Авторське право у сфері функціонування всесвітньої інформаційної мережі Інтернет

3.1 Захист на етапі д о порушення

Володільці авторських прав мають вибір з широкого кола як технічних та правових засобів, так і маркетингових прийомів, які надають їм можливість контролювати використання розміщених в Інтернеті творів до моменту порушення прав на них.

Наступні прийоми володільці авторських прав на розміщені в Інтернеті твори можуть використовувати для контролю за використанням цих творів та запобіганню порушень своїх прав:

Обмежена функціональність.

За такого підходу, володілець авторського права надає користувачеві примірник твору, який має функціональні обмеження. Такий підхід є одним з шляхів впровадження в життя таких бізнес-моделей як “спробуй, перед тим як купити” та “продавай поліпшені версії”, про які підеться нижче.

Наприклад, автори програмного забезпечення можуть розповсюджувати прикладні програми, які не здатні друкувати документи або зберігати їх в пам'яті комп'ютера. За дещо іншого підходу продавець програмного забезпечення може розповсюджувати “урізаний” варіант програмного забезпечення, таке як бета-версії програм. У той час як “урізане” програмне забезпечення надає користувачам можливість користуватися та звикати до нього, воно спонукає тих, хто бажає стабільної роботи програмного забезпечення, придбати його “повноцінний” варіант.

Останній приклад: постачальники баз даних або інших великих за об'ємом творів можуть надавати користувачам зміст малими частинами, ускладнюючи їх компілювання в цілісний твір. Lance Rose. The Emperor's Clothes Still Fit Just Fine // Wired. - Feb. 1995. - P. 137.

“Годинникова бомба”.

Аналогічно до прийому з функціональними обмеженнями, за цього підходу володілець авторських прав розповсюджує функціонально повноцінний об'єкт інтелектуальної власності, але встановлює дату, після якої доступ до нього буде неможливим. Один з варіантів такого підходу передбачає закриття продавцем доступу до твору після певної кількості користувань (наприклад, після перегляду комп'ютерного файла 10 разів його буде неможливо більше продивитися).

Захист від копіювання.

За цього підходу продавець обмежує кількість разів, коли комп'ютерний файл може бути скопійований. Захист від копіювання був нормою в 1980-х роках, але пізніше впав у немилість значною мірою тому, що користувачі скаржились на незручність, а також тому, що захист копії можна було досить легко “зламати”. Lance Rose. The Emperor's Clothes Still Fit Just Fine // Wired. - Feb. 1995. - P. 136.

Хоча зростання сприйнятливості користувачів щодо схем захисту від копіювання начебто не спостерігалось, цей прийом використовується і зараз у деяких ситуаціях. Наприклад, володілець авторських прав може зберегти комп'ютерний файл у форматі PDF у такий спосіб, що інші не зможуть зробити копії ні безпосередньо, ні опосередковано, наприклад, роздруковуючи зображення на екрані комп'ютера або копіюючи показаний на екрані текст. В той час як ця форма захисту від копіювання не є ефективною протидією хакерам, вона є достатньою, щоб запобігти копіюванню файлів переважною більшістю користувачів. Lance Rose. The Emperor's Clothes Still Fit Just Fine // Wired. - Feb. 1995. - P. 137.

Криптографічні конверти.

Криптографічні конверти - це програмне забезпечення, яке зашифровує твори так, що доступ до них може бути отриманий лише із застосуванням належного ключа до шифру. Програми, що здійснюють таку операцію, часто називають торговою маркою фірми ІВМ “cryptolopes”. Володільці авторських прав можуть захищати свої права на твори, розповсюджуючи їх у криптографічних конвертах і вимагаючи від користувачів плати за ключі, за допомогою яких твір можна “вийняти” з “конверта”.

Контракти.

Одним з найефективніших та, на жаль, недооцінених володільцями авторських прав на розміщені в Інтернеті твори засобів запобігання порушенню їхніх прав є контракти. За правильного оформлення контракти можуть надати володільцям авторських прав повноваження по контролю за використанням їхніх творів ширші за ті, що надаються їм за законами про авторське право.

