ответственность. Если же вред возник из-за действия или бездействия, внешнего по отношению к договору, то налицо деликтная ответственность.

В российском законодательстве внедоговорная ответственность возникает при причинении личности имущественного и неимущественного вреда, не связанного с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, но закон требует его применения и в случаях предусмотренных законом (при отсутствии договора). Гражданское законодательство разграничивает основания ответственности и по общему основанию не допускает предъявления потерпевшим к одному и тому же ответчику различных судебных исков по выбору потерпевшего и, следовательно, не допускает конкуренции исков. В этом плане в российском законодательстве унификация не просматривается.

В то же время законодательства ряда стран, в том числе и России, регулируя отношения, возникающие в таких областях, как ответственность за ядерный ущерб, за ущерб, причиненный дефектными продуктами, или за вред, причиненный на транспорте, предусматривает единый режим ответственности независимо от договорного или деликтного основания возникновения вреда. Данная тенденция отчетливо проявляется в законодательных актах, устанавливающих ответственность за вред, причиненный дефектным товаром (продуктом). На их основе потерпевший от дефектного продукта вправе предъявить исковые требования как к продавцу такого товара, так и к изготовителю последнего.

5. Канализация имущественной ответственности и установление предельных размеров возмещения. В условиях современного хозяйства зачастую бывает чрезвычайно трудно определить конкретно причинителя вреда, поскольку нередко вред является результатом действий или бездействий множества лиц. Ставить выплату возмещения в зависимость от успешности поиска конкретного причинителя вреда означало бы сохранение неопределенности в положении потерпевшего, ущемление его интересов. Названный принцип позволяет решить проблему субъекта ответственности. Однако практически все неблагоприятные имущественные последствия инцидента лишены экономического смысла, поскольку страхование ответственности и участие государства ее полностью покрывают".

В современном западном праве наблюдается также тенденция с одной стороны к отступлению от принципа полного возмещения вреда в сторону установления максимальных пределов имущественной ответственности, а с другой стороны -- к установлению минимального предела имущественной ответственности, связанной со смертью или причинением вреда здоровью.

В российском законодательстве эта проблема пока не нашла своего решения.

Не решена в российском законодательстве и проблема возмещения вреда гражданам при восстановлении законной власти на отдельных территориях страны и в случаях террористических действий.

Таким образом, предпочтительные принципы для установления ответственности определяются интересами социальных групп, формирующих гражданское законодательство, и изменяются в процессе развития общества.

Формы компенсации морального вреда.

Гражданский кодекс РФ не предоставляет права выбора формы компенсации морального вреда, определяя однозначно в п.1 ст.1101 ГК, что компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме.

В соответствии со ст. 1101 ГК суд может возложить на нарушителя обязанность компенсации только в денежной форме. Мы полагаем, что такой поход вполне оправдан, если дело дошло до суда. Однако в жизни совершается множество нарушений прав, при которых причинитель и потерпевший не хотели, бы разрешать деликтные отношения через суд по многим причинам: по причине деликатного характера отношений между людьми, по причине нежелания причинителя обнародовать свои поступки, по причине нежелания иметь дело с судом из-за длительности процесса разбирательства, волокиты и т.д. Во многих случаях граждане разрешают деликтные отношения без обращения в суд, но законодательство в этом случае не обеспечивает защиту прав участников деликта при его разрешении во внесудебном порядке. Такую защиту оно могло бы осуществлять, предоставляя возможность оформления обязательств причинителя и потерпевшего через институт мировых судей, через нотариат, с предоставлением возможности участия в разрешении деликта должностным лицам, которым предоставлено право удостоверять доверенность, через институт свидетелей, через институт разрешения конфликтов (экспертов, посредников, консультантов, переговорщиков и т.д.), через третейский суд и другими способами. В таких деликтах можно было бы предоставить право выбора формы предоставления как возмещения, так и компенсации морального вреда.

Если моральный вред - это страдания, а компенсация -- это сглаживание причиненных страданий, цель которого вызвать положительные эмоции, то такое вознаграждение может быть выражено не только в денежной, но и в иной форме: в форме оказания определенных разовых, временных или постоянных услуг (уход, обучение, предоставление транспорта, предоставления жилья и т.д.) или предоставление материальной помощи. Мы полагаем, что такая форма компенсации не противоречила бы таким принципам гражданского права как автономия воли, недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, свобода договора и могла бы найти широкое применение в повседневной жизни.

Вопрос размера компенсации вреда остается самым неурегулированным в институте компенсации морального вреда.

