По этому поводу профессор М.М. Богуславский пишет: «Изучение опыта других стран показывает, что потребность в законодательстве об иностранных инвестициях возникает, прежде всего, в странах с многоукладной экономикой, которые стремятся создать льготный режим и благоприятный климат для иностранных инвестиций. Как правило, к деятельности иностранных инвесторов... применяются общие положения гражданских или торговых кодексов, нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность в этих странах». Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 2005. - С.15.

Для России специальное законодательство об иностранных инвестициях на современном этапе необходимо. Наличие такого законодательства в системе права России уже свидетельствует о заинтересованности государства в иностранных инвестициях. А сам факт существования регионального законодательства об иностранных инвестициях означает, что федеральный центр формирует правовые условия для деятельности иностранных инвесторов с учетом местных условий. Разработка регионального законодательства об иностранных инвестициях позволяет органам власти субъектов федерации организоваться на концептуальной основе, подготовиться к эффективному взаимодействию с иностранным инвестором в интересах развития региона с учётом его географических, экономических, социальных, культурных и иных особенностей. Без готовности региональных органов власти к такому взаимодействию не может быть массированного притока прямых иностранных инвестиций.

С точки зрения взаимодействия федерального центра и субъектов Российской Федерации, особый интерес представляет часть 2 ст. 13 рассматриваемого Закона: «В случае, если законами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления не предусмотрено освобождение инвестора от взимания региональных и местных налогов и сборов, часть произведенной продукции (либо часть ...прибыльной продукции), являющаяся долей инвестора в соответствии с условиями соглашения, подлежит увеличению за счет соответствующего уменьшения доли государства на величину, эквивалентную сумме фактически уплаченных региональных и местных налогов и сборов и уточненную на сумму, рассчитанную исходя из ставок рефинансирования Банка России, действовавших в истекшем периоде. При этом распределение между Российской Федерацией и соответствующим субъектом Российской Федерации части произведенной продукции, принадлежащей государству в соответствии с условиями соглашения, или ее стоимостного эквивалента подлежит корректировке на основе договоров, указанных в пункте 1 статьи 10 настоящего Федерального закона».

Практическая значимость выше приведенной нормы состоит в том, что если субъект Российской Федерации нарушит это положение и установит дополнительные налоги, то у региона изымается та часть продукции, которую он получил в виде дополнительных налогов. С одной стороны, это невыгодно для субъекта, поскольку в случае увеличения регионом налогового бремени для инвестора, регион теряет часть продукции. С другой стороны, это дополнительное право региона. Он имеет возможность получить дополнительные материальные средства в местный бюджет, в последующем возместив их федеральному центру уже не деньгами, а продукцией. При дефиците денег в региональном бюджете это может быть выгодно для региона.

С.А. Сосна, обращая внимание на возможность в рамках концессионных соглашений еще более упростить систему налогообложения и сделать ее наиболее эффективной пишет: «В специальных концессионных режимах налогообложения целесообразно широко практиковать единый, фиксированный концессионный платеж по типу вмененного налога, заменяющий все многообразие ныне взимаемых налогов и существенно упрощающий и облегчающий налоговое бремя концессионера». Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. - М.: ООО «Нестор Академик Паблишерз», 2005. - С. 248.

Эта стабильность обеспечивается статьей 17 Закона, которая так и называется - «стабильность условий соглашения». В соответствии с ней «Условия соглашения сохраняют свою силу в течение всего срока действия. Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации».

Несмотря на то, что принятие регионом собственного законодательства о СРП могло бы значительно повысить интерес иностранного инвестора к конкретному региону, поскольку оно обеспечивает для инвестора стабильность условий, не все субъекты Российской Федерации использовали это право. Только отдельные регионы России в целях привлечения крупных иностранных инвестиций приняли региональное законодательство по СРП. Так, например, 19 нюня 1997 года Республика Татарстан приняла Республиканский Закон № 1211 «О нефти и газе». Закон Республики Татарстан от 19 июня 1997 г. № 1211 «О нефти и газе» // Ведомости Гос. Совета Татарстана. - 1997. - № 6.-ст.52. Закон стал первым нормативно - правовым актом, основанным на применении норм о СРП. Он регулировал отношения, возникающие при разработке нефтегазовых месторождений, обеспечивал охрану недр и окружающей среды, рациональную эксплуатацию и безопасность работ, охранял право собственника и пользователя недр.

