Защита прав предпринимателя в условиях государственного контроля

Предпринимательская деятельность - по гражданскому законодательству РФ самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).

При анализе данного понятия можно выделить следующие его признаки:

Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли. Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества.

В законодательном регулировании был разрешен вопрос: прибыль от какой деятельности считается полученной от предпринимательства. Его объектом согласно ГК является пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Действительно, по общему правилу предприниматели получают прибыль от реализации товаров и услуг. Несколько абстрактнее выглядит понятие “прибыль от пользования имуществом”. Если рассматривать его буквально и в системе с нормами части второй ГК, то договоры займа, подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счета, хранения, поручения, комиссии, доверительного управления имуществом и некоторые другие договоры с элементом прибыли не вправе заключать гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя Козлова Н.В. Организационные формы предпринимательства: достоинства и недостатки // Законодательство. - 1997. - № 2. - С. 18..

Однако не вполне точно и понятие “прибыль от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг”. Нередки случаи, когда гражданин реализует бывшие в употреблении и даже новые товары, ранее приобретённые для личного потребления (без цели перепродажи), в связи с отпадением надобности в них (например, излишки строительных материалов при сооружении индивидуального жилого дома). Такая продажа может осуществляться достаточно длительный период или по частям, что вполне возможно истолковать как систематичность. Ввиду того, что при продаже гражданин преследует цель получить доход (прибыль), его также можно счесть нарушителем закона, так как он не зарегистрировался в качестве предпринимателя Жеребцов А.П. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства // Журнал Российского права. - 2004. - № 2. - С. 45..

Многие граждане от случая к случаю производят мелкие работы по договорам подряда или поручения за плату. В силу законодательной неопределенности по данному вопросу налоговые инспекции не могут объяснить, почему на практике к “арендодателям” имущества предъявляют требования о государственной регистрации в качестве предпринимателей, а к “подрядчикам” - нет, хотя по признакам предпринимательства, указанным в ст. 2 ГК, их деятельность часто совпадает Сюбарева И.Ф. Традиции предпринимательства в истории России // Предпринимательское право. - 2007. - № 3. - С. 22..

По мнению А.П. Жеребцова существует вид экономической деятельности, не являющийся предпринимательством, которым вправе систематически заниматься все лица без разрешения, а граждане без регистрации, и имеющий главной целью извлечение прибыли. Это инвестиционная деятельность, т. е. вложение инвестиций (денежных средств, недвижимости, иного имущества, имущественных прав, интеллектуальной собственности) в объекты предпринимательской и других видов экономической деятельности для получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Инвестор получает доход от владения, пользования и распоряжения объектами и результатами инвестиций. Жеребцов А.П. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства // Журнал Российского права. - 2004. - № 2. - С. 46.

Вторым признаком предпринимательской деятельности является систематичность её осуществления. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что “систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся”, а законодатель применительно, например, к трудовому праву полагает систематическими нарушениями трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания (то есть в соответствии с п. 3 ст. 33 ТК РФ в понятие “систематичности” укладывается событие, произошедшее хотя бы два раза).

Вполне естественно, что в условиях подобной неопределенности толкование этого признака и вытекающих последствий будет различаться у гражданина и заинтересованных государственных органов. В данном случае сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер. А органы, осуществляющие государственное регулирование, ставят собственника - не предпринимателя в худшее положение по сравнению с зарегистрированным лицом.

Следующий (третий) бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы. Однако всё-таки законодатель никак не разъясняет: что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Так С.З. Жалинский считает, что риск - понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как “возможный отрицательный результат деятельности” Жилинский С. З. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право): курс лекций. - М., Норма-Инфра-М. 1998. - С. 50.. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью не востребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Существенным упущением законодателя в понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе, можно считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. - М., Статут. 1998. - С. 61.. Отсутствие этого признака не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

Гражданин-предприниматель должен открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал, специалист. Интересно в этом плане определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса США: “Коммерсант - это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций и товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом” Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки. // Хозяйство и право. -1997. - № 3. - С. 78-79..

