При этом весьма острой становится проблема формирования доказательственной базы для реализации исковых требований собственника не только для защиты нарушенного права посредством подачи виндикационного иска или иска о признании сделки недействительной, но и для взыскания с нарушившей права собственника стороны упущенной выгоды. Не менее напряженной окажется указанная проблема и при подаче негаторного иска.

В судебной практике бывают и более сложные случаи, когда предъявляются иски по поводу признания недействительной цепочки сделок по отчуждению жилых помещений.

Так, К. Скловский в упомянутой выше статье приводит примеры, когда первоначальный собственник квартиры предъявлял иск о признании договора купли - продажи квартиры недействительным и суд удовлетворял иск, что, в свою очередь, приводило к признанию недействительными последующих договоров по отчуждению этой квартиры. В результате в соответствии со ст. 167 ГК при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке (двусторонняя реституция). Однако автор делает вывод, что практически осуществить подобную реституцию весьма проблематично, так как между добросовестным приобретателем - владельцем вещи (а он может быть "десятым" владельцем этой вещи) и собственником нет личной (обязательственной) связи, а возможно предъявление собственником виндикационного иска "десятому" приобретателю этой вещи.

Полагаем, вывод К. Скловского вполне справедлив, так как иначе собственник был бы лишен права на защиту своих интересов. Но в подобных случаях собственнику будет нелегко доказать, что имущество выбыло не по его воле.

На практике нередки ситуации, когда неправильные стратегия и тактика собственника приводят к утрате им, зачастую неправомерной, принадлежащего ему имущества. В частности, такие ситуации возникают при поставках товаров неблагонадежному контрагенту, использующему товар для передачи его в залог в целях получения кредита, несмотря на условие договора поставки о сохранении собственности поставщика на поставляемый товар до момента полной оплаты его покупателем. У передаваемого в залог товара затем появляется новый собственник (банк) посредством заключения соглашения об отступном между банком и заемщиком (покупателем товара по договору поставки), а впоследствии товар передается третьим лицам по договору поручения или комиссии. Таким образом, в случае подачи виндикационного иска становится фактически невозможно не только отследить нахождение товара с целью его возврата законному собственнику, но и определить потенциального ответчика по рассматриваемому спору. Проблема в значительной степени усугубляется правовой и финансовой нестабильностью значительного количества юридических лиц и недобросовестностью поведения их руководителей. В данной ситуации гораздо предпочтительней использовать в качестве правового инструмента иск о признании недействительным договора залога или соглашения об отступном (в зависимости от ситуации) с последующим торпедированием всей цепочки заключенных сделок. Кроме того, представляется целесообразным использование уголовно - правовых методов разрешения ситуации с подключением правоохранительных органов как для ареста незаконно выбывшего из оборота собственника товара, так и для формирования доказательственной базы в целях последующей подачи искового заявления посредством возбуждения уголовного дела и допроса лиц, причастных к незаконному изъятию товара.

В то же время в качестве контраргументов банка для защиты своих прав как прав добросовестного приобретателя, который, получая товар, не знал и не мог знать о его принадлежности третьим лицам, эффективны следующие доводы.

Во-первых, поставленный заемщику товар, переданный им в залог (в качестве отступного банку), не подлежит государственной регистрации, что затрудняет процедуру отслеживания и определения его реального собственника.

Во-вторых, действующее законодательство, предписывая передачу и получение в залог товара, принадлежащего залогодателю на праве собственности, не содержит обязательных и конкретных механизмов по реализации указанной процедуры применительно к тем видам имущества, которые не подлежат обязательной государственной регистрации. Так, определить собственника передаваемого в залог товара в обороте, несмотря на указание в договоре поставки о сохранении права собственности за поставщиком до момента стопроцентной оплаты поставленного товара, практически невозможно без проведения комплексного аудита, так как оплата поставленного товара могла быть осуществлена посредством взаимозачетов или третьими лицами, что приобретает особое значение при крупных экономических оборотах.

В-третьих, договор о залоге товара в обороте и (или) соглашение о передаче товара в качестве отступного должны непременно содержать условие о том, что залогодатель или лицо, передающее товар (имущество) в качестве отступного в счет погашения своих обязательств, гарантирует, что передаваемый товар принадлежит ему на праве собственности, свободен от притязаний и претензий третьих лиц, не обременен залогом, не содержит иных ограничений и обременений со стороны третьих лиц.

Представляется целесообразным акцентировать внимание на развитии вышеуказанной проблемы применительно к вексельному законодательству.

Так, статья 16 (абзац 2) Положения о переводном и простом векселе гласит: "Если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое право порядком, указанным в предыдущем абзаце (право, основанное на непрерывном ряде индоссаментов), обязано отдать вексель лишь в том случае, если оно приобрело его недобросовестно или же, приобретая его, совершило грубую неосторожность".

Таким образом, исходя из общих принципов гражданского оборота, в том числе принципа надлежащей заботливости и осмотрительности, закрепленного в статье 401 ГК, лицо, у которого вексель выбыл из владения незаконным путем, помимо его воли, обязано в разумные сроки обратиться в ЦБ с требованием об официальной блокировке использования или о прекращении использования такого векселя, а также направить соответствующие извещения в правоохранительные органы и средства массовой информации. В противном случае становится практически невозможно защитить свои нарушенные права, тем более с учетом специфики вексельного законодательства применительно к правовому статусу добросовестного приобретателя векселя, а также с учетом положений ст. 302 ГК, исключающей возможность истребования ценных бумаг на предъявителя (вексель с бланковым индоссаментом) от добросовестного приобретателя.