В частности, вскоре после вступления Закона «О нефти и газе» в силу, одна из крупнейших британских компаний «Аминекс, ПЛК» вошла в созданное при участии российских и татарстанских фирм АО «Иделойл». Оно было создано в соответствии с законом Республики Татарстан «О нефти и газе», который отдельной статьей предоставил местным компаниям право безвозмездно работать на принципах соглашений о разделе продукции (СРП). Британская сторона взяла на себя финансирование, а российская - разработку новых нефтяных месторождений на территории Татарстана.

Однако нам приходится говорить о Законе Республике Татарстан в прошедшем времени. Именно указанные противоречия с федеральным законодательством, хотя и послужившие притоку крупных иностранных инвестиций, одновременно привели к тому, что Закон был отменен самим регионом. Решением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 16.10.2001 г. некоторые положения Закона «О нефти и газе» были признаны противоречащими федеральному законодательству, недействующими и не подлежащими применению. Закон утратил силу в связи с принятием Закона Республики Татарстан от 28 февраля 2002 г. Закон Республики Татарстан «О признании Закона Республики Татарстан «О нефти и газе» утратившим силу от 28.02.2002 г. № 1331 // Ведомости Гос. Совета Татарстана. - 2002. - № 3 - 4. - ст. 1046.

Другим направлением развития регионального законодательства (кроме СРП) являются нормативные акты о международном лизинге. Основанием для нормотворчества регионов в сфере международного лизинга является Федеральный Закон «О лизинге» от 29 октября 1998 года № 164-ФЗ, в котором устанавливается: «Целями настоящего Федерального закона являются развитие форм инвестиций в средства производства на основе финансовой аренды (лизинга), защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инвестирования».

Ранее, 8 февраля 1998 года был принят Федеральный Закон Российской Федерации № 16-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге». Федеральный закон Российской Федерации № 16-ФЗ от 8.12.1998 года «О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1998. - № 7.-ст. 787.

С точки зрения субъектов инвестиционной деятельности различают: внутренний и внешний или международный лизинг. При внутреннем лизинге участниками сделки являются резиденты. При внешнем или международном лизинге лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом.

Одним из преимуществ договора лизинга, как и рассмотренного выше соглашения о разделе продукции является то, что на участников лизинговой деятельности распространяются налоговые льготы. В частности, банк (или другое кредитное учреждение) освобождается от уплаты налога на прибыль, которая получена от предоставления кредитов на срок от трех лет и более для реализации операций финансового лизинга - выполнения лизинговых договоров. Лизингодатель освобождается от уплаты налога на прибыль, которая получена от реализации договоров финансового лизинга со сроком действия не менее трех лет, от уплаты налога на добавленную стоимость при выполнении лизинговых услуг с сохранением действующего порядка уплаты налога на добавленную стоимость при приобретении имущества, являющегося объектом финансового лизинга.

Лизингополучатель получает возможность уменьшения размеров платежей налога на имущество предприятий, поскольку стоимость объектов лизинга не отражается в активе баланса лизингополучателя до перехода имущества в его собственность по истечении договора лизинга. Казарди Н. Лизинг: проблемы и перспективы. // Экономика и жизнь. - 1994. - № 52.-С.11. До этого они числятся на балансе лизингодателя. У него также происходит снижение размеров платежей налога на прибыль, поскольку лизинговые платежи относится на затраты, включаемые в себестоимость продукции.

Лизинг, как договорная форма инвестиций, является эффективным методом их привлечения. В законодательстве отдельных субъектов Российской Федерации содержатся нормы о лизинге. Причем, некоторыми регионами приняты специальные Законы об осуществлении лизинговой деятельности. Среди них: Закон Новосибирской области «О государственной поддержке лизинговой деятельности в агропромышленном производстве Новосибирской области» от 12 марта 1999 года, Закон Челябинской Области «Об областном лизинговом фонде» от 26 августа 1999 года, Закон Краснодарского края «О государственной поддержке лизинговой деятельности» в Краснодарском крае» от 11 мая 2000 года.

Лизинговая деятельность в регионах естественно основывается на общефедеральном законодательстве и специальном федеральном законодательстве о лизинговой деятельности, а также на правовой базе конкретного субъекта федерации.

2.2 Сопоставление содержания федеральных и региональных законов об инвестициях с международными нормами

Ставя перед собой задачу сравнительного анализа двух или более законодательных актов, норм, соглашений, либо даже систем права, прежде всего, необходимо выяснить оперируют ли сравнимые источники (нормы) едиными или сходными понятиями и правовыми категориями, каковы различия между ними и могут ли они вообще быть сравнимы. Поэтому и сопоставление федеральных и региональных законов с нормами международных соглашений целесообразно начать с понятийного аппарата.