Вместе с тем не всякая деятельность считается предпринимательской.

Так, определением Автозаводского районного суда отказано в принятии заявления отделения Пенсионного фонда РФ по Самарской области к Е. о взыскании страховых взносов.

Судебная коллегия по гражданским делам определение отменила, указав следующее.

Вывод суда о том, что исковые требования о взыскании страховых взносов в бюджет Пенсионного фонда должны быть предъявлены налоговой инспекцией по месту нахождения нотариальной конторы, а не отделением Пенсионного фонда, нельзя признать правильным.

Ответчиком в данном случае является нотариус Е., занимающаяся частной практикой по осуществлению нотариальных действий, а нотариальная деятельность в соответствии с основами законодательства о нотариусе не является предпринимательской. С учетом этих обстоятельств нотариус по уплате страховых взносов является физическим лицом, и иск был правильно предъявлен по месту се жительства в суд общей юрисдикции Судебная практика Самарского областного суда. - Самара. - 2003. - С. 37..

В качестве последнего признака предпринимательской деятельности законодатель в ст.2 ГК выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При смысловой верности этого признака он весьма неточно расположен юридико-технически. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.

Данная формулировка ст.2 Кодекса противоречит п.4 ст.23 ГК, где все же признается незаконной (без регистрации) деятельность по извлечению предпринимательской прибыли.

Таким образом, предпринимательской признается деятельность лица зарегистрированного в этом качестве предпринимателя в установленном порядке физическое лицо (гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин, лицо без гражданства), осуществляющего предпринимательскую деятельность непосредственно от своего имени, без образования для этой цели юридического лица и своим самостоятельным трудом), которое в этих целях действует самостоятельно, если обладает полной дееспособностью, и с согласия законного представителя, если дееспособность этого лица ограничена в силу возраста или закона.

1.2 Понятие индивидуального предпринимателя в современном российском праве

Индивидуальным предпринимателем по российскому законодательству может быть гражданин. ГК РФ использует термин «гражданин» для обозначения любого физического лица - субъекта гражданского права. В гражданских правоотношениях в качестве физических лиц выступают не только граждане России, но и иностранные граждане и лица без гражданства (апатриды) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Садикова О.Н. издание третье, исправленное, дополненное и переработанное - М., Инфра-М. 2005. - С. 89..

Формально-юридические определения соответствующих понятий установлены законом от 31.05.2002 г. «О гражданстве Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 22. - Ст. 2031..

Гражданами Российской Федерации являются: а) лица, имеющие гражданство Российской Федерации на день вступления в силу указанного Федерального закона (т.е. на 1.07.2002 г.); б) лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации в соответствии с этим Федеральным законом (ст. 5).

Иностранный гражданин -- лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства (ст. 3).

Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст. 3).

Статус иностранных граждан и лиц без гражданства (апатридов) в Российской Федерации определяется ФЗ от 25.07.2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3032. и иными федеральными законами. Как следует из содержания ст. 2 и 4 указанного Федерального закона, иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Здесь речь идет прежде всего о случаях ограничений ряда избирательных и трудовых прав, запретах на нахождение на государственной и муниципальной службе, на военной службе по призыву, на занятие деятельностью, допуск к которой иностранцев и апатридов ограничен федеральным законом. Участие иностранных граждан в некоторых земельных и жилищных правоотношениях ограничено федеральными законами Тихомиров М.Ю. Комментарий к новому Жилищному кодексу Российской Федерации. - М., Изд. Тихомирова М.Ю. 2005. - С. 57.. Сфера же предпринимательства для иностранных граждан и лиц без гражданства в России является в основном открытой Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Мозолина В.П., Малеиной М.Н. - М., Норма. 2004. - С. 111..

Из сказанного следует первый признак индивидуального предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица: в таком качестве в равной мере могут выступать граждане России, иностранные граждане, лица без гражданства (апатриды).

