Действующее законодательство признает наследование по завещанию первоочередным по отношению к наследованию по закону. Такое положение полностью отвечает требованиям нашего времени. В современных социально-экономических условиях, когда имущество, которое может принадлежать гражданину на праве собственности, не имеет количественных и стоимостных ограничений, гражданам на случай смерти нельзя оставаться безучастными к судьбе своего имущества Ярошенко К. Наследование по завещанию // Закон. - 2001. - № 4. - С. 2..

В соответствии со ст. 1118 ГК РФ распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем совершения завещания. Законодатель определяет завещание как одностороннюю сделку, которая создает права и обязанности только после открытия наследства. Указание на завещание как на одностороннюю сделку соответствует и другому положению ст. 1118 ГК РФ, согласно которому в завещании может содержаться распоряжение только одного гражданина. Совершение завещания двумя и более гражданами не допускается.

Завещание, согласно ч. 3 ст. 1118 ГК РФ, должно быть совершено только лично наследодателем. Совершение завещания через представителя не допускается. Такое законодательное ограничение было известно и дореволюционному, и советскому законодательству о наследовании. Необходимость личного совершения завещания связана с тем, что завещание есть объявление воли владельца о его имуществе Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: по изданию 1907 г. -- М.: СПАРК, 1995. - С. 478.. Содержание завещания становится известным только после смерти наследодателя, а потому, для того чтобы в истинности этой воли не было никаких сомнений, она должна быть выражена только лично. В дополнение можно отметить, что в настоящее время право на составление завещания, как часть права наследования, является неотчуждаемым правом личности, а потому любое соглашение, предметом которого является отказ от составления, равно как изменения или отмены, завещания, является незаконным.

Поскольку завещание является сделкой сугубо личного характера, воля наследодателя, выраженная в завещании, не может быть изменена кем-либо, кроме него самого.

Так, решением суда удовлетворен иск П., предъявленный к своему брату о признании завещания, составленного их умершей матерью частично недействительным по той причине, что фактически их мать завещала садовый дом и земельный участок только ему, но после смерти матери, не желая обидеть брата, он обратился к нотариусу, составившему завещание, с просьбой вписать в завещание и ответчика, что было сделано, и это дало возможность им обоим получить свидетельства о праве на наследство и быть принятыми в члены садоводческого товарищества. Проведенной по делу почер-коведческой экспертизой было установлено, что фрагмент дописанной части завещания, который был выполнен после всего текста распоряжения словами «а также и моему сыну П.», был допечатан при повторной закладке экземпляра завещания на той же пишущей машинке. Свидетель К. пояснила, что видела подлинник завещания, составленный наследодателем, в котором было указано, что все имущество было завещано только истцу Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность. -- М., Юстиц, 2003. - С. 37..

Правом на совершение завещания, согласно ч. 2 ст. 1118 ГК РФ, обладает гражданин, полностью дееспособный на момент составления завещания. Таким образом, правом на составление завещания наделяются граждане, достигшие, согласно ст. 21 ГК РФ, 18-летнего возраста, либо вступившие в брак до 18 лет или объявленные полностью дееспособными в порядке ст. 27 ГК РФ. Необходимо особо отметить, что дееспособным гражданин должен быть именно на момент составления завещания. Признание наследодателя ограниченно дееспособным или полностью недееспособным после составления завещания не имеет никакого значения для действительности совершенного завещания.

Признавая наследование по завещанию первоочередным по отношению к наследованию по закону, действующее законодательство провозглашает свободу завещания. Свобода завещания представляет собой совокупность правомочий наследодателя по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Согласно ст. 1119 ГК РФ завещатель вправе по своему усмотрению:

* завещать имущество любым лицам;

* любым образом определить доли наследников в наследстве;

* лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения;

* включить в завещание иные распоряжения, предусмотренные правилами ГК РФ о наследовании;

* отменить или изменить совершенное завещание.

Свобода завещания ограничивается лишь правом отдельной категории граждан на обязательную долю в наследстве.

Свобода завещания является основополагающим принципом наследственного права. Следуя данному принципу, законодатель закрепляет за завещателем право не сообщать кому-либо о содержании, совершении, изменении или отмене завещания. Кроме того, закон обязывает нотариуса либо другое удостоверяющее завещание лицо, а также переводчика, исполнителя завещания, свидетелей, граждан, подписывающих завещание вместо завещателя (рукоприкладчика), соблюдать тайну завещания. Указанные лица не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся как содержания завещания, так и самого факта его совершения, изменения или отмены.

Несмотря на то, что ранее положение о тайне завещания не было прямо предусмотрено ГК РСФСР 1964 г., нотариальная практика строго придерживалась принципа неразглашения волеизъявления наследодателя. Сведения о содержании завещания могут узнать только наследники по завещанию и по закону и только после смерти наследодателя. Справки о совершенных нотариальных действиях, но не о содержании завещания, выдавались по письменному требованию суда, прокуратуры, органов следствия и дознания в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами.

В судебной практике тайне завещания также придается немаловажное значение. Ранее Верховный Суд СССР отмечал, что хотя сам по себе факт нарушения тайны завещания и не является основанием для признания его недействительным, но если в результате такого нарушения наследодатель был лишен свободы волеизъявления, то такое завещание должно быть признано недействительным Ответы СК Верховного суда СССР по гражданским делам на запросы судов, предприятий, учреждений, организаций по применению законодательства. Применение законодательства при разрешении трудовых споров // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1990. - №1. - С. 18..