Все більшого визнання набувають зараз укладені через Інтернет контракти “щільного обгорнення” (shrink-wrap contracts) (ще їх називають угодами “крізного клацання” (clickthrough agreements)). Такі контракти є нічим іншим, як ліцензіями, тобто дозволами володільців авторських прав на використання творів в той чи інший спосіб. Якщо такі угоди буде визнано дійсними на міжнародному рівні, то володільці авторських прав на розміщені в Інтернеті твори для контролю за використанням їхньої інтелектуальної власності можуть віддати значну перевагу контрактному праву.

Запобіжні заходи.

Законодавством держав-членів Світової організації торгівлі (СОТ) мають бути передбачені процедури, які уможливлюють ефективні дії проти будь-якого порушення прав інтелектуальної власності, в тому числі термінові заходи, спрямовані на запобігання порушенням, та способи захисту прав, які стримують від подальших порушень. Такі процедури держави-члени СОТ зобов'язує встановити стаття 41(1) Угоди TRIPS, яка є обов'язковою для підписання всіма членами організації.

Стаття 14(1) тієї ж угоди передбачає, що виконавці повинні мати можливість запобігати наступним діям, якщо вони були вчинені без їхнього дозволу:

фіксація їхнього незафіксованого виконання;

відтворення такої фіксації;

передача засобами бездротового зв'язку їхнього живого виконання;

публічне сповіщення такого виконання.

Згідно із статтею 50(1) Угоди TRIPS органи судової влади держав-учасниць повинні мати повноваження по застосуванню негайних та ефективних тимчасових заходів з метою запобігання порушенням будь-яких прав інтелектуальної власності та збереження відповідних доказів порушень, що припускаються.

В Україні, яка зараз знаходиться у процесі приєднання до СОТ Осика С.Г. Передмова до українського видання. Результати уругвайського раунду багатосторонніх торговельних переговорів: Тексти офіційних документів. К.: “Вимір”, Секретаріат Міжвідомчої комісії з питань вступу України до СОТ, 1998. - С. vi-ix., були здійснені заходи з приведення національного законодавства у відповідність до вимог Угоди TRIPS, зокрема щодо запобіжних заходів. Так, новою редакцією Закону передбачено можливість застосування судом тимчасових заходів за заявою володільця авторських чи суміжних прав “до пред'явлення позову або до початку розгляду справи за участю іншої сторони (відповідача)” у випадках, коли “відповідач по справі порушення авторського права і (або) суміжних прав відмовляє у доступі до необхідної інформації чи не забезпечує її надання у прийнятний строк, робить перешкоди у здійсненні судових процедур, або з метою збереження відповідних доказів щодо інкримінованого порушення, особливо у випадку, коли будь-яке відстрочення може завдати непоправної шкоди особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, або коли є очевидний ризик того, що доказ буде знищено”. Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 14 липня 2001 р. // Голос України. - 16.08.2001 р. - № 146. - Ст. 53 ч. 3. Тимчасові заходи можуть здійснюватися наступними шляхами:

“а) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням авторського права і (або) суміжних прав;

б) накладення арешту і вилучення всіх примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх виготовлення і відтворення;

в) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, які можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення (чи підтверджують наміри вчинення порушення) авторського права і (або) суміжних прав”. Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 14 липня 2001 р. // Голос України. - 16.08.2001 р. - № 146. - Ст. 53 ч. 3.

Викликає подив, що в Законі особа, до якої ще не подано позов, іменується “відповідач по справі”, хоча без позову судової справи за авторським правом бути не може.

Незважаючи на подібні недоліки та неточності формулювань, положення про запобіжні заходи нової редакції Закону в цілому відповідають вимогам Угоди TRIPS, та їх прийняття, безсумнівно, сприятиме приєднанню України до СОТ, що, в свою чергу, матиме позитивні наслідки для зовнішньої торгівлі країни, послабляючи її економічну ізоляцію. Жаров В.О. Інтелектуальна власність в Україні: правові аспекти набуття, здійснення та захисту прав: Монографія. - К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2000. - С. 129-131.