Однако это положение касается не всех физических лиц. Гражданин (физическое лицо) для участия в гражданских правоотношениях, в том числе и в сфере предпринимательства, должен обладать правосубъектностью, т.е. определенными качествами, необходимыми для того, чтобы иметь права и нести обязанности, предусмотренные нормами соответствующей отрасли права. В отличие от юридических лиц, гражданская правосубъектность которых связана с наличием правоспособности, гражданская правосубъектность физических лиц определяется не только с их правоспособностью, но и с дееспособностью. Дадим краткую характеристику этих понятий.

Правоспособность в общей теории права рассматривается, как признаваемая государством принципиальная возможность лица обладать субъективными правами и нести юридические обязанности, т.е. быть субъектом права. В отличие от дееспособности, правоспособность сама по себе не предполагает реализации этих прав и обязанностей своими действиями, а выражает лишь возможность обладания ими Семеусов В. Особенности статуса индивидуального предпринимателя // Российская юстиция. - 2003. - № 3. - С. 31.. Гражданское право, где категория правоспособности особенно развита, различает правоспособность гражданина и правоспособность юридического лица.

Правоспособность гражданина -- это его способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность). Она признается в равной мере за всеми гражданами. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью (ст. 17 ГК РФ).

Содержание правоспособности гражданина в общем виде определено в ст. 18 ГК РФ: граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права Пятков Д.В. Формирование правосубъектности предпринимателя//Журнал российского права. - 2006. - №1. - С. 66..

Так, Общество с ограниченной ответственностью "Управление ремонта скважин - Самара" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Самарской области от 14 мая 2004 г. N 06-10/214 о привлечении к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 23625 руб., доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 118125 руб., пени в сумме 39142 руб. 49 коп., а также о признании недействительным требования Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Сергиевскому району Самарской области от 14 мая 2004 г. N 06-10/214-05692 об уплате налога.

В связи с реорганизацией Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Сергиевскому району Самарской области заменена на Межрайонную инспекцию Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 17 по Самарской области.

В порядке ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для участия в деле в качестве свидетеля привлечен Предприниматель без образования юридического лица Комаров А.А.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 августа 2004 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Оспаривая судебные акты по делу, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что Общество, выплачивая доходы Комарову А.А. за выполнение им химической стирки одежды работников (деятельность, которая не указана в свидетельстве о государственной регистрации Комарова А.А. в качестве предпринимателя), является налоговым агентом и обязано исчислять, удерживать и уплачивать сумму налога.

При этом из материалов дела следует, что 19 июля 1995 г. Администрацией Сергиевского района Самарской области Комаров А.А. зарегистрирован в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица (свидетельство N 187), с 8 октября 1996 г. состоит на налоговом учете в Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Сергиевскому району Самарской области.

26 декабря 2001 г. Обществом был заключен договор № 108-УРС, 31 декабря 2002 г. заключен договор № 00058/УРС с Предпринимателем (а не физическим лицом) Комаровым А.А.

При этом, как правомерно отметил суд первой и апелляционной инстанций, перечень видов деятельности, указанных в свидетельстве о регистрации индивидуального предпринимателя, не ограничивает право предпринимателя согласно действующему законодательству осуществлять предпринимательскую деятельность в отношении иных видов деятельности; осуществление определенного вида деятельности, не указанного в свидетельстве, не является безусловным основанием для признания такой деятельности не предпринимательской Извлечение из постановления ФАС Поволжского округа от 13 января 2005 года по делу дело № А55-7144/04-44 // Вестник ВАС РФ. - 2006. - №1. - С. 20..

Следует отметить, что содержание гражданской правоспособности отнюдь не ограничивается перечнем прав, установленных в ст. 18 ГК РФ. Здесь названы лишь наиболее важные, с позиций законодателя, права и обязанности. Гражданину может принадлежать и множество других имущественных и личных неимущественных прав, прямо не запрещенных правовыми актами и не противоречащих общим началам гражданского права. Например, наряду с индивидуальной предпринимательской деятельностью гражданин может заниматься и иными видами деятельности (трудовой, творческой и др.), не запрещенными законом, совершать любые сделки, не противоречащие законодательству Архипов Д.А. Распределение риска в договорных обязательствах с участием предпринимателей // Журнал российского права. - 2005. - № 3. - С.74..