Действующим законодательством предусмотрена ответственность лиц, обязанных соблюдать тайну завещания и ее разглашение. Согласно ч. 2 ст. 1123 ГК РФ в случае нарушения тайны завещания, завещатель вправе потребовать компенсацию морального вреда, а также воспользоваться другими способами защиты, указанными в ГК РФ.

1.2 Формы завещания

Закон не признает устного завещания ни при каких обстоятельствах и ни в каком виде. Например, гражданин во время нахождения в геологической экспедиции и, будучи при смерти, перед пятью свидетелями сделал завещание в пользу женщины, с которой у него сложились фактически брачные отношения, и лишил наследства жену, с которой он давно уже не проживал, но не расторг брак в установленном законом порядке. Все пять свидетелей в письменной форме подтвердили волеизъявления их товарища, но поскольку завещание было выражено в устной форме, оно было признано недействительным.

То же самое следует сказать, если гражданин в прямом эфире выражает последнюю волю относительно своего имущества, или такое волеизъявление записано на видео или аудио кассете, или в электронном виде (с помощью DVD), и экспертиза подтвердила идентичность изображения и голоса (или голоса). Устная форма завещания многие века применялась в римском праве и пользовалась исковой защитой. Это было связано с тем, что практически все сделки заключались в устной форме и факт их совершения подтверждали многочисленные свидетели Покровский И.А. История римского права. СПб., Питер, 1998. - С. 329.. Позже и в средневековом европейском, и в древнерусском праве придавалась юридическая сила устным завещаниям, особенно если они были совершены в присутствии священнослужителя. В других случаях по общему правилу, если устное завещание не вызывало сомнения в действительности волеизъявления умершего, то оно считалось обязательным к исполнению Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., Норма, 1998. - С. 224-228.. Великорусские крестьяне использовали эту форму вплоть до декрета 18 апреля 1918 г., хотя согласно Своду законов ст. 1023 т. она не имела какого-либо юридического значения. Исполнение устного завещания основывалось на обычном праве, морально-нравственных и религиозных нормах Пахман С.В. Обычное гражданское право России. М., БЕК,2003. - С. 642-644..

По общему правилу завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Простая письменная форма допускается только в виде исключения, для этого должны быть налицо чрезвычайные обстоятельства. При таком положении дел, когда создается явная угроза жизни гражданина, т.е. вследствие как действия непреодолимой силы (стихийные бедствия, военные действия и т.п.), так и физического состояние человека (болезнь, травма и т.п.), в сочетании с чрезвычайными обстоятельствами, которые не позволяют гражданину совершить завещание в ином виде (территориальная изолированность и отсутствие управомоченных удостоверить завещание лиц), закон допускает возможность совершить завещание в простой письменной форме (ст. 1129 ГК РФ).

При этом завещатель должен собственноручно написать, т.е. не дозволяется записать завещание с помощью технических средств (электронно-вычислительной машины, пишущей машинки и т.п.), и подписать завещание в присутствии двух свидетелей. Что должны делать при этом свидетели, закон обходит молчанием. Здесь следует применить аналогию закона, поскольку законодатель в других сходных обстоятельствах разъясняет обязанности свидетелей, присутствующих при составлении завещания (п. 4 ст. 1125 ГК РФ). Свидетель должен просто поставить свою подпись на завещании и указать фамилию, имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим его личность. Если свидетель напишет, каким-то образом выразив свое отношение к составленному завещателем акту, например, "подтверждаю, что это завещание" или "подпись завещателя верна", то это не должно служить основанием признания завещания недействительным. Ведь такое завещание все равно подлежит исполнению только при его подтверждении судом по требованию заинтересованных лиц (п. 3 ст. 1129 ГК РФ).

Во всех остальных случаях требуется удостоверение завещания нотариусом (п. 1 ст. 1125) либо, если такую возможность предоставляет закон, должностными лицами органов местного самоуправления или должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (п. 7 ст. 1125). К должностным лицам органов местного самоуправления относятся лица, обладающие исполнительно-распорядительными полномочиями, например, глава местной администрации (или муниципального образования), его заместитель. К должностным лицам консульских учреждений РФ относятся генеральный консул, консул, вице-консул, консульский агент.

Теперь рассмотрим, что следует понимать под требованием, чтобы завещание было "составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом". В начале рассмотрим вторую часть положения, поскольку на практике при удостоверении завещания нотариус расширительно толкует свои обязанности и зачастую необоснованно стесняет и даже искажает волю завещателя. Такой вид нотариального действия как удостоверение завещания следует рассматривать как форму содействия гражданам в осуществлении их прав и защиты их законных интересов (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате). Исходя из систематического толкования этого положения можно выявить круг действий, которые и составляют удостоверение завещания. Прежде всего сюда относятся: установление личности завещателя, что происходит на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность завещателя, и выяснение его дееспособности. Для совершения завещания требуется минимальное количество документов - только лишь документ, удостоверяющий личность завещателя и свидетеля, если в нем есть необходимость.