Другой способ защиты права собственности - иск об освобождении имущества от ареста (исключения из описи). Такой арест налагается на имущество собственника в порядке обеспечения судебного решения или приговора суда в соответствии с процессуальным законодательством. На практике сама процедура ареста состоит в том, что судебный пристав - исполнитель описывает любое имущество, находящееся по месту жительства должника, особенно не разбираясь, кому это имущество принадлежит. В результате в опись попадает имущество, принадлежащее не только непосредственно должнику, но и другим лицам, проживающим с ним. Чаще всего ими оказываются супруга должника, его родители и другие близкие родственники. Именно эти лица, являясь собственниками имущества, по ошибке включенного в опись, имеют право подать иск об освобождении имущества от ареста. Такой вывод содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 г. N 11.

В п. 5 этого Постановления разъяснено, что при рассмотрении дел данной категории судам необходимо проверять, является ли истец собственником имущества, на которое наложен арест, либо владеет им в силу закона или договора, а также насколько соответствуют действительности обстоятельства, на которые ссылается истец. Для этого, если необходимо, может быть произведен осмотр вещей, исследованы регистрационные удостоверения, паспорта на вещи, документы о покупке товаров в кредит и т.п.

Оценивая в совокупности собранные по делу доказательства и решая вопрос о возможности удовлетворения иска, следует строго руководствоваться требованиями ГПК РФ о том, что принадлежность отдельных видов имущества может быть подтверждена лишь определенными средствами доказывания. При отсутствии таких доказательств иск не подлежит удовлетворению.

Таким образом, бремя доказывания того, что включенное в опись имущество принадлежит не должнику, а другому лицу, лежит на истце. Учитывая, что судебные приставы - исполнители, скорее всего, включат имущество в опись, не разбираясь, кому оно принадлежит, а документов, подтверждающих право собственности у истца может не оказаться в силу разных причин (имущество приобретено сравнительно давно, товарные чеки не сохранены, в товарных чеках не указано имя покупателя и т.п.), истец - собственник будет поставлен в крайне затруднительное положение. Не исключено, что он не сумеет доказать, что имущество принадлежит ему, и его права собственника при производстве этих процессуальных действий окажутся ущемленными.

Но с другой стороны, всякое усложнение для судебных приставов - исполнителей процедуры описи имущества должника под предлогом предоставления больших гарантий для собственников спорного имущества в нынешних условиях отрицательно повлияет на эффективность исполнительного производства.

Полагаем, чтобы соблюсти баланс интересов собственников спорного имущества и взыскателей, необходимо законодательно закрепить обязательную идентификацию покупателя (с указанием фамилии, имени и паспортных данных лица) в товарных чеках или иных документах, подтверждающих покупку товара в розничной торговле. Обязательная идентификация может быть установлена при покупке товара длительного пользования на сумму, превышающую определенную величину (например, 5 тысяч рублей). Тогда при предъявлении собственником, не являющимся должником, товарного чека, на котором указано его имя, судебный пристав будет обязан не включать соответствующее имущество в опись. Другой гарантией прав собственников послужило бы закрепление в законе обязанности судебного пристава производить опись имущества только в присутствии собственника этого имущества (он должен иметь возможность предъявить документы, доказывающие принадлежность имущества именно ему).

Еще одна проблема защиты прав собственников - обеспечение гарантий участника общей долевой собственности в реализации им преимущественного права покупки. Такое право предусмотрено ст. 250 ГК РФ. Эта норма предусматривает обязанность продавца доли письменно известить остальных участников долевой собственности о своем намерении произвести возмездное отчуждение доли неучастнику долевой собственности. Продавец должен указать цену и другие условия продажи доли третьему лицу. Остальные участники долевой собственности имеют право приобрести на указанных условиях недвижимое имущество в течение одного месяца, а движимое имущество - в течение 10 дней со дня извещения. При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник долевой собственности может в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя.

Конечно, предусмотренные ст. 250 ГК положения служат важной гарантией прав участников долевой собственности. Однако остаются проблемы применения этого права на практике. Например, при рассмотрении конкретного дела было установлено, что предприятие, являющееся участником общей долевой собственности, обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли - продажи доли в нежилом здании, заключенного акционерным обществом и ООО, ссылаясь на то, что данной сделкой нарушено его право преимущественной покупки.

Арбитражный суд в соответствии со ст. 250 ГК правомерно отказал в иске, так как в этом случае должен быть заявлен иск о переводе на истца прав и обязанностей покупателя, а не иск о признании недействительной самой сделки. Высший Арбитражный Суд РФ делает вывод, что иск должен быть заявлен в течение трех месяцев после продажи доли третьему лицу. Данный срок является пресекательным, поэтому исковые требования, заявленные с пропуском этого срока, подлежат отклонению (п. 20 Обзора).

По поводу трехмесячного срока высказываются и другие мнения. Так, специалисты из Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) пишут: "указанный трехмесячный срок, в отличие от сроков, предусмотренных п. 2 ст. 250 ГК РФ, является специальным сроком исковой давности. Начало его течения определяется по общим правилам п. 1 ст. 200 ГК РФ. На этот срок распространяются правила о приостановлении, перерыве и восстановлении сроков исковой давности (п. 2 ст. 197 ГК РФ)". Последняя точка зрения представляется предпочтительной, так как в большей степени способствует защите участников общей долевой собственности. К тому же авторы Комментария к ГК обосновывают свою точку зрения, ссылаясь на конкретные нормы Кодекса. Что касается понятия "пресекательный срок", то оно имеется лишь в гражданско - правовой теории, в гражданском законодательстве оно не определено. Отсутствуют и нормы, регулирующие порядок применения пресекательного срока. В такой ситуации применение Высшим Арбитражным Судом РФ к конкретному делу понятия "пресекательный срок" необоснованно.