Поэтому правоспособность гражданина в принципе является общей, универсальной, не ограниченной. Она может быть ограничена только в случаях и порядке, установленных законом (п. 1 ст. 22 ГК РФ). Примером подобных ограничений общего характера может служить установление в ГК РФ границ дозволенного поведения при осуществлении гражданских прав. Так, не допускаются действия граждан (в том числе индивидуальных предпринимателей) и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в других формах. Не допускаются использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (ст. 10). Примером более частных ограничений правоспособности гражданина является ограничение коммерческой правоспособности индивидуального предпринимателя, о чем подробнее будет сказано ниже.

В силу обладания гражданской правоспособностью любой гражданин имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность, но не всякий способен реализовать это право Мамай В. Правовой режим гражданина - предпринимателя // Хозяйство и право. - 2003. - № 12. - С. 23.. Иными словами, для самостоятельной реализации всего объема своей правоспособности гражданин должен обладать дееспособностью.

Согласно ст. 21 ГК РФ дееспособность гражданина -- это его способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность). Наиболее существенными элементами содержания дееспособности граждан является возможность самостоятельного заключения сделок (сделкоспособность) и возможность нести самостоятельную имущественную ответственность (деликтоспособность). В отличие от правоспособности, дееспособность связана с совершением гражданином волевых действий, что предполагает достижение определенного уровня психической зрелости. В качестве критерия достижения гражданином возможности собственными действиями приобретать права и нести обязанности закон предусматривает возраст Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 1. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. - М., ТК Велби. 2003. - С. 117, 119..

Не могут быть субъектами индивидуального предпринимательства малолетние, т.е. несовершеннолетние, не достигшие 14 лет. Они не обладают такими важнейшими составными частями дееспособности, как сделко-способность и деликтоспособность: согласно общему правилу ст. 28 ГК РФ, за малолетних сделки могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны (за исключением ряда мелких сделок, указанных в п. 2 данной статьи); эти же лица несут имущественную ответственность по всем без исключения сделкам малолетнего и отвечают за вред, причиненный малолетними Аксенчук Л.А. Правоспособность несовершеннолетнего в сфере предпринимательской деятельности // Законодательство. - 2001. - № 12. - С. 27..

По таким же причинам не может быть индивидуальным предпринимателем и гражданин, признанный судом недееспособным в порядке, установленном ГПК РФ: от имени указанного гражданина все сделки совершает его опекун (ст. 29 ГК РФ).

По общему правилу, гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия (по достижении 18-летнего возраста). Предусмотрены два исключения из этого правила, допускающие возникновение полной дееспособности и в более раннем возрасте.

Во-первых, в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет.

Во-вторых, ГК РФ ввел новое понятие, не использовавшееся ранее в гражданском законодательстве России, -- эмансипация (объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным). Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, либо с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства -- с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия -- по решению суда (ст. 27 ГК РФ). После объявления несовершеннолетнего полностью дееспособным он самостоятельно несет имущественную ответственность по своим обязательствам.

Несовершеннолетние, т.е. лица в возрасте от 14 до 18 лет, вправе совершать ряд сделок, указанных в п. 2 ст. 26 ГК РФ, самостоятельно, а все остальные сделки -- с письменного согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей или попечителя). Сделка, совершенная таким несовершеннолетним, действительна также при ее последующем письменном одобрении названными лицами (п. 1 ст. 26 ГК РФ). По указанным сделкам несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет несут самостоятельную имущественную ответственность; за причиненный ими вред такие несовершеннолетние отвечают в соответствии со ст. 1074 ГК РФ (как правило, на общих основаниях). Следовательно, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе, с согласия его законных представителей, совершать сделки в качестве индивидуального предпринимателя, но это не означает, что он обладает дееспособностью в полном объеме. Поэтому помимо прочих документов, при государственной регистрации несовершеннолетних в качестве индивидуальных предпринимателей в регистрирующий орган представляется нотариально удостоверенное согласие их родителей или иных законных представителей на осуществление предпринимательской деятельности Ткачев В.Н. Признание недействительной государственной регистрации юридического лица или физического лица - индивидуального предпринимателя // Налоги (журнал). - 2007. - № 1. - С. 16..