В соответствии со ст. 1124 и 1125 ГК РФ завещание должно быть составлено в письменной форме и удостоверено нотариусом. Несоблюдение данного требования влечет недействительность завещания. Нотариальное удостоверенное завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов нотариусом. При написании или записи завещания могут быть использованы технические средства (компьютер, пишущая машинка и т.д.). Если завещание записано нотариусом со слов наследодателя, то до его подписания оно должно быть прочитано завещателем в присутствии нотариуса. В случае невозможности личного прочтения завещание оглашается нотариусом наследодателю и впоследствии в самом завещании обязательно указываются причины, по которым наследодатель не смог лично прочитать завещание.

По общему правилу завещание подписывается лично наследодателем. Однако если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может этого сделать, то по его просьбе в присутствии нотариуса это может сделать другой гражданин (рукоприкладчик). При этом в завещании обязательно указываются причины, заставившие наследодателя прибегнуть к помощи рукоприкладчика, а также фамилия, имя, отчество и место жительства рукоприкладчика, в соответствии с документом, удостоверяющим личность. Пожеланию наследодателя при составлении завещания может присутствовать свидетель. В силу ст. 1125 ГК РФ, если завещание составляется и удостоверяется в присутствии свидетеля, оно должно быть им подписано и на завещании указываются те же данные, что и для рукоприкладчика (безусловно, кроме причин присутствия свидетеля). В случае необходимости при совершении завещания может присутствовать переводчик.

Закон ограничивает право некоторых лиц выступать в качестве свидетелей и рукоприкладчиков при составлении завещания. Относительно личности переводчика такие ограничения не предусмотрены, но по смыслу норм ГК РФ они должны быть аналогичны требованиям, предъявляемым к свидетелю и рукоприкладчику. При совершении завещания не могут быть свидетелями, рукоприкладчиками, переводчиками:

1) нотариус или другое удостоверяющее завещание лицо;

2) лицо, в пользу которого составлено завещание или сделан завещательный отказ, супруг такого лица, его дети и родители;

3) граждане, не обладающие дееспособностью в полном объеме;

4) неграмотные;

5) граждане с такими физическими недостатками, которые явно не позволяют им в полной мере осознавать существо происходящего;

6) лица, не владеющие в достаточной степени языком, на котором составлено завещание, за исключением случая, когда составляется закрытое завещание.

Данные требования должны строго соблюдаться, иначе завещание может быть признано судом недействительным. Кроме того, по общему правилу, в завещании должны быть указаны место и дата его удостоверения.

Нормами ГК РФ не регулируется ситуация, когда завещатель не может ни прочитать текст завещания самостоятельно, ни воспринимать его со слов нотариуса. В Методических рекомендациях Министерства юстиции РФ от 15.03.2000 г. № 91 говорится, что если обратившийся для совершения нотариального действия глухой, немой или глухонемой гражданин неграмотен, то при совершении нотариального действия присутствует лицо, которое может объясниться с ним и удостоверить своей подписью, что содержание сделки соответствует воле участвующего в ней неграмотного глухого, немого или глухонемого. Представляется, что данное положение не исчерпывает всех ситуаций, когда завещатель вынужден прибегнуть к помощи переводчика, поскольку, например, за удостоверением завещания может обратиться и иностранный гражданин.

Удостоверяя завещание, нотариус должен убедиться, что завещатель понимает значение своих действий, руководит ими, на него никто не оказывает давления и он правильно понимает подготовленное завещание. Личность завещателя обязательно устанавливается по документам. Кроме того, нотариус обязан разъяснить наследодателю положения закона об обязательной доле в наследстве, а также предупредить свидетеля, рукоприкладчика и переводчика о необходимости соблюдения тайны завещания.

В силу п. 7 ст. 1125 ГК РФ в определенных случаях (например, когда в населенном пункте нет нотариуса) право удостоверения завещания предоставляется должностным лицам органов местного самоуправления. Этим правом также обладают и должностные лица консульских учреждений РФ.

Закон содержит перечень завещаний, приравненных к нотариально удостоверенным. Такие завещания не являются альтернативой нотариальным. Об этом прежде всего свидетельствует требование закона об обязательном присутствии свидетеля при удостоверении приравненного завещания, а также то, что совершить подобное завещание могут только наследодатели, которые находятся в определенных условиях, не позволяющих им воспользоваться помощью нотариуса. К нотариальным, согласно ст. 1127 ГК РФ, приравниваются:

1) завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов;

2) завещания граждан, находящихся во время плавания на судах, плавающих под Государственным флагом России, удостоверенные капитанами этих судов;

3) завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических или других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;

4) завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских частей;

5) завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы.

Лицо, удостоверившее завещание, должно, как только для этого представится возможность, направить удостоверенное им завещание через органы юстиции нотариусу по месту жительства наследодателя. Если лицу, удостоверившему завещание, известно место жительства завещателя, то завещание направляется непосредственно соответствующему нотариусу. Необходимо учитывать, что если наследодатель высказывает желание пригласить нотариуса и имеется разумная возможность выполнить это желание, лицо, которому предоставлено право удостоверить завещание, обязано принять все меры для приглашения к завещателю нотариуса.