Для перевірки кількості випадків використання творів, розміщених в Інтернеті, та стягнення платні за таке використання володільці авторських прав на ці твори можуть удаватися до наступних методів:

Коди доступу.

Багато із засобів запобігання порушенням авторських прав на розміщені в Інтернеті твори, доступних їхнім володільцям, можуть застосовуватися у поєднанні з кодами доступу. Такі коди дозволяють користувачам “відмикати” такі захисні механізми як “годинникові бомби” та функціональні обмеження, “вбудовані” в твори.

Даний метод дозволяє володільцеві авторських прав відстежувати використання його інтелектуальної власності та отримувати за це використання винагороду або шляхом “відмикання” твору за разову плату, або вимагаючи періодичного придбання кодів доступу, які час від часу змінюються.

Конверти управління правами.

Як і у випадку криптографічних конвертів, володілець авторських прав поміщує твір в спеціальний програмний “конверт”. Однак, за даного підходу “конверт” періодично зв'язується із сервером продавця для перевірки дотримання заданих ним параметрів використання твору.

Наприклад, фірма Wave Interactive Networks пропонує володільцям авторських прав на розміщені в Інтернеті твори систему, яка дозволяє їм зашифровувати твори у вигляді файлів з розширенням .wxn, які при активації викликають встановлення зв'язку між комп'ютером користувача і сервером фірми Wave Interactive Networks з метою дебетування рахунку користувача, який той має підтримувати на Web-сайті фірми.

Апаратні засоби.

Методи захисту від копіювання, основані на апаратних засобах, вимагають від користувача придбання і встановлення певного пристрою. Наприклад, при застосуванні підходу на основі дебетової картки користувач купує картку, на яку записується інформація про сплату ним певної суми та після інсталяції якої вона автоматично дебетується по мірі використання творів її володільцем.

За підходу на основі “супер-розподілу” апаратний засіб рахує епізоди використання творів і автоматично дебетує рахунок, який підтримується на центральній базі. Brad Cox. Superdistribution // Wired. - Sept. 1994. - P. 89. Таким чином, навіть коли користувач отримав копію твору від третьої сторони, апаратний засіб може забезпечити платежі володільцеві авторських прав.

Виконувані програми.

Виконувані програми, що завантажуються з Інтернету, такі як Java applets та ActiveX scripts, є частками інформації, яка передається із серверу продавця на комп'ютер користувача за принципом “використай та викинь”. Інакше кажучи, виконувана програма працює під час конкретного сеансу зв'язку та стирається з оперативної пам'яті комп'ютера по його закінченні. Випадки використання виконуваних програм, а значить, і інформації із серверу продавця, легко піддаються обчисленню, оскільки ці програми мають завантажуватися у комп'ютер користувача під час кожного сеансу зв'язку.

Централізоване обчислення.

За такого підходу всі виконувані програми, що не є частиною інтерфейсу комп'ютера користувача, залишаються на сервері продавця. Через це комп'ютер користувача повинен встановлювати контакт з сервером щоразу, як використовується виконувана програма, що дозволяє центральному комп'ютеру обчислювати кількість сеансів доступу. Централізоване обчислення фактично є спадщиною ранньої доби комп'ютерної техніки, коли обчислювальна потужність персональних комп'ютерів клієнтів була такою малою, що вони змушені були використовувати потужності центрального комп'ютера.

Цифрові сертифікати.

При застосуванні технології цифрового підпису сертифікаційний орган видає користувачеві електронний файл - цифровий сертифікат, яким користувач посвідчується як власник публічного ключа. Проте, цифрові сертифікати можуть використовуватися для посвідчення більшої інформації, ніж просто особи тих, кому їх було видано. Наприклад, вони можуть посвідчувати права, що належать певній особі. Таким чином, продавці можуть користуватися цифровими сертифікатами для контролю доступу до системних ресурсів, у тому числі файлів, що містять твори, надаючи доступ до файлів користувачам, які можуть пред'явити цифровий сертифікат з зазначеними в ньому правами (наприклад, право на доступ, завантажування, перегляд тощо) та термінами їх дії. Отримати цифровий сертифікат користувач може як від продавця, так і від третьої особи.