Предпринимательство вырабатывает навыки самостоятельного труда, способствует формированию инициативной, свободной, всесторонне развитой и ответственной личности, обеспечивает занятость подростков, рост материального благосостояния несовершеннолетних и их семей. Однако законным представителям вряд ли стоит ограничиваться только общим согласием на осуществление несовершеннолетним предпринимательской деятельности, представляемым для государственной регистрации: оно не заменяет письменного согласия на совершение конкретных сделок, необходимого в соответствии со ст. 26 ГК РФ. Полезно помнить также об обязанностях законных представителей по воспитанию несовершеннолетних, защите их прав и законных интересов.

Никто не может быть ограничен в дееспособности иначе, как в случаях и порядке, установленных законом (п. 1 ст. 22 ГК РФ). Например, ГК РФ допускает ограничение судом дееспособности гражданина, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение. Над таким гражданином устанавливается попечительство. Совершать мелкие бытовые сделки этот гражданин вправе самостоятельно, а все другие сделки - только с согласия попечителя. Получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими гражданин, дееспособность которого ограничена судом, тоже может лишь с согласия попечителя. Это означает, что сделкоспособность такого гражданина ограничена. Что же касается его деликтоспособности, то он самостоятельно несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и за причиненный им вред (ст. 30 ГК РФ). Следовательно, совершеннолетний гражданин, дееспособность которого ограничена судом в порядке, установленном ГПК РФ, может выступать в гражданских правоотношениях в качестве индивидуального предпринимателя, но лишь с согласия попечителя. Формально юридически такая возможность существует, однако реализовать ее на практике проблематично.

Так, существует мнение, что «стать индивидуальным предпринимателем может лицо, обладающее полной дееспособностью» Залесский В.В. Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». - М., Изд. Тихомирова М.Ю. 2003. - С. 139.. Некоторые авторы, разделяющие в целом эту точку зрения, акцентируют внимание на том, что предпринимателями могут быть физические лица, «не ограниченные в установленном федеральным законом порядке в дееспособности» Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель: практическое пособие. - 6-е изд., перераб. и доп. - М., Дашков и К. 2003. - С. 16. (т.е. не ограниченные в дееспособности по основаниям, установленным ст. 30 ГК РФ). Такая позиция объяснима, если исходить из буквального толкования норм подп. «з» п. 1 ст. 22 ФЗ от 8.08.2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 33 (Ч. I). - Ст. 3431.. Однако вряд ли с ней можно согласиться, имея в виду рассмотренные нами выше нормы ГК РФ, не запрещающие участие в индивидуальном предпринимательстве, с согласия законных представителей: а) любых несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет (не эмансипированных и не вступивших в брак до достижения 18-летнего возраста) и б) совершеннолетних граждан, ограниченных судом в дееспособности по основаниям, указанным в ст. 30 ГК РФ, и в порядке, установленном ГПК РФ.

Многие авторы в определении понятия «индивидуальный предприниматель» для характеристики его личности используют словосочетание «дееспособный гражданин» Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Губин Е.Л., Лахно П.Г. - М., Норма. 2003. - С.174., но затем поясняют, что граждане, ограниченные в дееспособности, вправе заниматься предпринимательской деятельностью с согласия попечителя Там же. - С. 176.. Данная позиция, которая совпадает с нашей, представляется более юридически корректной, поскольку она основана на нормах ГК РФ.

Приведенные рассуждения позволяют сформулировать второй признак индивидуального предпринимателя, связанный с его дееспособностью: индивидуальными предпринимателями могут быть: а) полностью дееспособные граждане (достигшие 18 лет или вступившие в брак ранее этого возраста, а также несовершеннолетние с 16 лет, прошедшие процедуру эмансипации в соответствии со ст. 27 ГК РФ); б) ограниченно дееспособные граждане (несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, а также совершеннолетние граждане, ограниченные судом в дееспособности в установленном порядке), с согласия законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя.