Под «инвестициями» общепринято понимать денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Большой юридический словарь/ Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е. - М.: ИНФРА-М, 2004. - С. 246.

Однако единого понятия инвестиции, которое было бы общепризнанным и в национальном, и в международном праве до сих пор не существует. По мнению доктора юридических наук Дорониной Н.Г. этот факт объясняется тем, что «...правовое понимание рассматриваемой категории непостоянно и всякий раз зависит от задач, поставленных перед национальным законодателем. Так, при разработке многосторонних международных конвенций в области защиты иностранных инвестиций их создатели сознательно не включили в текст конвенций какого-либо определения категории «иностранные инвестиции», чтобы не препятствовать национальному законодателю самому определить круг отношений, подпадающих под действие конвенций» Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М.: Финстатинформ, 2005. - С. 76.

В Законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999г. под иностранной инвестицией понимается - «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

Например, Организация по экономическому сотрудничеству и развитию ОЭСР, разработала Кодекс либерализации движения капиталов, где прямые инвестиции определяются следующим образом: «...инвестиции, осуществляемые с целью установления длительных экономических связей между предпринимательскими организациями, а также инвестиции, обеспечивающие их собственнику эффективный контроль за управлением предприятием».

Статья 2 Федерального Закона об иностранных инвестициях дает следующее определение: «прямая иностранная инвестиция - приобретение иностранным инвестором не менее 10 процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общество в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей».

- Типовой проект соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, принятый Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 года № 456 содержит следующее определение капиталовложений, которое, по сути, является понятием тождественным понятию «инвестиции». Согласно статье 1 Соглашения под капиталовложениями понимаются «...все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством последней». Типовой проект соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, принятый Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2001 года № 456 // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2001. - № 25. - ст. 1.

Следует заметить, что определение иностранных инвестиций в Законе об иностранных инвестициях 1991г. во многом соответствовало определению Типового соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений поскольку разработано оно было на базе международных соглашений. Определение же Закона 1999г. вызывает серьезную критику. В частности, В.А. Семеусов отмечает, что составители Закона «вложили почти весь перечень объектов гражданских прав, перечисленный в статье 128 Гражданского кодекса Российской Федерации в понятие иностранной инвестиции, тем самым, обозначив зарождение нового противоестественного понятия». Семеусов В.А. Иностранные инвестиции и право в России. - Иркутск.: Изд. «БГУЭП», 2003. - С. 48.

Главным же недостатком этого определения является то, что оно не учитывает норм международных соглашений, участником которых является Россия. Так, в определении не сказано о цели получения прибыли. Другим серьезным пробелом является умолчание по поводу займов и кредитов. Международные же источники и, прежде всего Сеульская конвенция, прямо признают среднесрочные и долгосрочные займы иностранными инвестициями.

В международных соглашениях определения, в основном соответствуют тем, которые содержатся в Типовом проекте соглашения.

Можно, таким образом, констатировать, что определение иностранных инвестиций, содержащееся в Федеральном законе об иностранных инвестициях 1999г. не соответствует существующим международным нормам.

В региональном специальном законодательстве об иностранных инвестициях содержатся нормы об инвестиционных займах и кредитах, приравниваемых к инвестициям. Региональный законодатель, в данном случае, в большей степени, чем федеральный учитывает нормы международного права. Это свидетельство того, что на уровне регионального законодательства могут быть устранены те недостатки, которые имеются в законодательстве федеральном и восполнены его пробелы.

Так, Закон Республики Башкортостан «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» от 15 декабря 1997 года определяет, что инвестиционный кредит является одной из форм осуществления иностранных инвестиций. В Законе установлено, что иностранные инвесторы могут осуществлять инвестиции на территории Республики Башкортостан в форме прямых и портфельных инвестиций и инвестиционных кредитов. Однако под инвестиционным кредитом понимается «предоставление иностранным инвестором займа или кредита на срок не менее чем один год для использования его как в сфере материального производства, так и в непроизводственной сфере, включая обустройство инфраструктуры (линии связи, транспортные коммуникации и т.д.)». Закон «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» от 15 декабря 1997 г. № ВС-6/35 от 20.06.1997 // Законы Республики Башкортостан. -1998. - выпуск XIX. - ст. 4.