В нотариальной практике завещания, удостоверенные другим должностным лицом, не указанным в законе, не порождают юридических последствий и признаются недействительным. Любое расширительное толкование ст. 1127 ГК РФ неизбежно приведет не только к наследственным спорам, но и к возможной фальсификации воли завещателя. Строгость предписаний об удостоверении приравненных завещаний является необходимой гарантией соблюдения прав наследодателя при составлении им завещания. Поэтому было бы неверным признавать допустимым удостоверение приравненных завещаний кем-либо, кроме лиц, указанных в ст. 1127 ГК РФ.

Оставляя в качестве основной нотариальную форму завещания, впервые действующее законодательство предоставляет наследодателю возможность полностью сохранить в тайне содержание завещания. Сделать это возможно путем составления закрытого завещания. В силу ст. 1126 ГК РФ наследодатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием. К закрытому завещанию предъявляются некоторые дополнительные требования, а именно:

* закрытое завещание, под угрозой его недействительности, должно быть написано и подписано только наследодателем. При написании закрытого завещания не допускается использование технических средств;

* закрытое завещание подается завещателем нотариусу в заклеенном конверте в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи;

* нотариус запечатывает конверт с закрытым завещанием, подписанный свидетелями, в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, месте и дате принятия закрытого завещания, а также указывает фамилию, имя, отчество и место жительства каждого из свидетелей в соответствии с документом, удостоверяющим личность;

* нотариусом завещателю выдается документ, подтверждающий принятие закрытого завещания;

* по представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через 15 дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. В данном случае в качестве свидетелей могут выступать другие лица, но не те, которые в свое время подписывали конверт с закрытым завещанием. После вскрытия конверта текст содержащегося в нем завещания оглашается нотариусом, после чего он составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания. Подлинник завещания хранится у нотариуса. Наследникам выдается нотариально удостоверенная копия протокола.

Отсутствие наследников также не должно служить препятствием исполнения предписаний ч. 4 ст. 1126 ГК РФ, поскольку закон устанавливает определенный срок, который не подлежит последующему восстановлению в случае его пропуска. Поэтому закрытое завещание может быть оглашено в присутствии свидетелей и при неявке кого-либо из наследников.

Процедура совершения закрытого завещания в том виде, как она представлена в ст. 1126 ГК РФ, имеет серьезный недостаток: завещатель составляет его сам, а значит, не имея соответствующих юридических знаний, он может допустить в связи с этим ряд отступлений от требований закона, что впоследствии приведет к признанию такого завещания недействительным. Следует отметить, что само по себе появление возможности совершения закрытых завещаний свидетельствует о таком положительном моменте, как расширение прав граждан в области наследования по завещанию Борзенко Б.А. Закрытое завещание. Проблемы правового регулирования и практика //Закон.-2006.-№ 10.- С.35..

Весьма важное нововведение касается законодательного закрепления права граждан на совершение завещания в чрезвычайных обстоятельствах. В силу ст. 1129 ГК РФ завещатель вправе изложить свою последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме, если он находится в положении, которое явно угрожает его жизни в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств, и лишен возможности совершить завещание по общим правилам.

Таким образом, для составления завещания в простой письменной форме законодателем предусмотрены следующие условия:

* завещатель должен находиться непосредственно в центре чрезвычайных обстоятельств, явно угрожающих его жизни;

* действие чрезвычайных обстоятельств должно быть таково, что наследодатель лишен возможности составить завещание по общим правилам, предусмотренным ГК РФ.

Завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах, должно быть написано и подписано гражданином только собственноручно. При его составлении и подписании должны присутствовать двое свидетелей, которые подписывают это завещание с указанием своих паспортных данных. Составленный при чрезвычайных обстоятельствах документ может, например, не иметь заголовка «завещание», но из его содержания должно явно следовать, что это именно завещание, т.е. распоряжение наследодателем своим имуществом на случай смерти.

Все перечисленные требования обязательно должны соблюдаться, поскольку иначе такой документ не может быть признан завещанием и не будет иметь юридической силы. Кроме того, необходимо учитывать, что в течение месяца после прекращения чрезвычайных обстоятельств наследодатель должен обратиться к нотариусу или иному заменяющему его должностному лицу, чтобы воспользоваться возможностью совершить завещание по общим правилам. Иначе завещание, совершенное в чрезвычайных обстоятельствах, утрачивает силу.

Таким образом, как и в случае с закрытым завещанием, здесь тоже много сложностей. Однако составить завещание данного вида можно только таким образом.

Заинтересованные лица (например, не указанные в завещании наследники) вправе до истечения срока на принятие наследства требовать судебного подтверждения факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах. В случае предъявления подобного требования завещание подлежит исполнению, если судом будет подтвержден факт его совершения в чрезвычайных обстоятельствах.

Так, 9 августа 2002 г. Октябрьский районный суд г. С. рассмотрел гражданское дело по заявлению гр-ки Е. об установлении факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах.

Гр-ка Е. обратилась в суд с подобным заявлением, мотивируя следующим. С 1995 г. она состояла в фактических брачных отношениях с гр. Б. 8мая ее сожитель почувствовал себя плохо, а 11 мая скончался. 9мая гр. Б., находясь в трезвом уме и хорошей памяти, в присутствии своего брата написал завещание, которым завещал принадлежащие ему акции своей сожительнице. Завещание было составлено в простой письменной форме, поскольку в праздничный день нотариальные конторы не работали и ввиду скоропостижности происходящего родственники не могли обеспечить составление умершим завещания в установленной законом форме.