Вызывает сомнение и справедливость правовой конструкции нормы ст. 250 ГК в части распространения правил преимущественной покупки только на случаи отчуждения доли путем заключения договора купли - продажи или мены. Считаем, что правила преимущественной покупки доли должны распространяться, по крайней мере, на все случаи возмездного отчуждения доли. Правда, и тогда остается возможность для недобросовестных участников общей долевой собственности "обойти" эту норму, заключив вместо возмездной сделки с третьим лицом безвозмездную сделку. Это тем более актуально, когда речь идет о жилых помещениях, принадлежащих гражданам. Необходимо распространить право преимущественной покупки на все случаи возмездного или безвозмездного отчуждения квартир.

Другая острая проблема - эффективная защита прав владельцев валютных ценностей. Законодательство о валютном регулировании и валютном контроле, к которому отсылает гражданское законодательство, сконструировано таким образом, что в Федеральный закон о валютном регулировании включены только самые общие нормы, а основная масса конкретных норм, собственно и определяющая порядок совершения валютных операций, содержится в нормативных актах Банка России. Ситуация эта нетипична для других отраслей российского права. Ведь в них существуют кодифицированные нормативные акты, которые более основательно определяют правовой механизм, чем это делает Закон "О валютном регулировании и валютном контроле" с его преимущественно отсылочными нормами. Вместе с тем, согласно ст. 14 этого Закона, сделка, совершенная с нарушением валютного законодательства, является ничтожной. Причем в качестве последствия признания такой сделки ничтожной предусматривается взыскание всего полученного по ней в доход государства. Полагаем, что в данном случае права собственников валютных ценностей ущемляются, так как гражданам сложнее ориентироваться в большом массиве ведомственного законодательства (нормативных актов ЦБ, которые нередко принимаются в виде телеграмм), и поэтому стороны по сделке могут нарушить валютное законодательство, не подозревая об этом, и будут лишены собственности в виде валютных ценностей.

Учитывая распространенность валютных операций, в частности между гражданами, логичнее было бы наказывать стороны таким образом за нарушение только тех норм, что содержатся в нормативном акте на уровне кодекса или Закона о валютном регулировании. Ведь даже те, кто имеет юридическое образование, не всегда хорошо знают нормы Закона о валютном регулировании, не говоря уже о нормативных актах ЦБ.

В заключение хотелось бы остановиться на вопросах защиты прав собственности юридических и физических лиц, находящейся на их счетах (расчетных, депозитных и др.) в коммерческих банках. Особенно остра проблема с денежными средствами юридических лиц, хранящимися на расчетных счетах. Ведь в соответствии со ст. 861 ГК расчеты между юридическими лицами производятся преимущественно в безналичном порядке, а из этого вытекает обязанность хранить деньги на расчетных счетах в банках. Однако пока не отработан надежный механизм защиты денежных средств, находящихся на расчетных счетах юридических лиц. На практике эти средства рассматриваются как деньги банка: он несет имущественную ответственность не только своим собственным капиталом и имуществом, но и имуществом других юридических лиц - своих клиентов. Такое положение вещей, при котором организации, имеющие остатки денежных средств, фактически несут солидарную ответственность по долгам коммерческого банка, хотя юридически не являются его поручителями или солидарными должниками в смысле ст. 322 ГК, явно ненормально и не основано на законе.

Более того, в соответствии со ст. 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" за счет имущества кредитной организации, составляющего конкурсную массу, в первую очередь удовлетворяются требования физических лиц, являющихся кредиторами кредитной организации, по заключенным с ними договорам банковского вклада и договорам банковского счета. В условиях нестабильности банковской системы сложно предусмотреть механизм защиты остатков денежных средств юридических лиц на расчетных счетах. Но если ничего не делать в этом направлении, такое положение будет сохраняться, провоцируя все новые и новые кризисы неплатежей. Пока приходится констатировать: занимаясь своими делами, они не справляются с основной функцией - обеспечивать бесперебойные расчеты в экономике России. Деятельность их на рынке часто носит ярко выраженный рискованный характер, совершенно не оправданный для консервативных (по определению) организаций и в конечном счете ущемляющий имущественные интересы клиентов.

3.2 Проблема применимости негаторного иска для защиты
сервитутов в российском праве

В настоящее время бесспорным является факт возвращения сервитутов в сферу российского права. Традиционным средством для их защиты является негаторный иск.

Принятая в 1994 г. первая часть Гражданского кодекса РФ вернула в гражданский оборот право сервитута. В отечественной юриспруденции средством защиты сервитутов традиционно считается негаторный иск (ст. 304 ГК РФ).

Негаторным иском называется внедоговорное требование владеющего собственника к невладеющему несобственнику о прекращении причинения различных фактических помех и стеснений в отношении спорной вещи, не связанных с отрицанием права, принадлежащего собственнику, или лишением его владения.

Негаторный иск - это титульный иск, поэтому его вправе заявлять только собственник (ст. 301 ГК РФ) либо титульный (в том числе и на основании обязательства) владелец (ст. 305 ГК РФ), защищающий свое право владения.

Часть 1 ст. 216 ГК РФ относит сервитут к числу вещных прав. В то же время ч. 4 той же статьи устанавливает правило о том, что "вещные права лица, не являющегося собственником, защищаются от их нарушения любым лицом в порядке, предусмотренном статьей 305 настоящего Кодекса". Но статья 305 ГК РФ содержит положение, которое изменяет общепринятый взгляд на защиту права сервитута. Дело в том, что эта статья связывает возможность применения титульным владельцем виндикационного или негаторного иска только с ситуацией, когда он "владеет имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором". Титульный владелец имеет право "на защиту его владения также против собственника".