Тем не менее, далеко не все правовые вопросы достаточно разработаны в документах субъектов Российской Федерации. Это относится и к понятию «иностранная инвестиция». В региональных законах чаще всего наблюдается частичное и даже полное дублирование определений, данных в законе федеральном, или делается отсылка к законодательству Российской Федерации.

Что касается понятия инвестиций, то региональные законы, принятые до Федерального Закона об иностранных инвестициях 1999г., воспроизводят нормы Закона об иностранных инвестициях 1991г., что можно рассматривать как положительный факт, поскольку Закон 1991г. значительно совершеннее, чем Закон 1999г. В частности определение инвестиций в Законе 1991г., по мнению специалистов, во многом соответствует положениям двусторонних конвенций о поощрении и защите инвестиций.

В качестве примера такого соответствия приведем норму статьи 2 Закона Оренбургской Области «О стимулировании деятельности иностранных инвесторов на территории Оренбургской Области» от 21 июня 1996 года, в котором в отличие от Закона об иностранных инвестициях 1999г., при определении понятия «иностранная инвестиция» делается указание на цель иностранных инвестиций - получение прибыли (дохода). Согласно этой статье «Иностранными инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода). Виды и объекты иностранных инвестиций устанавливаются законодательством Российской Федерации». Закон «О стимулировании деятельности иностранных инвесторов на территории Оренбургской области» от 21 июня 1996 г. № 768/233-ОЗ // Бюллетень законодательного собрания Оренбургской области. - 1996. - № 6.

Аналогичные определения содержатся во многих других законах регионов - Татарстана, Пермской Области и т.д. Разумеется, имеются и отличия. Например, в Законе Башкортостана отсутствует какая либо ссылка на законодательство Российской Федерации.

В ряде региональных законов об иностранных инвестициях отсутствует понятие «иностранные инвестиции». А именно - в Законах Бурятии, Мордовии, Саха (Якутии) и Ставропольского края. В некоторых из них, в частности в законе Мордовии, сделана оговорка, что понятия «иностранные инвесторы», «иностранные инвестиции» определяются в соответствии с Федеральным Законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Закон Республики Мордовия «Об иностранных инвестициях в республике Мордовия» от 14 июня 1996 г. №24-З // Известия Мордовии. - 2002. - № 5.

В статье 2 Закона об иностранных инвестициях 1999 г. установлено, что « ... иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами...».

Формулировка ст. 2 Федерального Закона об иностранных инвестициях 1999г., в части определения иностранного инвестора имеет серьезный недостаток. Смысл приведенного и явно некорректного определения состоит в следующем: иностранными инвесторами в России, должны быть юридические и физические лица, только тех стран, национальное законодательство которых, разрешает осуществлять инвестиции в Российской Федерации.

По этому поводу, специалисты отмечают, что ни в одной стране нет законодательства, которое разрешало бы своим юридическим лицам инвестировать на территории России. Таких законов в природе нет, как нет и российского закона, который разрешал бы российским компаниям инвестировать, скажем, во Франции, Германии или где-нибудь еще.

Вместо тяжеловесного определения ст.2 достаточно было указать, что к иностранным инвесторам относятся юридические лица, учрежденные по закону иностранного государства, иностранные граждане (либо юридические лица страны, не являющейся принимающей страной), именно такие формулировки содержатся в международных документах.

Отметим, что в утратившем силу Законе об иностранных инвестициях 1991г., подобной формулировки не содержалось, и рассматриваемое понятие соответствовало нормам международных соглашений.

Представляют интерес определения термина «иностранный инвестор», содержащиеся в тех международных соглашениях, которые были заключены уже после вступления в силу Федерального Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999г. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что все эти определения построены по одному принципу, хотя и нельзя сказать, что они унифицированы. Тем не менее, в них указываются субъекты, которые входят в круг инвесторов и законодательство, которому подчиняется инвестор (так называемый критерий закона страны) Богомолова Е.В. Иностранные инвестиции в экономике России. - М.: «Ипион», 2005. -С.96..

Установление круга субъектов, которые относятся к иностранным инвесторам, имеет значение не только с точки зрении единообразного понимания термина в национальных и международно-правовых актах. По этому М.М. Богуславский пишет: «Определение круга лиц, которые признаются иностранными инвесторами, имеет существенное практическое значение. Во-первых, от признания иностранным инвестором зависит предоставление соответствующих прав и льгот, которые устанавливаются внутренним законодательством и международными договорами. Во-вторых, статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуску к осуществлению хозяйственной деятельности. В-третьих, если лицо признано инвестором в определенном государстве, на него могут распространяться гарантии и другие условия, предусмотренные международным договором с соответствующей страной, а также дипломатическая защита со стороны государства - страны инвестора». Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 2005. - С.65.