Заинтересованное лицо -- сын умершего на судебном заседании подтвердил факт наличия у его отца неизлечимого заболевания и факт смерти в изложенных обстоятельствах. По обстоятельствам составления завещания пояснить ничего не мог, так как не присутствовал при этом.

Суд пришел к выводу об удовлетворении заявления гр-ки Е.

Свидетель Б. -- брат умершего подтвердил, что 9 мая умерший попросил его помочь оформить завещание на Е., при этом выразил свою волю так, чтобы половина акций была завещана Е., а другая половина -- его сыну. Поскольку умерший и его сожительница не состояли в зарегистрированном браке, умирающий Б. написал на ее имя завещание в простой письменной форме, так как нотариальные конторы в этот день не работали. Для того, чтобы быть уверенным в том, что завещание будет иметь силу, Б. попросил заверить данный документ у врача. Брат Б. по его просьбе поехал к участковому врачу, которая, зная о сложившейся ситуации, заверила завещание, написанное в простой письменной форме гр-ном Б. При составлении завещания Б. находился в здравом уме и понимал, что его выздоровление невозможно.

Суд изучил медицинские справки, подтверждающие заболевание Б., а также установил тот факт, что нотариальные конторы в городе С. в этот день не работали, что было подтверждено письмом С-кой областной нотариальной палаты.

Суд пришел к выводу, что обстоятельства, в которых было составлено завещание Б., являются чрезвычайными, а установление факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах позволит заявительнице реализовать свое право на получение наследства.

Решением суда указанное завещание было признано совершенным в чрезвычайных обстоятельствах. 20 августа 2002 г. решение вступило в законную силу Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2004.- № 5.-С.27..

В данном примере установлен факт совершения завещания при чрезвычайных обстоятельствах. Однако представляется, что если бы сыном умершего поднимался вопрос о действительности данного завещания, то, вероятнее всего, оно было бы признано недействительным. Во-первых, закон предусматривает обязательное присутствие двух свидетелей при составлении завещания в порядке ст. 1129 ГК РФ (в качестве второго свидетеля мог бы выступать, например, сосед умершего или фигурирующий в деле участковый врач). Несоблюдение данного правила влечет недействительность завещания. Во-вторых, участковый врач не обладает правом удостоверения завещания, тем более, что никакого удостоверения для подобных завещаний не предусмотрено вообще. Вероятнее всего, в данном случае отсутствие спора по поводу волеизъявления наследодателя привело именно к такому решению суда, хотя следует учитывать, что установленный законом порядок совершения завещания при чрезвычайных обстоятельствах должен соблюдаться неукоснительно.

ГЛАВА 2. ПОРЯДОК СОВЕРШЕНИЯ ЗАВЕЩАНИЯ

В соответствии со ст. 1120 ГК РФ завещатель вправе совершить завещание, содержащее распоряжение о любом имуществе, в том числе о том, которое он может приобрести в будущем (при составлении завещания нотариус не вправе требовать документов, подтверждающих наличие имущества). Закон позволяет завещать как все имущество, так и его часть, составив одно или несколько завещаний.

Как указывалось ранее, завещаемое имущество должно принадлежать наследодателю на законных основаниях. Кроме того, завещание не может содержать ограничений прав наследника на последующее распоряжение наследственным имуществом, а также условий о временном переходе к наследникам наследственного имущества.

Имущество, указанное в завещании, должно содержать такие характеристики, которые позволили бы выделить его из числа однородных вещей. Характеристики могут быть различными. Например, для квартир и жилых домов это, в первую очередь, адрес дома или квартиры, для автомобиля -- государственный номер, марка, год выпуска, цвет, для акций, пая в производственном кооперативе, доли в уставном капитале -- название и адрес юридического лица, для банковского вклада -- название банка и номер счета, для земельного участка -- местонахождение, площадь и желательно кадастровый номер и т.д. Как правило, используются характеризующие признаки, которые не меняются в течение долгого времени Кириллова Е.А., Проблемы наследования по завещанию и по закону в гражданском праве России //Российская юстиция.- 2006.-№ 10.- С.29..

Завещать имущество двум или нескольким наследникам можно как с указанием их долей в наследственной массе, так и без такового. Во втором случае доли наследников, согласно ст. 1122 ГК РФ, считаются равными. При составлении завещания на неделимую вещь (например, дом) закон позволяет указать в завещании, какая часть этой вещи предназначается каждому из наследников в натуре. В этом случае неделимая вещь считается завещанной в долях, соответствующих стоимости этих частей. Также можно установить в завещании, какие конкретно вещи наследодатель назначает каждому из наследников Свит Ю.П. Содержание завещания//Законы России. Опыт, анализ, практика.- 2006.-№ 4.- С.17..

Как указывалось выше, наследодатель вправе завещать только часть имущества. В этом случае незавещанная часть наследуется по закону, причем к наследованию будут призываться, с соблюдением наследственных очередей, и те наследники, к которым другая часть имущества перешла по завещанию.

В любом завещании наследодатель может сделать одно или несколько так называемых завещательных распоряжений. К ним относятся подназначение наследника, завещательный отказ, завещательное возложение.