Из статьи 305 ГК РФ следует, что субъект вещного права, в том числе и сервитута, может заявить негаторный иск только в том случае, если он владеет вещью (исходя из логики нормы и сути права сервитута, это должна быть спорная вещь), а не вещным правом. Но очевидно, что концепция "владения правами" не нашла отражения в ГК РФ.

Современные российские земельные сервитуты в целом соответствуют своим древнеримским аналогам - предиальным сервитутам. В силу наличия права сервитута собственник господствующей вещи имеет право пользования определенным образом ценностью чужой (служащей) вещи. Но, как известно, сервитуарий по общему правилу не владеет служащей вещью. Владение на его стороне в лучшем случае бывает только эпизодическое, скажем, во время прохода по чужому земельному участку (в данном случае являющемуся служащей вещью), когда сервитуарий и реализует соответствующий сервитут прохода. Если характер сервитута таков, что сервитуарий в его осуществлении не участвует, например, установлен сервитут, дающий право одному соседу спускать воду со своего участка (господствующая вещь) на принадлежащую другому соседу землю (служащая вещь), то говорить о владении вообще не приходится. Также отметим, что при негативном сервитуте в принципе не бывает владения служащей вещью.

Значит, говорить о владении сервитуарием служащей вещью не приходится кроме случаев, когда он непосредственно осуществляет свой сервитут, находясь в контакте со служащей вещью.

Проблема заключается в том, что ст. 304, 305 ГК РФ категорически устанавливают, что сервитуарий может заявить негаторный иск только для защиты своего неутраченного владения спорной вещью. Но так как сутью сервитута является доступ субъекта к служащей вещи (извлечение ее блага), то сервитуарию могут помешать, только ограничив его доступ к этой вещи. Если помехи существуют в отношении господствующей вещи, то перед нами нарушение права собственности, не имеющее никакого отношения к сервитуту. Владение сервитуарием его собственными вещами, в том числе и господствующей вещью, находится вне сферы действия ст. 305 ГК РФ. Значит, ст. 305 ГК РФ устанавливает, что в отношении права сервитута спорной является служащая вещь.

Следовательно, в строгом соответствии с содержанием ст. 304, 305 ГК РФ мы должны признать, что негаторный иск недоступен сервитуарию, так как он не владеет спорной вещью, а право на такой иск дается только субъекту, не лишенному владения.

А.В. Копылов предлагает для выполнения диспозиции ст. 305 ГК РФ признать возможность владения сервитутами Копылов А.В. Вещные права на землю [Текст]. М., Юристъ, 2000.- С. 72.. Это решение хотя и допустимо, но не желательно, поскольку введение категории владения правами только ради возможности подстроить защиту сервитутов под точную формулировку ст. 304 ГК РФ вряд ли оправдано.

О.А. Минеев отмечает, что единственным средством защиты прав сервитуария может выступать обращение в суд с требованием о признании права сервитута Минеев О.А. Способы защиты гражданских прав [Текст]: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. - С. 16.. Для полноценной защиты сервитутов он предлагает внести в ст. 304 ГК РФ изменения, предоставляющие сервитуарию право негаторного иска по факту наличия права, без учета критерия владения. С предложением об изменении формулы негаторного иска в этой части следует согласиться, но до этого момента защита признанием права может помочь только против нарушения права сервитута, выражающегося в его отрицании (оспаривании), что встречается нечасто. Нарушение сервитута обычно выражается в фактических помехах. В этом случае защита признанием права в силу своей природы (декларативности) вряд ли будет отвечать потребностям правообладателя. Данный способ может привести только к констатации наличия или отсутствия спорного права, что не послужит адекватной защитой от нарушения.

Так Панин С.Г. и Панина Р. А., обратились в Челно-Вершинский суд с заявлением о признании права собственности на самовольную постройку - часть жилого дома находящегося по адресу с.Озерки ул. Молодежная д.З кв.1..

Суд, выслушав заявителей, ответчика, третьих лиц, исследовав материалы дела, считает, что заявление Панина С.Г. и Паниной Р.А. обосновано и подлежит удовлетворению.

Согласно акта осмотра от 3 ноября 2003 года часть жилого дома, построенного супругами Паниными годна к проживанию.

Согласно заключений данных земельным комитетом, отделом архитектуры и градостроительства района, ЦТИ, пожарного и санитарно - эпидемиологического надзора самовольное строения супругов Паниных не нарушают права и охраняемые законом интересы других лиц и не создают угрозу жизни и здоровья граждан Дело № 2-395 из архива Челно-Вершинского суда Самарской области..

А.В. Коновалов, в свою очередь, отрицает традиционный взгляд, согласно которому сервитуарий имеет только право пользования служащей вещью, и считает, что "субъект частного сервитута наделен владением, хотя и в усеченном виде, имея возможность своей властью долгосрочно и стабильно осуществлять физическое прикосновение к вещи и хозяйственное господство над нею, пусть и строго ограниченным способом; при наличии у него соответствующего намерения реализовывать эту возможность фактический состав владения... становится правомочием владения" Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве [Текст]. СПб., Юридический центр пресс, 2001. - С. 65-66.. Если учесть предшествующее этому выводу мнение автора о том, что именно "владение как вещное правомочие особого рода, входящее в состав различных субъективных прав, легитимирует субъекта владения на использование средств вещно-правовой защиты" Там же. - С. 50, 52., то в результате, казалось бы, снимается проблема недоступности сервитуарию вещной защиты.