Одним из дискуссионных вопросов в сфере инвестиционного права является вопрос о том, какой правовой режим распространяется на иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.

Закон Российской Федерации об иностранных инвестициях 1999г. в статье 4 предусматривает, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Регламентируется, что «изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Изъятия же стимулирующего характера, в виде льгот для иностранных инвесторов, в соответствии с ч. 2 ст. 4 рассматриваемого Закона могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

В частности С.Г. Еникеев пишет: «Общая характеристика правового режима иностранных инвестиций позволяет сделать вывод о том, что его можно назвать специальным, поскольку и национальный режим, и режим наиболее благоприятствуемой нации допускают определенные исключения и изъятия» Еникеев С.Г. О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций//Законодательство. - 2005. - № 1. - С. 33.

В России действует все же национальный режим для иностранных инвесторов, из которого допускаются изъятия ограничительного и стимулирующего характера. Такая позиция подтверждается не только нормами Федерального Закона об иностранных инвестициях 1999 г., но и нормами Основного Закона Российской Федерации. Ст. 62 Конституции Российской Федерации устанавливает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Глобальной задачей государственной инвестиционной политики является определение оптимального объема не только изъятий стимулирующего, но и изъятий ограничительного характера для иностранного инвестора с целью обеспечения национальных интересов в России. Установление таких ограничений не содержит каких-либо признаков дискриминации и не идет в разрез с мировой практикой. Любое государство имеет те или иные механизмы, ограничивающие доступ нежелательных иностранных инвесторов. Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. По поводу возможности применений изъятий ограничительного характера из национального режима для иностранного инвестора доктор юридических наук Доронина П.Г. пишет: «Сама возможность установления федеральным законом изъятий ограничительного характера требует пояснения. Международные договоры, а также международно-правовые документы, принятые в области иностранных инвестиций, решают проблемы, возникающие в связи с принятием государством актов властного характера, в том числе и направленных на обеспечение социально-экономического развития страны, путем ограничения деятельности иностранных инвесторов. К таким актам относятся в первую очередь акты национализации иностранной собственности, а также акты по регулированию иностранных инвестиций, включая условия допуска иностранных инвестиций в национальную экономику, тарифные ставки таможенного законодательства, меры по регулированию переводов в иностранной валюте за рубеж (валютные ограничения). Государство, исполняя свои функции по управлению экономикой, так, или иначе затрагивает деятельность иностранных инвесторов и может действовать в режиме ограничений». Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2004. - С. 33.

Признавая возможность и необходимость применения ограничительных мер в отношении иностранных инвесторов, большинство специалистов в области инвестиционного права сходится во мнении, что исчерпывающий перечень изъятий из национального режима ограничительного характера для иностранного инвестора должен быть закреплен на законодательном уровне на длительную перспективу. Это способствовало бы созданию стабильных правовых и экономических предпосылок для осуществления крупных капиталовложений в российскую экономику. Такой перечень может стать приложением к закону об иностранных инвестициях или быть легализован как-либо иначе. Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. - М.: Издательский дом ИНФРА-М, 2004. - С. 95.

Федеральный закон предусматривает не только изъятия ограничительного характера из принципа национального режима, но и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов, которые могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Это позволяет некоторым специалистам говорить о том, что в России существует не «национальный», а «привилегированный» или «преференциальный» режим для иностранных инвесторов. Так, Шадрина Т.В. пишет: «...иностранные инвестиции осуществляются на чужой территории, и инвесторам приходится нести дополнительные расходы на транспорт, связь и многое другое, связанные с инвестициями не в своей стране. Чтобы в какой-то мере их компенсировать и сделать прибыльными иностранные капиталовложения, национальное законодательство принимающих стран предусматривает для иностранных инвесторов различные изъятия стимулирующего характера в виде льгот и привилегий, и в результате национальный режим, как минимальное стандартное правило вырастает по сути дела до привилегированного или преференциального режима-положения». Шадрина Т.В. Правовое регулирование отношений с участием иностранных инвесторов. - Оренбург: ООО «Агентство Пресса», 2005. - С. 21.

Что касается международных соглашений, то большинство двусторонних соглашений содержат указание на то, что иностранным инвесторам может предоставляться так называемый «смешанный» режим. То есть инвестор имеет право выбрать между режимом наибольшего благоприятствования или национальным режимом.