В российском законодательстве размеры компенсации установлены только жертвам политических репрессий. При определении размера компенсации морального вреда законодательные нормы и Верховный Суд РФ требуют руководствоваться рядом положений:

1. Вред, причиненный личности, подлежит возмещению в полном объеме (п.1 ст. 1064 ГК);

2. Размер компенсации морального вреда определяет суд (ч.2 ст. 151 ГК);

3. Размер компенсации определяется в зависимости от характера причиненных страданий, а характер страданий оценивается с учетом фактических обстоятельств, при которых были причинены страдания и с учетом индивидуальных особенностей потерпевшего (п.2. ст. 1101);

4. Размер компенсации определяется в зависимости от степени вины причинителя вреда (п.2. ст. 1101);

5. При определении размера компенсации следует учитывать иные заслуживающие внимания обстоятельства (ч.2 ст.151 ГК);

6. При определении размера компенсации должны учитываться требования справедливости и соразмерности (п.2. ст. 1101);

7. Размер компенсации определяется в зависимости от материального положения потерпевшего (п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.96 № 1 "О судебном приговоре");

8. При определении размера компенсации морального вреда суд должен; принимать во внимание, помимо других обстоятельств, характер и содержание публикации, степень распространения недостоверных сведений и т.п. (Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 г. № 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц");

9. Размер возмещения морального вреда определяется исходя из степени тяжести травмы, иного повреждения здоровья, других обстоятельств, свидетельствующих о перенесенных потерпевшим физических и нравственных страданиях;

10. Размер компенсации морального вреда не может быть поставлен в зависимость от размера удовлетворенного иска о возмещении материального вреда, убытков и других материальных требований. (Постановление Пленума Верховного суда РФ от 28 апреля 1994 года № 3 "О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья");

11. При определении размера компенсации за моральный вред следует учитывать имущественное положение причинителя вреда (п.36 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 28 апреля 1994 года № 3"О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья").

Ряд этих положений вступают в неразрешимое противоречие, не имеют под собой объективной оценки и не отражают приоритетности положений. Так, положение о полной компенсации не может быть осуществлено, поскольку отсутствуют критерии оценки размера компенсации, и вступает в противоречие с положением о необходимости учета имущественного положения причинителя и т.д. Это не снимает проблемы определения размера компенсации вреда, но требует установления определенной приоритетности и ограничений названных" требований, которые и могут позволить определить размер компенсации.

1. Размер компенсации, какой бы величины моральный вред ни был бы; причинен, не может превышать возможности удовлетворения; причинителем предъявленного иска. Поэтому встает вопрос: из чего исходить суду при определении возможности причинителя в компенсации морального вреда?

А.М. Эрделевским предложена методика определения размеров возмещения морального вреда в зависимости от вида правонарушения. В соответствии с ней, размер компенсации исчисляется в размерах минимальной заработной платы (МЗП). Максимальный размер возмещения морального вреда определен в 720 МЗП (заработок физического лица за десять лет при размере ежемесячного заработка - 6 МЗП). Размер компенсации морального вреда наиболее часто встречающихся случаев правонарушений определен в долях максимального размера возмещения морального вреда.

Мы полагаем, что размер компенсации морального вреда следовало бы определять не из размера имущества, а из годового дохода причинителя. Наибольшей суммой могла бы быть сумма, равная годовому доходу причинителя за вычетом средств, необходимых для обеспечения причинителю и членам его семьи прожиточного минимума, расходов на учебу и лечение из расчета расходов за год, предшествующий деликту.

2. Максимальный размер возможной компенсации морального вреда потерпевшему, независимо от возможностей причинителя, не должен превышать годового дохода самого потерпевшего.

3. Поскольку степень страданий зависит, прежде всего, от характера причиненного вреда, обстоятельств, в которых находится потерпевший, возможных последствий причинения вреда и его способности противостоять этим обстоятельствам, то и суд должен определять размер компенсации морального вреда исходя из названных, условий.

Такая схема определения размера компенсации морального вреда способствовала бы учету всех положений законодательства и рекомендаций Верховного Суда РФ не зависимо от юридической формы лица.

При определении размера возмещения вреда не прекращаются споры и по таким положениям:

- влияет ли форма вины на размер компенсации морального вреда?

- следует ли учитывать степень вины при определении размера компенсации?

В юридической литературе существует точка зрения, что форма вины в деликтных обязательствах не является мерой ответственности, а служит лишь ее основанием.

Противоположную позицию занимает законодатель, устанавливая в ст. 151 ГК норму, по которой степень вины имеет значение для определения размера компенсации морального вреда. Сторонники этой позиции отстаивали свое мнение с момента появления обязательств из деликта в русском гражданском праве и отстаивают до настоящего времени.

Такая позиция находит своих сторонников, которые отстаивают принципы уголовного права в гражданском праве. Отсюда чем больше вина, тем больше ответственность правонарушителя, а следовательно, тем больше с него " причитается'.