По нашему мнению, высказанный подход, основанный на идее связи владения с вещно-правовой защитой, не поможет в защите права сервитута. Дело в том, что если владелец служащей вещи препятствует намерению сервитуария реализовать возможность долгосрочного и стабильного физического прикосновения к служащей вещи, то у последнего не возникает фактического состава владения, и сервитуарий является невладеющим субъектом права. Среди средств вещной защиты сервитуарию не помогут ни признание права собственности (в силу уже отмеченных причин), ни виндикация, так как виндицировать служебную вещь невозможно. Сервитуарий может реализовать свои интересы только посредством защиты негаторным иском, но такая возможность ему недоступна, ибо он лишен владения действиями собственника служащей вещи.

И.Э. Косарев предложил более радикальное решение - ввести новый вид вещного иска Косарев И.Э. Право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом (Сервитуты) [Текст] // Правоведение. - 2006. - № 3. - С. 109. для защиты сервитутов - конфессорный. Допустимость создания нового иска обосновывается нормой ст. 6 ГК РФ ("Применение гражданского законодательства по аналогии"). Конфессорный иск будет построен по аналогии с негаторным, с действием, направленным на защиту сервитутов. Законодательное закрепление нового иска следует признать более обоснованным, нежели введение в ГК РФ чуждой ему категории владения правами. Однако создание иска, рассчитанного на защиту только одного вида права, нам не кажется оптимальным решением.

А.Н. Латыев, также отрицая владение сервитуария, полагает, что он может воспользоваться негаторным иском, ссылаясь непосредственно на абз. 3 ст. 12 ГК РФ. Автор объясняет свою мысль так: "Правила этой статьи (ст. 304 ГК РФ) представляют собой не что иное, как воспроизведение положений абз. 3 ст. 12 ГК применительно к вещным правам... Конкретное содержание охранительного отношения зависит от содержания защищаемого права, а коль скоро сервитут, как и всякое другое вещное право, существует в рамках абсолютного правоотношения, и защищаться он будет абсолютным образом, то есть против нарушения со стороны любого лица. Исходя из этого неприменимость в нашем случае правил гл. 20 ГК Российской Федерации ничуть не опровергает такое качество вещных прав, как их абсолютная защита" Латыев А.Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав [Текст]// Юрист. - 2008. - № 4. - С. 24-25..

На первый взгляд, таким образом можно решить указанную проблему. Но соответствует ли закону обращение в целях защиты права непосредственно к ст. 12 ГК РФ, фактически минуя главу 20 ГК РФ, посвященную именно защите права собственности и других вещных прав? В силу ч. 4 ст. 216 ГК РФ вещные права лиц, не являющихся собственниками, защищаются в порядке ст. 305 ГК РФ. Но как мы установили ранее, из содержания ст. 305 следует, что она не регулирует защиту сервитутов. Получается, что ч. 4 ст. 216 ГК РФ отсылает сервитуария в "никуда". Но сервитут является правом, к тому же вещным, а любое право должно обеспечиваться соответствующей защитой (ч. 1, 2 ст. 1, ст. 8, 10-12 ГК РФ). Это системообразующее положение является незыблемым. Следовательно, неупоминание в главе 20 ГК РФ о защите сервитутов вовсе не значит, что сервитуты ее лишены, это противоречило бы самой сути права.

Таким образом, нет препятствий для судебной защиты сервитуарием своего нарушенного права, если он захочет восстановить его с помощью средства защиты, непосредственно предусмотренного нормой, содержащейся в абз. 3 ст. 12 ГК РФ. В пользу этого свидетельствует тот факт, что ст. 12 ГК РФ является одной из основополагающих в отношении защиты права и непосредственно закрепляет защитные возможности, предоставленные гражданским правом России управомоченным субъектам.

Исходя из изложенного, представляется необходимым внести изменения в ст. 304 ГК РФ с тем, чтобы право негаторного иска напрямую предоставлялось сервитуарию не по критерию владения им защищаемой вещью, а по критерию наличия вещного права, подвергнувшегося нарушению или угрозе нарушения. Причем характер нарушения должен быть таков, чтобы восстановление права происходило с помощью защитного механизма, предусмотренного ст. 304 ГК РФ.

Заключение

Способы защиты и восстановления нарушенного права собственности различны, избрание конкретного способа зависит от характера нарушенного права. В частности, многовековая юридическая традиция сформировала целую систему судебных исков, важнейшее место среди которых занимают вещно-правовые. Они направлены непосредственно на защиту права собственности как абсолютного субъективного права, которому противостоит неопределенное количество третьих лиц, непосредственно не состоящих с собственником в конкретных правоотношениях. У собственника нет каких-либо обязательств перед ними, и любое нарушение его права собственности, т.е. прав владения, пользования и распоряжения вещью, подлежит пресечению. Инструментом для этого являются иски: об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск); об устранении нарушений, не связанных с лишением владения (негаторный иск); о признании права собственности.

1) Перечень вещных прав закрепленных в законе в ст. 216 ГК РФ является не исчерпывающим, в ней перечислены только основные вещные права. Многие вещные права остались за рамками данной статьи. Следует дополнить статью 216 вещными правами, названными в законе сделав перечень ограниченных вещных прав исчерпывающим, что позволит избежать неоднозначного толкования закона.