Так, в соответствии со статьей 3 Соглашения между СССР и Великобританией от 6 апреля 1989 года «Каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории предоставляет инвесторам другой Договаривающейся Стороны в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения их капиталовложениями режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства. Каждая из Договаривающихся Сторон, по мере возможности, и в соответствии со своим законодательством будет предоставлять капиталовложениям и доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим равный режиму, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов» Соглашения о защите и поощрении капиталовложений: Сборник документов / Под ред. Берестенева Ю.Ю. - М.: Юрид. Лит., 2002. - С. 27.

Региональное инвестиционное законодательство содержит нормы о предоставлении индивидуального правового режима для инвестора, который может не совпадать с общим правовым режимом.

Так, статья 4 Закона «Об иностранных инвестициях в Пермской Области» устанавливает, что нормативными правовыми актами Пермской области, принятыми в пределах полномочий, могут быть установлены более льготные условия осуществления иностранных инвестиций, функционирования иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями. Закон «Об иностранных инвестициях в Пермской области» от 21 августа 1997 г. № 859-131 // Бюллетень нормативных актов Законодательного Собрания. - 1997. - № 6. - ст.4.

Аналогичное положение содержится в Законе «Об иностранных инвестициях в Коми-Пермяцком автономном округе» от 2 декабря 2000 года. В соответствии со ст. 4 Закона нормативно - правовыми актами Коми -Пермяцкого автономного округа могут быть установлены более льготные условия осуществления иностранных инвестиций, функционирования иностранных инвесторов и организаций с иностранными инвестициями на территории Коми-Пермяцкого автономного округа. Закон Коми-Пермяцкого автономного округа «Об иностранных инвестициях в Коми-Пермяцком автономном округе» от 2 декабря 2000 г. № 65 // Парма. - 2001. - № 4. - ст. 4.

Федеральный Закон об иностранных инвестициях 1999г. предусматривает, что «субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации». Тем не менее, нормы Конституции Российской Федерации о разграничении компетенции Российской Федерации и ее субъектов позволяют предположить, что субъекты Российской Федерации не вправе ухудшать правовой режим для иностранных инвесторов по сравнению с тем, который установлен федеральным законодательством.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона «Об иностранных инвестициях в Республике Саха (Якутия)» от 22 декабря 1992 года «правовой режим иностранных инвестиций, а также деятельность иностранных инвесторов по их осуществлению не может быть менее благоприятной, чем режим для имущества, имущественных прав и инвестиционной деятельности юридических лиц и граждан Республики Саха (Якутия) за изъятиями, предусмотренными настоящим Законом, нормативными правовыми актами Российской Федерации и международными договорами». Закон Республики Саха (Якутия) «Об иностранных инвестициях в Республике Саха (Якутия)» от 22 декабря 1992 г. № 1270-XII //Якутские ведомости. - 1993. - № 1. - ст. 1.

Сравнительный анализ норм о правовом режиме, содержащихся в федеральном и региональном законодательстве Российской Федерации, показывает, что региональное законодательство по этому вопросу, в основном, воспроизводит нормы федерального закона, которые в части регламентации правового режима соответствуют международным соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций.

3. Правовые гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам на территории России

Наиболее содержательную часть регионального законодательства составляет раздел о гарантиях, предоставляемых на региональном уровне иностранным инвесторам. Этому же разделу свойственно наибольшее своеобразие и значительное отличие от решения вопроса о гарантиях в федеральном законодательстве.

Принятие собственного законодательства об иностранных инвестициях дает органам власти субъектов федерации возможность улучшить местный инвестиционный климат, что повышает их конкурентоспособность на рынке инвестиций. Следует отметить, что региональное инвестиционное законодательство в части разнообразия предусматриваемых форм поддержки инвестора опережает федеральное инвестиционное законодательство.

В Федеральном Законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 г. уделено значительное внимание гарантиям и льготам. Статьями 5-17 предусмотрены следующие гарантии для иностранных инвесторов:

- гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации;

- гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации;

- гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу;

- гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями;

- гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации;

- гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором;

- гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм;

- гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территории Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции;

- гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг;

- гарантия участия иностранного инвестора в приватизации;

- гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество;

- льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей;

- льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Некоторые положения, касающиеся гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, являются, по сути своей, декларативными. Специалисты отмечают, что «...из 13 статей, отнесенных в Законе к гарантиям, предоставляемых иностранному инвестору, отнюдь не все... касаются реальных гарантий. Для рассматриваемого вопроса особый интерес представляет статьи 17 Федерального Закона об иностранных инвестициях 1999г., которая гласит: «Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов, а также внебюджетных средств».