Подназначение наследника, согласно ст. 1121 ГК РФ, выступает как право наследодателя указать в завещании запасного наследника (или наследников) помимо основного. Запасной наследник вступает в наследование, если основной наследник:

* умрет до открытия наследства (т.е. раньше завещателя) или одновременно с наследодателем;

* не примет наследства;

* будет отстранен от наследования как недостойный наследник.

Закон позволяет подназначить к основному наследнику любое количество запасных наследников, а также подназначить непосредственно к запасному наследнику другого запасного наследника.

Другой разновидностью завещательного распоряжения является завещательный отказ (легат). В соответствии со ст. 1137 ГК РФ завещатель вправе возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей, или легатариев), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности. Предметом завещательного отказа может быть:

* передача отказополучателю в собственность, во владение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства;

* передача отказополучателю входящего в состав наследства имущественного права;

* приобретение для отказополучателя и передача ему иного, не входящего в состав наследства, имущества;

* выполнение для отказополучателя определенной работы или оказание ему определенной услуги либо осуществление в пользу отказополучателя периодических платежей и т.п.

Согласно ст. 1138 ГК РФ наследник, на которого завещателем возложен завещательный отказ, должен исполнить его в пределах стоимости перешедшего к нему наследства за вычетом приходящихся на него долгов завещателя. При этом если такой наследник имеет право на обязательную долю в наследстве, то его обязанность исполнить отказ ограничивается стоимостью перешедшего к нему наследства, которая превышает размер его обязательной доли. Возложение завещательного отказа на нескольких наследников влечет обременение права каждого из них на наследство соразмерно их долям в наследстве постольку, поскольку завещанием не предусмотрено иное.

В силу закона завещательный отказ может быть установлен только в завещании, причем содержание завещания может исчерпываться только завещательным отказом. В качестве отказополучателя может выступать любое лицо.

Право на получение завещательного отказа действует в течение трех лет со дня открытия наследства и не переходит к другим лицам. Наследодатель вправе подназначить к отказополучателю, так же как и к основному наследнику, другого отказополучателя. Запасной отказополучатель, как и запасной наследник, замещает основного отказополучателя в случае, если указанный в завещании (основной) отказополучатель умрет до открытия наследства или одновременно с наследодателем, либо откажется от принятия завещательного отказа или не воспользуется своим правом принятия завещательного отказа, либо утратит право на получение завещательного отказа как недостойный отказополучатель.

Закон предусматривает и такую разновидность завещательного распоряжения, как возложение. В соответствии со ст. 1139 ГК РФ в завещании наследодатель может возложить на одного или нескольких наследников обязанность совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на достижение общеполезной цели. Обязанность совершения завещательного возложения может быть возложена и на исполнителя завещания, но при условии выделения в завещании для этой цели части наследственного имущества.

Завещательное возложение имеет общие черты с завещательным отказом. К завещательному возложению, предметом которого являются действия имущественного характера, применяются правила о завещательном отказе. Однако в отличие от завещательного отказа при завещательном возложении:

* не устанавливаются конкретное лицо, конкретный выгодоприобретатель, а значит, расширяется круг лиц, которые вправе требовать исполнения завещательного возложения;

* обязанность может быть как имущественного, так и неимущественного характера;

* завещательное возложение направлено на достижение общеполезной цели;

* обязанность исполнить завещательное возложение может налагаться не только на наследников, но и на исполнителя завещания (при условии выделения в завещании части наследственного имущества для исполнения завещательного возложения).

Наследник, на которого возложена обязанность исполнить завещательный отказ или завещательное возложение, может отказаться от наследства или не принять его, либо может быть отстранен от наследования как недостойный наследник. В этом случае его доля переходит к другим наследникам вместе с обязанностью исполнить завещательный отказ или завещательное возложение. Данное правило завещатель может изменить, если укажет в завещании, что обязанность по исполнению завещательного отказа или возложения прекращается, например, в случае смерти наследника, за которым она закреплена Солодова А.А. Завещательное возложение в гражданском праве России//Наследственное право.-2006.-№ 1.- С.11..

Содержание завещания могут составлять распоряжения, касающиеся достойного отношения к его телу после смерти. К таким распоряжениям Федеральный Закон от 12.01.1996 № 8-ФЗ «О погребении и похоронном деле» Собрание законодательства РФ.-1996.-№ 3.- ст. 146. относит волеизъявления:

1) о согласии или несогласии быть подвергнутым патолого-анатомическому вскрытию;

2) о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела;

3) быть погребенным на том или ином месте, по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными ранее умершими;

4) быть подвергнутым кремации;

5) о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу.

Распоряжения наследодателя о достойном отношении к его телу после смерти не обязательно указывать именно в завещании. Указанный ФЗ позволяет совершить их в устной форме, в присутствии двух свидетелей или в простой письменной форме.

2.2 Толкование и исполнение завещания

Действующее законодательство предусматривает, что в случае, когда воля наследодателя в завещании выражена недостаточно четко, нотариусом, исполнителем завещания или судом, в целях выяснения действительной воли наследодателя, осуществляется толкование завещания. Согласно ст. 1132 ГК РФ при толковании завещания ГК РФ принимается во внимание буквальный смысл содержащихся в нем фраз и выражений. В случае неясности буквального смысла какого-либо положения завещания он устанавливается путем сопоставления этого положения с другими положениями и смыслом завещания в целом. При этом должно быть обеспечено наиболее полное осуществление предполагаемой воли завещателя.