2) Добросовестный приобретатель защищен от виндикационного и реституционного исков. Однако как показало изучение проблемы сам в полной мере не может использовать все способы гражданско-правовой защиты приобретенной недвижимости. Таким образом, главная проблема защиты права собственности добросовестного приобретателя состоит в том, чтобы применяемые средства защиты были оптимально пригодны и соразмерны. При их рассмотрении выявлено только несколько это: признание права, обжалование действий и решений государственных органов, самозащита.

Гражданский кодекс Российской Федерации, возможно, дополнить нижеприведенной статьей 234-1:

«1. Лицо, у которого в соответствии со статьей 302 настоящего Кодекса не может быть истребовано движимое имущество, признается собственником такого имущества.

Лицо, владеющее недвижимым имуществом на основании иного права, чем право собственности (добросовестный арендатор, залогодержатель и другие), вправе защищать свое владение на условиях, указанных в статье 302 настоящего Кодекса.

3) В Гражданском кодексе однозначно он не решен вопрос о гражданско-правовом режиме неправомерно отчужденной вещи, что порождает массу негативных последствий, главным из которых является фактическое выбытие вещи из гражданского оборота. Наилучшим решением, очевидно, является введение института государственной регистрации факта владения за ответчиком, если собственнику отказано в виндикационном иске. Заявление собственником виндикационного иска в этом случае будет иметь своей целью не только истребование имущества, но и перенесение всех обременений, вытекающих из владения имуществом, на ответчика, если истребовать имущество окажется невозможным.

Кроме того, необходимо внести некоторые изменения в ГК РФ, а именно:

- дополнить п. 2 ст. 218 фразой: "Оно возникает у добросовестного приобретателя при наличии предусмотренных ст. 302 оснований для отклонения иска собственника";

- дополнить п. 1 ст. 235 словами: "...в частности, когда имущество не может быть истребовано собственником по основаниям, предусмотренным ст. 302".

4) Одна из характерных черт вещных прав, закрепленная в ст. 216 ГК РФ, заключается в возможности их защиты с помощью особых вещно-правовых исков. Вообще защищенность является имманентно присущим всякому субъективному праву качеством, делая реальной его осуществимость. Формы и способы защиты могут быть самыми разными.

Правила гл. 20 ГК РФ сформулированы, в первую очередь, применительно к праву собственности, и лишь п. 4 ст. 216 и корреспондирующая ему ст. 305 ГК распространены на другие вещные права.

В то же время необходимо отметить, что содержание правил названной главы предопределено спецификой вещных прав, а потому можно сделать еще один вывод: правила гл. 20 ГК применимы только и исключительно к защите вещных прав и не могут применяться для защиты других гражданских прав. Проведенное исследование защиты сервитутных прав, быть может, позволяет сделать следующий принципиально важный для обсуждаемой проблемы вывод, заключающийся в том, что далеко не всякое вещное право защищается по правилам гл. 20 ГК РФ. Ст. 305 ГК РФ следует изложить в следующей редакции: «Права, предусмотренные статьями 301 - 304 настоящего Кодекса, принадлежат также лицу, хотя и не являющемуся собственником, но владеющему имуществом на праве пожизненного наследуемого владения, хозяйственного ведения, оперативного управления либо по иному основанию, предусмотренному законом или договором. Это лицо имеет право на защиту его владения также против собственника. Кроме этого защищать свои права он может любым способом предусмотренным ст. 12 ГК РФ».

5) Следует признать несовершенство конструкции ст. 302 ГК РФ. Доказывание добросовестным приобретателем «добросовестности» при приобретении недвижимого имущества, истребуемого собственником по виндикационному иску, либо доказывание собственником «недобросовестности» приобретателя осуществляется прежде всего посредством представления доказательства обращения или, напротив, необращения к ЕГРП за сведениями о собственнике недвижимости.

Предлагается дополнить ст. 302 ГК РФ ч.4 следующего содержания: «Право собственности и иные зарегистрированные права на недвижимое имущество, приобретенные от лица, не имевшего указанного права, о чем добросовестный приобретатель не знал и на основании информации, предоставляемой из единого государственного реестра, не мог знать, указанные права остаются в силе (бесповоротность прав), хотя бы по судебному решению была впоследствии признана неуправомоченность отчуждателя».

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. от 12.12.1993 г. // Российская газета. - 1993. - № 237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: [Федеральный закон № 51-ФЗ, принят 30.11.1994 г., по состоянию на 30.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: [Федеральный закон № 14-ФЗ, принят 25.12.1996 г., по состоянию на 14.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: [Федеральный закон № 146-ФЗ, принят 26.11.2001 г., по состоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4552.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 138-ФЗ, принят 14.11.2002 г., по состоянию на 25.11.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 95-ФЗ, принят 24.07.2002 г., по состоянию на 03.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3012.

7. Жилищный кодекс российской федерации [Текст]: [Федеральный закон № 188-ФЗ, принят 29.12.2004 г., по состоянию на 23.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1 (часть 1). - Ст. 14.

8. Об исполнительном производстве [Текст]: [Федеральный закон № 229-ФЗ, принят 02.10.2007 г., по состоянию на 30.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2007. - № 4. - Ст. 4849.

9. Земельный кодекс Российской Федерации [Текст]: [Федеральный закон № 136-ФЗ, принят 25.10.2001 г., по состоянию на 30.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 44. - Ст. 4147.

10. Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан [Текст]: [Закон РФ № 4866-1, принят 27.04.1993 г., по состоянию на 14.12.1995] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 19. - Ст. 685.

11. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст]: [Федеральный закон № 122-ФЗ, принят 21.07.1997 г., по состоянию на 30.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594.

12. О несостоятельности (банкротстве) [Текст]: [федер. закон № 127-ФЗ, принят 26.10.2002 г. по состоянию на 01.12.2007] // СЗ РФ. - 2002. - № 43. - Ст. 4190.