Положение о том, что размер возмещения должен зависеть от степени вины, отстаивает и Е.А. Михно. Свою позицию она объясняет тем, что если размер имущественного ущерба можно определить и без учета степени вины, то моральный вред оценить невозможно, поэтому необходимы дополнительные критерии размера ответственности. Этим критерием могла бы стать степень виновности правонарушителя. И далее автор обращает внимание на то, что гражданскому праву были и ранее известны случаи учета степени виновности причинителя. Так, размер возмещения соизмерялся со степенью виновности в. случаях солидарной и смешанной ответственности. Но эти случаи характеризовались как "специальные", как случаи, в которых складывались "особые отношения".

Неприятие степени виновности как меры ответственности, справедливое в тех правовых условиях и спорное сейчас, считает она, оправдывалось двумя мотивами. Во-первых, считалось, что это приведет к отказу от принципа полного возмещения.. Во-вторых, опасались привнесения в гражданское право не свойственный ему карательной функции, что принижало бы как восстановительную, так и превентивно-воспитательную функцию гражданско-правовой ответственности. Но гражданско-правовая ответственность выполняет функцию наказания (кары) правонарушителя и особенно ярко это проявляется при возмещении морального вреда.

При использовании степени виновности причинителя для определения размера компенсации в рассматриваемом случае не обойтись без анализа правового подхода к разрешению проблемы возмещения морального вреда в тех странах» где давно и с успехом, потерпевшие защищают свои имущественные и личные неимущественные права в рамках рассматриваемого института. Е.А. Михно предлагает обратить особое внимание на такую широко используемую в англо-американском праве правовую категорию, как штрафные убытки.

Мы полагаем, что с такой аргументацией соглашаться не следует. Во-первых, мы уже отмечали, что российское гражданское право и англо-американское право разрешают деликты на совершенно разных принципах, то есть на принципе возмещения вреда потерпевшему и на принципе наказания (штрафы) и возмещения (компенсация) соответственно.

Во-вторых, размер штрафов определяется исходя не из степени вины, а из степени общественной опасности деликта.

В-третьих, следует еще раз напомнить, что принципы российского гражданского права не позволяют использовать компенсацию морального вреда в качестве наказания, а требуют установления размера компенсации в зависимости от степени страдания.

От негативных последствий установления ответственности в зависимости от степени вины предупреждал И.А Покровский. Кажется естественным, писал он, чтобы лицо, проявившее большую степень злой воли отвечало сильнее, чем лицо, субъективная виновность которого меньше. Движимая идеей кары или милости к правонарушителю, эта тенденция вносит в гражданско-правовой институт возмещения вреда совершенно чуждые его природе криминалистические начала и в тоже время обнаруживает полную несправедливость по адресу потерпевшего. Вред, причиненный, даже легкой небрежностью правонарушителя, остается небрежностью, которая тяжело отзывается на интересах пострадавшего. Если суд, приняв во внимание легкость вины правонарушителя, возложит на него не полное, а только частичное возмещение вреда, часть последнего остается не возмещенной и таким образом ляжет на пострадавшего, который решительно ни в чем не повинен; Милуя правонарушителя, забывают о пострадавшем, то есть милуют первого за счет последнего.

Мы полагаем, что прежде чем говорить об учете вины в определении размера компенсации, следует договориться, что следует понимать под "формой" и "степенью" вины.

Если, как было предложено выше, форму вины мы будем определять через "умысел" и "неосторожность", то компенсация назначается при любой форме вины, кроме случаев, установленных законом для безвиновной ответственности, причем форма вины не оказывает влияния на размер компенсации.

Это предложение следует, во-первых, из того, что вина нарушителя названа одним из условий ответственности и, во-вторых, ГК требует учитывать степень вины при определении размера возмещения и компенсации. Термин "степень вины" встречается в ГК неоднократно и широко используется (также без раскрытия) в юридической литературе и исследованиях. Мы предлагаем исходить из того, что критериев ответственности (как меры) в гражданском праве может быть только два: размер причиненного ущерба каждым причинителем в отдельности и степень вины причинителя. Ущерб в долях не всегда удается установить, а тем более распределить между причинителями, поэтому используется "степень вины".

"Степень вины" -- тот критерий, который позволяет разложить на всех виновных причиненный ущерб в зависимости от степени вины. Степень вины (если ее учитывать, как требует ГК) можно определять только по тому, кто из участников действовал с умыслом, кто - по неосторожности, а кто вообще оказался случайно в этой ситуации. Вот поэтому в работе (при отсутствии других внятных объяснений термина "степень вины") было предложено, как этот термин следует понимать для того, чтобы можно было реализовать требования ГК РФ и Пленума Верховного Суда РФ о необходимости учитывать степень вины при определении размера компенсации.