Возможности предоставления конкретных дополнительных льгот и гарантий иностранному инвестору зависят от социально-экономического потенциала региона. Чем больше доходная часть бюджета, тем шире возможности субъекта РФ в предоставлении дополнительных льгот и гарантий. Принятие региональных законов о дополнительных гарантиях иностранным инвесторам, которые противоречат федеральному инвестиционному законодательству, не обеспечиваются из средств бюджета региона и накладывают на федеральный центр несогласованные с ним обременения, представляют собой превышение законодательных полномочий субъектом Российской Федерации.

В указанных выше региональных законах о регулировании иностранных инвестиций содержится примерно одинаковый перечень форм государственной поддержки иностранных инвестиций. В него включены такие важные формы государственной поддержки инвесторов, как поручительство, страхование, залог, которые отсутствуют в Федеральном Законе.

Оценивая имеющееся региональное законодательство об иностранных инвестициях в его взаимосвязи с федеральным законодательством, необходимо отметить следующее: региональное инвестиционное законодательство, в основном, соответствует нормам федерального инвестиционного права, конкретизирует федеральное право, дополняет его и, нередко, устраняет пробелы. Например, в части гарантий региональное законодательство существенно обогащает инвестиционное законодательство страны и создает для инвесторов преимущества, не предусмотренные федеральными нормами.

Следует отметить, что региональные законы содержат все основные гарантии иностранным инвесторам, которые есть в Федеральном Законе об иностранных инвестициях 1999г. Некоторые из них более детализированы. Перейдем к сравнительно-правовой характеристике этих гарантий.

Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора

Одной из важнейших гарантий для иностранного инвестора является гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора.

В статье 8 Федерального Закона об иностранных инвестициях 1999г., установлено, что «при реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества». Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 28. - ст. 8.

Очевидно, что норме свойственны пробелы. В ней отсутствует порядок определения стоимости реквизируемого или национализированного имущества. Не определена и валюта, в которой должна быть выплачена компенсация. Не установлены сроки и порядок выплаты компенсаций.

Специалисты в области инвестиционного права - М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, считают отсутствие детально разработанного порядка определения компенсации иностранному инвестору одним из существенных пробелов действующего федерального Закона.

Необходимо отметить, что в ряде регионов вопрос о компенсации и возмещении убытков иностранному инвестору был разработан гораздо более детально, чем в федеральном законодательстве. Так, например, в первоначальной редакции Закона «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» вопрос о компенсации был регламентирован подробно и базировался, в известной мере, на положении Закона об иностранных инвестициях 1991г., который в свою очередь соответствовал нормам международных соглашений.

Статья 31 Закона гласила: «Компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору Республикой Башкортостан, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых, реквизируемых или иным образом принудительно изъятых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации, реквизиции или ином принудительном изъятии.

Компенсация должна выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой валюте, приемлемой для иностранного инвестора, если иное не установлено законодательством, действующим на территории Республики Башкортостан. Размер указанной компенсации определяется на момент, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо предстоящей национализации, реквизиции или ином принудительном изъятии. До момента выплаты компенсации начисляются проценты согласно учетной ставке Центрального Банка Российской Федерации на день выплаты компенсации. Перевод, вывоз и пересылка из Российской Федерации суммы компенсации в иностранной валюте осуществляются в соответствии с валютным и таможенным законодательством Российской Федерации. Компенсация выплачивается за счет средств бюджета Республики Башкортостан». Закон «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» от 15 декабря 1997 г. № ВС-6/35 от 20.06.1997 // Законы Республики Башкортостан. -1998. - выпуск XIX. - ст. 31.

Закон «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» в редакции Закона от 21.03.2003 г. регламентирует вопрос о компенсации гораздо более скупо, чем действующий федеральный Закон об иностранных инвестициях 1999г. Согласно ст. 18 «Возмещение убытков, причиненных иностранному инвестору в результате неправомерных действий, указанных в пункте 3 статьи 17 настоящего Закона, осуществляется органом, допустившим вышеуказанные действия, за счет средств бюджета Республики Башкортостан». Закон «Об иностранной инвестиционной деятельности в Республике Башкортостан» от 15 декабря 1997 г. № ВС-6/35 от 20.06.1997 // Законы Республики Башкортостан. -1998. - выпуск XIX. - ст. 31.