Индивидуальным предпринимателем может быть признан зарегистрированный в этом качестве в установленном порядке гражданин, который будет непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность Руднев А. Предпринимательская деятельность гражданина // Бизнес-адвокат. - 2000. - № 13. - С. 18.. Непосредственное осуществление гражданином указанной деятельности состоит в том, что он выступает в качестве индивидуального предпринимателя от своего имени, без образования для этих целей юридического лица, и своим трудом.

В соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленным ФЗ от 15.11.1997 г. «Об актах гражданского состояния» Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 47. - Ст. 534.. Приобретение прав и обязанностей под именем другого лица не допускается. Таким образом, имя гражданина -- индивидуального предпринимателя (т.е. его фамилия, собственно имя и, как правило, отчество) позволяет идентифицировать его в качестве самостоятельного участника гражданского оборота подобно тому, как этому служит наименование юридического лица.

Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем, осуществляет коммерческую деятельность, выступая под своим именем так же, как коммерческая организация - под своим собственным фирменным наименованием, содержащим указание на ее организационно-правовую форму. Именно поэтому гражданин-предприниматель, действующий от своего имени, не нуждается для ведения предпринимательской деятельности в образовании юридического лица - он выступает в качестве такого же самостоятельного субъекта гражданского и предпринимательского (коммерческого) права, каким является, например, коммерческая организация.

Обратим внимание, что осуществление предпринимательской (торговой, коммерческой) деятельности от собственного имени является обязательным признаком предпринимателя не только в России. Этот признак специально выделяется законодательствами Германии, Франции, Великобритании, Китая, Японии и большинства других экономически развитых стран.

Непосредственность осуществления гражданином предпринимательской деятельности выражается также в том, что гражданин осуществляет ее своим трудом. Это чрезвычайно важно для осознания гражданами, не являющимися предпринимателями, ценности и социальной полезности предпринимательской деятельности, того обстоятельства, что предприниматель -- это не «эксплуататор» чужого труда, а прежде всего -- работник, причем высокого класса. В данном случае понятия «труд», «работник» необходимо понимать не в узком значении, какое вкладывает в них ТК РФ, раскрывая их содержание в рамках категории «трудовые отношения», а значительно шире. Например, общепринятые правила толкования современных понятий русского языка позволяют выделить следующие значения понятия труд: а) целесообразная деятельность человека, направленная на создание с помощью орудий производства материальных и духовных ценностей; б) работа, занятие; в) усилие, направленное к достижению чего-либо; г) результат деятельности, работы, произведение Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. 4-е изд., дополненное. - М., Азбуковник. 1997. - С. 814..

Специалисты в области трудового права определяют труд в широком смысле как сознательную волевую деятельность, направленную на создание материальных и нематериальных благ, и различают труд самостоятельный и не самостоятельный (наемный). Применительно к трудовой деятельности индивидуального предпринимателя речь идет именно о самостоятельном труде. Индивидуальный предприниматель является владельцем средств и орудий труда и одновременно обладает тем, что называют «рабочей силой» (т.е. способностью к труду), которыми самостоятельно распоряжается и организует свой труд. При самостоятельном труде не заключается трудовой договор и не возникает трудовое отношение. Налицо исполнитель по гражданско-правовому договору, который выполняет не трудовую функцию, а обязательство из договора к определенному сроку за обусловленную цену Гейхман В.Л., Дмитриева И.К. Трудовое право: учебник для вузов. - М., Норма-Инфра. 2004. - С. 10..

Это касается трудовой деятельности самого индивидуального предпринимателя, в которой он выступает в роли работника (не наемного, а самостоятельного). В таком качестве предприниматель является одновременно топ-менеджером и исполнителем: он самостоятельно определяет направления, виды и конкретные формы осуществления предпринимательской деятельности, основы учетной политики и делопроизводства, координирует свою деятельность с другими участниками соответствующего рынка, заключает договоры, организует работу по выполнению обязательств, возложенных на него заключенными гражданско-правовыми договорами или самостоятельно выполняет эти обязательства, выдает доверенности, открывает счета в банках, выступает от своего имени в суде, ведет учет, представляет в установленном порядке необходимую отчетность и т.п. Для реализации перечисленных и многих других функций индивидуальный предприниматель совершает бесчисленное множество конкретных юридических, организационно-технических и просто физических действий.