Выше было показано, что поскольку степень вины определяется формой вины, то форма влияет на размер возмещения. Однако здесь следует различать размер причиненного ущерба и размер возмещения истребуемый с каждого причинителя. Если с ущербом все ясно, то с возмещение требует разъяснения. Причиненный ущерб должен быть возмещен полностью - этого требует закон. Однако существует несколько вариантов причинения вреда с различным набором участников:

1. Причинитель виновен, потерпевший нет: - сумма возмещения, подлежащая взысканию с причинителя, равна ущербу, но независимо от формы вины ущерб делить не с кем, вся вина на причинителе.

2. Причинителей несколько и все виновны; вины потерпевшего нет; сумма возмещения взысканная с причинителей равна ущербу: - сумма возмещения каждым причинтелем зависит от того ущерба который нанес каждый из них в отдельности. Если этот ущерб можно установить, то возмещение - по величине ущерба, если нет, то определить доли в возмещении ущерба можно только в зависимости от степени вины каждого причинителя, которая зависит от формы вины.

3. Причинитель виновен; потерпевший виновен: - возмещение должно быть равно ущербу. Для этого определяется степень вины причинителя и потерпевшего, и весь ущерб распределяется по степени вины: причинитель возмещает свою долю ущерба, потерпевший свою (оставляя ее себе) и, следовательно, таким образом, ущерб возмещен полностью, но размер возмещения или компенсации, взимаемой с причинителя будет меньше, поскольку часть возмещения или компенсации отнесена на счет потерпевшего.

Таким образом, размер возмещения (компенсации) каждого причинителя зависит от степени вины, то есть от формы вины. При таком понимании степень вины не должна учитываться при определении размера компенсации потерпевшему, а должна учитываться в определении доли каждого причинителя в компенсации морального вреда.

Необходимо отметить и еще один момент. Поскольку страдания -- вред вторичный, "сопутствующий", результат причинения имущественного или неимущественного вреда, то он не может иметь место при отсутствии последних.. Следовательно, при отсутствии вины причинителя в причинении имущественного или неимущественного вреда причинитель не может быть виновен в причинении морального вреда. С такой позиции должно быть разъяснено положение в гражданском праве о необходимости учета размера компенсации в зависимости от вины.

2.2 Особенности и проблемы компенсации морального вреда в отдельных видах деликта

Кроме рассмотренных методологических проблем содержания и развития института компенсации морального вреда, существуют и проблемы правоприменения законодательных положений института компенсации морального вреда. Среди них необходимо выделить следующие:

- компенсация морального вреда при умалении деловой репутации;

- защита чести, достоинства и деловой репутации опровержением;

- защита чести, достоинства и деловой репутации публичных лиц;

- квалификация имущественных и неимущественных прав при компенсации морального вреда;

- защита нематериальных благ граждан в условиях восстановления законной власти на отдельных территориях страны и в случаях террористических действий.

Компенсация морального вреда при умалении деловой репутации. В вопросе защиты чести, достоинства и деловой репутации больше всего возникает разногласий в вопросе защиты деловой репутации юридического лица. Проблема, прежде всего, связана с толкованием ч. 5 ст. 152 ПС совместно с ч. 7 этой же статьи, устанавливающие следующую норму: юридическое лицо, в отношении которого распространены сведения, порочащие его деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения.

Законодатель, определив моральный вред как страдания, поставил неразрешимую проблему: или следует признать, что юридическое лицо не может испытывать физические и нравственные страдания и тогда не имеет смысла говорить о компенсации морального вреда юридического лица, или следует признать за юридическим лицом право на компенсацию морального вреда и тогда не имеет смысла говорить, что моральный вред - это физические и нравственные страдания.

Попытки найти выход из этого положения привели к тому, что одна группа авторов полагает, что не следует обращать внимание на то, что моральный вред определен как физические и нравственные страдания.

Так, М.И. Малеина считает, что такой способ защиты» как компенсация морального вреда, закон должен предоставлять в случае нарушения любых неимущественных прав юридического лица. К этой точке зрения присоединяются и другие авторы. Кроме этого, А.В. Шичаниным предлагается расширить круг неимущественных прав, защищаемых через компенсацию морального вреда, дополнив распространение сведений порочащих деловую репутацию и другими нарушениями, такими как нарушение договорных обязательств, разглашение коммерческой тайны, незаконное пользование товарным знаком юридического лица и другими правонарушениями, влекущими причинение морального вреда юридическому лицу, так как эти деяния не подпадают под распространение сведений, порочащих деловую репутацию и могут остаться вне сферы правового регулирования механизма защиты личных и имущественных прав.