В судебной практике отмечается сложность применения данной нормы, связанная с тем, каким образом определять предполагаемую волю наследодателя. Например, в конкретном случае воля наследодателя была выражена так: «... одну часть полдома внуку М., вторую часть второй половины дома племяннице Ю.», а само завещание начиналось со слов: «Все мое имущество я завещаю...» Обзор судебной и нотариальной практики Московской области по применению законодательства при рассмотрении вопросов, возникающих из наследственного права, а также отдельных видов договоров по передаче имущества в собственность. -- М., Юстиц,2003. - С. 37..

В силу ст. 1133 ГК РФ исполнение завещания осуществляется наследниками по завещанию, за исключением случаев, когда его исполнение полностью или в определенной части осуществляется исполнителем завещания (душеприказчиком). Наследодатель вправе назначить в завещании душеприказчика или поручить исполнение непосредственно наследникам по завещанию. Как правило, в качестве исполнителя завещания назначается лице, близкое наследодателю, хотя душеприказчиком может быть любой дееспособный гражданин, в том Числе и наследник по завещанию. Душеприказчик принимает на себя обязательства по исполнению завещания только добровольно. Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завешании или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Фактические действия по исполнению завещания, предпринятые в течение месяца со дня открытия наследства, также признаются согласием гражданина быть исполнителем завещания Кудряшов О.М. Время приобретения отказаполучателем правомочия требования имущественного содержания по отношению к обремененному завещательным отказом наследнику//Нотариус.-2006.-№ 4.- С.34; Лиманский Г.С. Завещание теоретические и практические проблемы свободы и ограничений//Нотариус.-2006.-№ 2.- С.29..

Законом предусмотрено, что после открытия наследства суд может освободить исполнителя завещания от его обязанностей, как по просьбе самого исполнителя завещания, так и по просьбе наследников при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей.

Исполнитель завещания наделяется определенными полномочиями, основанными на завещании, в котором он назначен исполнителем. Эти полномочия удостоверяются свидетельством, выдаваемым нотариусом. Душеприказчик в силу ст. 1135 ГК РФ вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде и иных государственных учреждениях. Если в завещании не предусмотрено иное, исполнитель завещания должен принять все необходимые меры для исполнения завещания, в том числе:

1) обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом;

2) принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников;

3) получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам;

4) исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа или завещательного возложения.

Исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания. Кроме того, в самом завещании можно указать определенную сумму вознаграждения душеприказчику за исполнение завещания, которое выплачивается за счет наследства.

2.3 Установление завещательного отказа и его предмет

Завещательный отказ или легат, как особое завещательное распоряжение, является традиционным институтом наследственного права и урегулирован ст. 1117, 1131, 1135, 1137-1138, 1140, 1149, 1160 ГК РФ. Однако как в русском и советском, так и современном российском праве остается значительное число пробелов и неясностей Хаскельберг Б.Л. Правоотношения из завещательного отказа и его элементы // Цивилистические исследования. Выпуск первый: Сборник научных трудов памяти профессора И.В. Федорова / под ред. Хаскельберга Б.Л., Тузова Д.О.. М., Азъ, 2004. - С. 79., с которыми сталкиваются на практике нотариальные работники и должностные лица, уполномоченные совершать нотариальные действия. В этой связи приобретает особое значение порядок установления легата и тесно связанный с ним вопрос о возможных предметах завещательного отказа.

В современном российском праве с помощью конструкции легата завещателю предоставлена возможность "...возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ)" (п. 1 ст. 1137 ГК РФ). Вещное право возникает у легатария непосредственно от завещателя. Это могло быть как право собственности, так и иное вещное право. Поэтому сразу же с момента открытия наследства легатарий может воспользоваться виндикацией вещи по отношению к любому обладателю отказанного ему имущества, будь то наследник или любое другое лицо, во владении которого находится отказанная вещь. Распоряжение также порождает у легатария не вещное, а обязательственное право, т.е. право требования в отношении наследников. Именно это право имел в виду законодатель, указывая, что "к отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения настоящего Кодекса об обязательствах..." (п. 3 ст. 1137 ГК РФ). При этом закон делает исключение из общего правила о применении положений обязательственного права - "...если из правил настоящего раздела и существа завещательного отказа не следует иное" (п. 3 ст. 1147 ГК РФ). Подразумевается "Раздел IV. Наследственное право", а "иным" могут быть только вещные права. И сам законодатель приводит подобный пример - "в частности на наследника, к которому переходит жилой дом, квартира или иное жилое помещение, завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью" (абз. п. 2 ст. 1137 ГК РФ). Из этого следует, что допускает установление такого ограниченного вещного права, как личный сервитут. Неудачная формулировка абз. 1 п. 2 ст. 1137 ГК РФ может привести к толкованию предоставления права проживания, как только лишь права пользования, которому не придается вещно-правовой характер Елисеев И.В., Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный). М., Норма, 2006. - С. 74.. Однако в таком случае, каким образом можно осуществлять пользование жилым помещением без владения им? Сам характер права проживания предполагает и владение и пользование. Правило следования обременения также наводит на мысль, что перед нами ограниченное вещное право (абз. 3 п. 2 ст. 1137 ГК РФ). С другой стороны Б. Л. Хаскельберг, отрицая вещно-правовой характер права проживания, ссылается на то, что "право на предмет отказа предоставляется легатарию не непосредственно, а лишь в виде обязательства, возлагаемого завещателем на наследника" Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. - С. 92.. Однако здесь перед нами как раз тот случай, когда из существа завещательного отказа "следует иное". Ведь обременяет вещь сервитутом не наследник, а наследодатель. На наследника возлагается обязанность исполнить обременение, т.е. предоставить легатарию право пользования обремененным отказом жильем.