Некоторые авторы справедливо отмечают также инициативный, творческий аспект предпринимательской деятельности. А творчество требует времени, энергии и интеллектуальных ресурсов Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель: практическое пособие. -- 6-е изд., перераб. и доп. - М., Дашков и К. 2003. - С. 15.. Кроме того, в сферу трудовой деятельности индивидуального предпринимателя входят и такие функции, как постоянный самоконтроль, анализ принятых решений и совершенных действий, «работа над ошибками», которые, к сожалению, неизбежны. Все это в совокупности дает некоторое представление о содержании самостоятельного труда гражданина-предпринимателя.

Индивидуальный предприниматель для осуществления предпринимательской деятельности и повышения ее эффективности вправе использовать не только самостоятельный, но и наемный труд, заключив в этих целях трудовые договоры с наемными работниками. В таком случае он, не переставая оставаться самостоятельным работником, выступает одновременно и в другом качестве - в качестве работодателя. Индивидуальный предприниматель - работодатель вступает в трудовые отношения с работниками по общим правилам ТК РФ с учетом особенностей регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц, установленных в гл. 48 ТК РФ Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Тихомирова М.Ю. - М. ,Изд. Тихомирова М.Ю. 2003. - С. 671; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.03.2005 № 3-П/ Под ред. Анисимова Л.Н. М., Юстицинформ. 2006. - С.122..

Если индивидуальный предприниматель становится работодателем, то это неизбежно увеличивает объем его собственных трудовых обязанностей в качестве самостоятельного работника - он заключает, изменяет и расторгает трудовые договоры, обеспечивает оплату труда работников, определяет их трудовые функции и организует труд каждого работника, контролирует выполнение порученной работы, создает необходимые условия охраны труда, выполняет обязанности налогового агента и плательщика взносов в государственные внебюджетные фонды, несет иные обязанности работодателя, предусмотренные ГК РФ (ст. 22 и др.), а также иными федеральными законами Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный)/ Под ред. Абовой Т.Е., Кабалкина А.Ю. - М., Юрайт. 2002. - С. 101..

Поэтому целесообразно иметь в виду, что для выполнения некоторых видов работ привлеченными силами индивидуальный предприниматель вправе заключать не трудовые, а гражданско-правовые договоры (например, договоры подряда, возмездного оказания услуг, поручения, агентские и авторские договоры), выполнение обязательств по которым тоже может быть связано с трудовой деятельностью физических лиц - исполнителей (подрядчиков, агентов и т.п.). Это освобождает предпринимателя от ряда обязанностей работодателя, предусмотренных трудовым законодательством Михайлов И. Индивидуальные предприниматели и трудовые книжки // ЭЖ-Юрист. - 2006. - № 38. - С. 9..

С учетом сказанного можно определить третий признак, связанный с личностью гражданина-предпринимателя. В качестве индивидуального предпринимателя гражданин всегда выступает непосредственно - от своего имени, не создавая для ведения предпринимательской деятельности юридического лица, и осуществляет эту деятельность своим самостоятельным трудом.

Таким образом, индивидуальным предпринимателем по российскому праву является зарегистрированное в этом качестве в установленном порядке физическое лицо (гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин, лицо без гражданства), осуществляющее предпринимательскую деятельность непосредствен от своего имени, без образования для этой цели юридического лица и своим самостоятельным трудом), которое в этих целях действует самостоятельно, если обладает полной дееспособностью, и с согласия законного представителя, если дееспособность этого лица ограничена в силу возраста или закона.

Глава 2. Осуществление предпринимательской деятельности гражданина

Одним из основных условий осуществления предпринимательской деятельности является ее легитимность, т.е. государственное подтверждение законности вхождения субъектов в хозяйственный оборот. В юридической литературе для обозначения такой процедуры употребляется понятие легитимации (главным образом в связи с государственной регистрацией предприятий и индивидуальных предпринимателей, а также лицензированием отдельных видов деятельности) Ионова Ж.А. Правовые проблемы легитимации предпринимательства // Государство и право. - 1997. - № 5. - С. 46-50..