13. Об ипотеке (залоге недвижимости) [Текст]: [Федеральный закон № 102-ФЗ, принят 16.07.1998 г., по состоянию на 30.12.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400.

14. О приватизации государственного и муниципального имущества [Текст]: [Федеральный закон № 178-ФЗ, принят 21.12.2001 г., по состоянию на 24.07.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 4. - Ст. 251.

15. О крестьянском (фермерском) хозяйстве [Текст]: [Федеральный закон № 74-ФЗ, принят 11.06.2003 г., по состоянию на 13.05.2008] // СЗ РФ. - 2003. - № 24. - Ст. 2249.

16. Об исполнительном производстве [Текст]: [федер. закон № 127-ФЗ, принят 02.10.2007 г. по состоянию на 13.05.2008]// Собрание законодательства РФ.-2007.- № 41.- ст. 4849.

17. Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе[Текст]. М., Госполитиздат, 1955. - 300 с.

18. Алексеев С.С. Общая теория права [Текст]. Т. 2 . М., Юрид. лит. 1982. - 803 с.

19. Амелина Н.Е. Особенности иска о признании права собственности гражданина на земельный участок [Текст] // Цивилист. - 2008. - № 2. - С.18.

20. Ахметьянова З.А. Правовой статус имущества юридических лиц [Текст]: Автореф. канд. юрид. наук. М., 1997. - С. 29.

21. Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав[Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук . Ульяновский государственный университет. Институт права и государственной службы. Ульяновск, 2001.- С.12.

22. Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав [Текст] // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6: Сб. статей / Под ред. О.А. Шилохвоста. М., 2003. - С. 145.

23. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав [Текст]// Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. Саратов, 1971. - С. 36.

24. Беляцкин С.А. Возмещение морального (неимущественного) вреда [Текст]. М., Статут, 2005. - 223 с.

25. Богданова Е.Е. Защита гражданских прав нотариусом [Текст]// Нотариус. -2006. - № 1.- С.30.

26. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность [Текст]. М., Юрид. лит. 1976. - 573 с.

27. Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав [Текст]// Механизм защиты субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. Ярославль, 1990. - С. 16.

28. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник [Текст]. М., Юристъ, 1998. - 887 с.

29. Глуховская Э. Осторожно: долевая собственность, или сосед-рейдер [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 46. - С. 7.

30. Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, изд. 1906 [Текст]. М., Статут. 2004.- 325 с..

31. Гражданское право [Текст]. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. - 755 с.

32. Гражданское право: [Текст]Учебник. Часть первая / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1997. - 813 с.

33. Гражданское право: Учебник [Текст]/ Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., Проспект, 1999. - 784 с.

34. Гражданское право: Учебник. Т. 1 [Текст]/ Под ред. Е.А. Суханова. М., Юристъ.1999. - 823 с.

35. Гражданское право: Учебник. Т. 1[Текст]/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект, 1999. - 681 с.

36. Гражданское право: Учебник. Часть первая [Текст]/ Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2007. - 712 с.

37. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав [Текст]// Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. - 717 с.

38. Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав [Текст]// Журнал российского права. - 2007. - № 10. - С. 22.

39. Емелькина И.А. Вещные права на жилые и нежилые помещения: приобретение и защита [Текст]. М.: Юристъ, 2008. - 260 с.

40. Ерохова М.А., Ширвиндт А.М. Тонкости виндикации [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 43. - С. 7.

41. Живихина И.Б. Самозащита права собственности - мера охраны или форма защиты? [Текст] // Арбитражный и гражданский процесс. - 2008. - № 1. - С. 17.

42. Зевайкина А. Иски о признании права собственности [Текст].// Российская юстиция. - 2007. - № 8. - С. 43.

43. Иванов О.В. Защита гражданских прав как правовой институт и как научная проблема [Текст]// Вопросы советского государства и права: Труды Иркутского ун-та. T. XLV. Сер. юрид. Вып. 8. Ч. 3. Иркутск, 1967. - C. 47 - 48.

44. Иоффе О.С. Советское гражданское право [Текст]. В 2 т. Т.1. Л., Юрид. лит. 1958. - 773 с.

45. Комаров В.А. Конституционно-правовые аспекты собственности [Текст] // Законодательство и экономика. - 2008. - № 6. - С. 25.

46. Комментарий к ГК РФ части первой [Текст]/ Отв. ред. O.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное). - 835 с.

47. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой [Текст] / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., Юристъ,2004. - 734 с.

48. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей [Текст]/ Под ред. М.И. Брагинского. М., Юрайт, 1995. - 256 с.

49. Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве [Текст]. СПб., Юридический центр пресс, 2001. - 202 с.

50. Копылов А.В. Вещные права на землю [Текст]. М., Юристъ, 2000.- 180 с.

51. Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты [Текст] // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. - С. 86 - 88.

52. Косарев И.Э. Право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом (Сервитуты) [Текст] // Правоведение. - 2006. - № 3. - С. 109.

53. Кривцов А.С. Абстрактный и материальные обязательства в римском и современном гражданском праве [Текст]. М.: Статут, 2003. - 381 с.

54. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов [Текст]. М., Юристъ, 2000. - 992 с.

55. Латыев А.Н. Вещно-правовые способы в системе защиты гражданских прав [Текст]// Юрист. - 2008. - № 4. - С. 24-25.

56. Мейер Д.И. Русское гражданское право [Текст]. М., Статут, 2003. - 666 с.