Представляется, что у региональных законодателей Республики Башкортостан не было никакой реальной необходимости изменять рассматриваемую правовую норму. Более подробная регламентация, имевшаяся в первоначальной редакции Закона и соответствовавшая международно-правовым нормам, не содержала каких-либо положений, противоречащих законодательству Российской Федерации.

В Законе Республики Татарстан «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан» сохранилась подробная регламентация положений о компенсации и возмещении убытков иностранным инвесторам. И это, не смотря на тот факт, что Закон был также принят в новой редакции и приведен в соответствие с федеральным законодательством примерно в то же время, что и Закон Башкортостана.

Принцип компенсации был заимствован российским законодателем из международного права. Суть принципа компенсации в международном праве сводилась к тому, что в случае национализации и реквизиции иностранному инвестору должна выплачиваться «быстрая, адекватная и эффективная компенсация». Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: Правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 2005. - С.80.

Общим для всех соглашений о защите капиталовложений является то, что применение принудительного изъятия капиталовложений осуществляется только в исключительных случаях, и непременно, в общественных интересах.

В международно-правовых актах, в отличие от федерального законодательства Российской Федерации, решен вопрос об определении размера компенсации в случае национализации или реквизиции. Более того, в Соглашениях о защите капиталовложений предусмотрена компенсация убытков, причиненных инвестору, в виде выплаты процентов на сумму компенсации. Действующее инвестиционное законодательство России такой нормы не содержит.

Необходимо сказать, что норма ранее действовавшего Закона Российской «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 года № 1546-1 не только устанавливала, что выплачиваемая компенсация должна соответствовать реальной стоимости изымаемых инвестиций, в ней предусматривалась и выплата процентов на сумму инвестиций, то есть были учтены нормы международного права. Кроме этого, статья предусматривала как возмещение прямого положительного ущерба, причиненного инвестору, так и упущенной выгоды. Согласно статье 8 Закона РСФСР «Компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции. Компенсация должна выплачиваться без необоснованной задержки в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора. До момента выплаты на сумму компенсации начисляются проценты согласно действующей на территории РСФСР процентной ставке. Возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных иностранному инвестору осуществляется органом, допустившим вышеуказанные действия». Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» от 4 июля 1991 г. № 1545-1 // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991. - № 29. - Ст. 1008.

На конец 2004 года только Республика Татарстан на уровне регионального законодательства решила вопросы определения размера компенсации и уплаты процентов. В Законе Республики не только достаточно подробно установлен порядок определения размера компенсации, но и предусмотрена выплата процентов на сумму компенсации. Закон Татарстана является примером того, как можно устранить пробелы федерального законодательства, не подходя формально к решению вопроса о приведении регионального законодательства в соответствие с федеральным.

Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора законодательства

Обращает на себя внимание более лаконичный по сравнению с федеральным законом язык региональных нормативно - правовых актов об иностранных инвестициях. Соответствующая норма Федерального Закона об иностранных инвестициях, особенно касающаяся регламентации указанной гарантии настолько лингвистически перегружена, что понять ее смысл практически невозможно.

В региональных законах аналогичная гарантия изложена значительно более лаконично и вместе с тем решает весь объем вопросов, который изложен в приведенной норме Федерального Закона.

Так, статья 11 Закона «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан» гласит: «В случае, если вступают в силу новые законы и иные нормативные правовые акты Республики Татарстан, ухудшающие условия деятельности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями, то для них на срок окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет, действуют условия, определенные инвестиционным договором или иным договором (соглашением, контрактом) и законодательством, действовавшим на момент принятия нормативных правовых актов, ухудшающих условия деятельности инвесторов». Закон «Об иностранных инвестициях в Республике Татарстан» от 19 июля 1994 г. № 2180-ХП // Республика Татарстан. - 1994. - № 163. - ст.11.

Закон «О стимулировании привлечения иностранных инвестиций в экономику Республики Бурятия» от 20 июня 1996 года также содержит четкую регламентацию последствий изменения законодательства для иностранного инвестора. Статья 13 Закона устанавливает, что «в случае принятия Республикой Бурятия законодательных актов, содержащих нормы, ухудшающие положение иностранных инвесторов и условия их коммерческой деятельности, соответствующие нормы этих актов применяются в отношении иностранных инвесторов, уже осуществляющих инвестиционную деятельность на территории Республики Бурятия, только по истечении трех лет с момента их вступления в силу.