В подтверждение нашей позиции сошлемся и на различные возможности защиты легатарием своего права. Так, если завещатель не передаст какую-либо вещь, не выплатит сумму денег или не выполнит какую-либо работу в пользу легатария, то по логике законодателя к нему можно будет предъявить иск обязательственно-правового характера, и, следовательно, потребовать исполнения обязательства можно только от обремененного этим обязательством лица, т.е. от наследника. "При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу" (абз. 3 п. 2 ст. 1137 ГК РФ). При нарушении права легатария на личный сервитут ему противостоит неограниченный круг субъектов, и поэтому он может применить такое сильное средство защиты своего нарушенного права как виндикационный иск даже в отношении нового собственника имущества (ст. 305 ГК РФ) Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. М., Норма, 2006. - С. 28..

Теперь рассмотрим, каким образом устанавливается легат. Казалось бы ясное правило, что "завещательный отказ должен быть установлен в завещании" (абз. 2 п. 1 ст. 1137 ГК РФ), без легального определения завещания вызывает определенные трудности в разрешении вопроса о возможности установления завещательного отказа с помощью завещательного распоряжения правами на денежные средства в банках. Для этого нужно ответить на вопрос: можно ли считать завещательное распоряжение правами на денежные средства в банке одним из видов завещания или же это самостоятельный способ распоряжения имуществом на случай смерти? При буквальном толковании можно сделать вывод, что закон определяет еще один способ распоряжения имуществом на случай смерти. Если же применить систематическое толкование в сопоставлении со ст. 1118 ГК РФ, то перед нами одна из форм завещания, что на наш взгляд, более верно. В целом к оформлению завещательного отказа предъявляются те же требования, что и к оформлению завещания. Законодатель даже допускает, что "содержание завещания может исчерпываться завещательным отказом" (абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ).

В практическом правоприменении встает вопрос об определении истинной воли завещателя: желает ли он сделать лицо наследником или только легатарием? При удостоверении завещания задачей нотариуса является разъяснение гражданину разницы между наследником и отказополучателем. Следует также выяснить, наступления каких правовых последствий желает гражданин после открытия его завещания. Здесь предстоит разъяснить не только правила ст. 1149 ГК РФ, но и правила о приращении наследственной доли (ст. 1161 ГК РФ), об ответственности по долгам наследодателя (ст. 1175 ГК РФ) и т.п. Например, пожилая женщина Б. выразила желание завещать жилой дом своей племяннице, а иконы своей соседке Л. Из беседы с завещательницей выяснилось, что она желает, чтобы Л. стала не ее наследницей, а легатарным выгодоприобретателем. Б. не знала разницы между завещанием и завещательным отказом, и только разъяснение нотариуса позволило завещателю правильно выразить свою последнюю волю Новиков А.А. Завещание и завещательный отказ в современном российском гражданском праве//Закон.-2006.-№ 10.- С.20..

Сложнее обстоит дело, когда в нашем распоряжении оказывается завещание, из текста которого нельзя ясно и однозначно понять волеизъявление завещателя. Чаще всего такая ситуация может возникнуть при самостоятельном составлении завещателем закрытого завещания или относительно завещаний, приравниваемых к нотариально удостоверенным. Поскольку и сам завещатель, и дежурный врач, и командир воинской части, как правило, не обладают необходимыми познаниями для точного выражения в завещании волеизъявления завещателя.

Вербальное выражение воли должно быть предельно четким и однозначно воспринимаемым всеми остальными людьми, поскольку при толковании завещания принимается во внимание буквальный смысл содержащихся в нем слов и выражений (ст. 1132 ГК РФ).

Отличить наследника от легатария можно еще и по тому признаку, что по отношению к настоящему наследнику не может быть обязанного завещанием лица Мейер Д.И.Указ. раб.-С.611.. В любом случае по завещанию предоставляются некоторые права отдельным лицам по отношению к наследникам Барщевский М.Ю. Завещательный отказ // Советская юстиция. - 1980. - № 8. - С. 20., и на наследника возлагается обязанности в пользу других лиц Серебровский В.И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., Статут, 2003. - С. 150.. Однако легатарием не следует считать любое лицо, которое извлекает выгоду по воле наследодателя. Например, завещатель обременяет наследника поручением исполнить за определенное лицо его долговые обязательства по отношению к кредитору. Здесь кредитор получает несомненную выгоду от такого рода посмертного распоряжения, тем более, если должник оказался несостоятельным Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., Статут, 2003. - С. 484-485.. Именно должник является в данном случае легатарием, в пользу которого совершено предоставление в виде погашения обязательства. Хотя кредитор получил от наследника имущественную выгоду. Однако такое лицо не может относиться и к субъектному составу легатарного правопреемства.