57. Минеев О.А. Гражданско-правовые способы защиты вещных прав [Текст] // Свобода, право, рынок. Волгоград, 2001. - 534 с.

58. Минеев О.А. Способы защиты гражданских прав [Текст]: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. - С. 16.

59. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима [Текст]. М.: Статут, 2003. - 671 с.

60. Певницкий С.Г. Некоторые аспекты реализации собственником помещений в многоквартирных домах права на защиту [Текст]// Научные труды Российской академии юридических наук. Т. 2. М., Статут, 2006. - 240 с.

61. Певницкий С.Г. О системе защиты права собственности на недвижимое имущество [Текст]// Юридический мир. - 2006. - № 3. - С.13.

62. Позднякова Р.Б. Триада правомочий собственника [Текст] // История государства и права. - 2006. - № 1. - С. 31.

63. Покровский И.А. История римского права [Текст]. М.: Статут, 2004. - 769 с.

64. Потапова Н.С. Вещные и обязательственные права граждан на жилые помещения[Текст]: Автореф. канд. юрид. наук. М., 2006. - С. 28.

65. Римское частное право: Учебник [Текст] / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004. - 526 с.

66. Рощев О.Д. Разрешение споров в гражданском праве [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 4. - С. 5.

67. Рыбалов А.О. Ограниченные вещные права; проблемы определения [Текст]// Закон. - 2007. - № 2. - С. 115 - 124.

68. Самсонова Л.В. Вещные права учреждений профессионального образования [Текст]: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. -С. 20.

69. Санфилиппо Ч. Курс римского частного права [Текст]. М., Статут, 2002. - 240 с.

70. Свердлык Г.А., Страунинг Е.Л. Понятие и юридическая природа самозащиты гражданских прав [Текст]// Государство и право. - 2007. - № 5. - С. 22.

71. Скловский К.И. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах [Текст] // Хозяйство и право. - 2005. - № 1. - С. 54.

72. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве [Текст]. М., Дело, 2002- С. 621 с.

73. Советское гражданское право. В 2 ч. [Текст]/ Под ред. В.A. Рясенцева. Ч. II. М.: Юрид. лит., 1986. - 890 с.

74. Советское гражданское право. Т. 1 [Текст]/ Под ред. О.А. Красавчикова. М., Наука, 1985. - 810 с.

75. Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве [Текст]// Журнал российского права. - 2006. - № 12. - С. 42 - 50.

76. Суханов Е.А. Общие положения о праве собственности и других вещных правах [Текст]// Хозяйство и право. - 1995. -№ 6. -С. 43 - 46.

77. Суханов Е.А. Ограниченные вещные права [Текст]// Хозяйство и право. - 2005. - № 1. -С. 7.-С.12.

78. Суханов Е.А. Право собственности [Текст] // Экономика и жизнь. - 2007. - № 25. - С. 9.

79. Сырых В.М. Теория государства и права [Текст]. М., Норма, 1998. - 672 с.

80. Тархов В.А. Гражданское право. Курс. Общая часть. Уфа [Текст]: Уфимский юридический институт МВД РФ, 1998. - 702 с.

81. Теория государства и права: Курс лекций [Текст]/ Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., Юрайт, 2001.- 760 с.

82. Толстой Ю.К. Проблема обеспечения субъективных гражданских прав [Текст]// Вестник МГУ. - 1992. - № 3. - С. 22.

83. Тужилова-Орданская Е.М. Гражданско-правовая защита права на недвижимость [Текст] // Гражданское право. - 2008. - № 2. - С. 15.

84. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении [Текст]. М., Юрид. лит.1974. - 135 с.

85. Халфина Р.О. Право личной собственности граждан СССР [Текст]. М., Юрид. лит. 1955. - 199 с.

86. Хвостов В.М. Система римского права [Текст]. М., Юристъ, 1996. - 521 с.

87. Цыбуленко З. Сделки с недвижимостью и их регистрация [Текст]. // Хозяйство и право. - 2007. - № 2. - С. 45.

88. Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя [Текст]// Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. - 540 с.

89. Шевцов С.Г. Проблема конкуренции способов защиты вещных прав [Текст] // Арбитражный и гражданский процесс. - 2008. - № 10. - С. 26.

90. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права[Текст]. Тула: Автограф, 1999. - 520 с.

91. Щенникова Л.В. Вещное право[Текст]: Учеб. пособие. Пермь, 2001. - 179 с.

92. Эрделевский А.М. О защите прав титульного владельца [Текст] // Закон. - 2004. - № 2. - С. 33.

93. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г.] // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1996. - № 9. - С. 9.

94. О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав [Текст]: [Постановление Пленума ВАС РФ № 8 от 25.02.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 10. - С. 14-16.

95. Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав [Текст]: [Информационное письмо Президиума ВАС РФ № 13 от 28.04.1997 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 7. - С. 35.

96. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 11 ноября 2001 г. № 71-Г010-64//Бюллетень Верховного Суда РФ.- № 6.- 2002.- С.30.

97. Определение Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2000 г. № 78-Г00-61//Бюллетень Верховного Суда РФ.- № 5.- 2001.- С.30.

98. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 4 апреля 2001 г. № 294пв-2000пр//Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002.- № 4.- С.34.

99. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2000 г. № 6615/99 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.- 2000. - № 4.- С.25.

100. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2004 г. № 9734/04// Вестник ВАС РФ.- № 4.-2005.- С.11.

101. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 августа 2001 г. № 760/01 //Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2001. - № 11. - С.34.

102. Дело № 2-395 из архива Челно-Вершинского суда Самарской области

103. Дело № 2-376 из архива Челно-Вершинского суда Самарской области