По состоянию на 1 октября 2003 г. в России зарегистрировано 4 млн. 793 тыс. индивидуальных предпринимателей, что составляет около 3,3% всего населения страны. В 2004 г. в России уже насчитывалось почти 5 млн. предпринимателей. Ежегодно в стране регистрируется около 140 тыс. индивидуальных предпринимателей Гусева Т.А. Комментарий к федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (постатейный). - М., Юстицинформ. 2005. - С.122..

Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей - это акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственный реестр сведений о приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, иных сведений об индивидуальных предпринимателях. Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц" были внесены изменения в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", суть которых заключается в том, что с 2004 г. действие этого Закона стало распространяться и на индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность без образования юридического лица. Законом установлен порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей с учетом уже используемых названным Законом единых принципов, форм, методов регистрации и ведения Единого государственного реестра юридических лиц Пыхтин С. Новый порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей//Законность. - 2003. - № 11. - С. 13..

Ранее государственная регистрация физических лиц, изъявивших желание заниматься предпринимательской деятельностью, проводилась в соответствии с Законом РСФСР от 7 декабря 1991 г. N 2000-1 "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации", а также Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предпринимателей на территории Российской Федерации".

Необходимость принятия Федерального закона от 23 июня 2003 г. N 76-ФЗ была обусловлена отсутствием на федеральном уровне единого правового регулирования отношений, возникающих в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей, как того требует ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения в сфере государственной регистрации индивидуальных предпринимателей, порождало неопределенность в реализации гражданами конституционных прав на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. При этом такое положение создавало почву для многочисленных злоупотреблений и в значительной степени тормозило развитие отношений в сфере предпринимательской деятельности Паюшина Е. Запишись в реестр - и работай спокойно // Бизнес-адвокат. - 2004. - № 1. - С. 12..

Новая редакция Закона направлена на решение вопросов, связанных с регламентацией правоотношений в сфере государственной регистрации индивидуальных предпринимателей.

С 1 января 2004 г. регистрацией индивидуальных предпринимателей занимаются налоговые органы. При принятии этого решения учитывались прежде всего интересы самих налогоплательщиков. Так, возложение функций регистрации индивидуальных предпринимателей на МНС России позволило приступить к реализации концепции "одного окна". В Федеральном законе от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в новой редакции, как и в других законодательных и нормативно-правовых актах, принятых в последнее время, начала реализовываться одна из основных задач Правительства РФ - сокращение административных барьеров, затрудняющих развитие предпринимательства, и оптимизация расходов федерального бюджета на государственное управление Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. Предпринимателю о разрешительных процедурах. - М., Юстицинформ. 2005. - С. 89..

Таким образом, с 1 января 2004 г. в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (в редакции Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ) налоговые органы осуществляют следующие функции государственной регистрации предпринимателей:

государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;

государственная регистрация изменений в сведения об индивидуальном предпринимателе;

государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

предоставление сведений о физическом лице, зарегистрированном в качестве индивидуального предпринимателя до 1 января 2004 г.

Кроме того, осуществляется:

выдача выписки из ЕГРИП о конкретном физическом лице, осуществляющем деятельность в качестве индивидуального предпринимателя Корнева Е.А., Ткачев В.Н. Государственная регистрация физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и их учет как налогоплательщиков // Законодательство. - 2007. - № 4. - С. 16..

С 1 января 2004 г. вступил в силу Федеральный закон от 23 декабря 2003 г. № 185-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", который внес существенные изменения в ч. 1 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) и Федеральный закон от 8 августа 2001 г. №129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

В соответствии с Федеральным законом от 23 декабря 2003 г. № 185-ФЗ принято Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. № 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", которым утверждены Правила ведения Единого государственного реестра налогоплательщиков, Правила взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, а также Изменения, которые вносятся в акты Правительства РФ по вопросам государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.