Клірингові центри.

За такого підходу володільці авторських прав на розміщені в Інтернеті твори надають кліринговим центрам повноваження по ліцензуванню своїх прав на твори. Користувач сплачує збір за видачу ліцензії такому кліринговому центру, а той, в свою чергу, розподіляє отримані кошти серед володільців авторських прав.

Найрозвинутіша система клірингу авторських та суміжних прав на сьогодні існує у сфері ліцензування прав, пов'язаних з музичними творами, хоча саме ці права, як правило, підлягають примусовому ліцензуванню за авторсько-правовим законодавством Copyright Act of 1976, 17 U.S.C. §§115, 116; Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 14 липня 2001 р. // Голос України. - 16.08.2001 р. - № 146. - Ст. 25 ч. 2, ст. 42.. Для інших форм інтелектуальної власності не розроблено подібних цілісних механізмів, незважаючи на довготривалі спроби їх створити та безсумнівні вигоди від їх наявності. Як результат, все більше докладається зусиль для вирішення проблеми технічними засобами, наприклад, шляхом включення інформації про управління авторськими правами у всі електронні файли для того, щоб інформація про правоволодільця завжди була доступною тому, хто бажає отримати дозвіл на використання твору.

Продаж фізичних копій.

Як анахронічно це не звучало б, продаж фізичних, чи “жорстких”, копій лишається високоефективним способом обчислення кількості випадків використання творів, навіть тих, що є доступними через Інтернет. У той час, як електронне розповсюдження об'єктів інтелектуальної власності має багато переваг, досі лишаються численними переваги придбання фізичних копій творів, наявних в Інтернеті.

По-перше, багато людей все ще віддають перевагу читанню фізичних копій творів перед читанням електронних копій. По-друге, отримання масово виготовленої фізичної копії може бути з точки зору вартості або якості вигіднішим за самостійне роздрукування електронної копії. По-третє, у випадку творів, зафіксованих у вигляді великих за об'ємом файлів, отримання фізичної копії може бути більш ефективним з точки зору часу або зручнішим, ніж завантажування електронної копії з Інтернету. Нарешті, користувач може застосовувати пристрої, які було оптимізовано для використання з фізичними копіями та які дозволяють досягнути результатів вищих за результати користування отриманою з Інтернету електронною копією.

Таким чином, слід очікувати, що у випадку досить багатьох категорій творів і надалі триватиме попит на їх фізичні копії, і володільці авторських прав можуть досить ефективно використовувати цю обставину задля захисту своїх інтересів.

3.2 Захист на етапі після порушення

Володільцям авторських прав на розміщені в Інтернеті твори доступний чималий інструментарій для захисту своїх прав після моменту їх порушення.

Наступні технічні та правові прийоми автори та їхні правонаступники можуть використовувати для доведення факту порушення своїх прав на розміщені в Інтернеті твори та встановлення кола правопорушників, а значить, для забезпечення ефективності реалізації своїх прав та запобігання їх порушень в майбутньому:

Агенти.

Агенти - це комп'ютерні програми, які можуть автоматично виконувати попередньо визначені команди. Володільці авторських прав можуть використовувати агентів для пошуку в публічному секторі Інтернету контрафактних примірників творів. У той час як технологія агентів все ще розробляється і вдосконалюється, автори та їхні правонаступники вже зараз можуть користуватися відносно потужним набором засобів пошуку, застосовуючи такі повнотекстові пошукові програми як HotBot та Alta Vista.

Стеганографія.

Стеганографія стосовно електронних файлів означає процес ховання інформації у файлах в такий спосіб, що прихована інформація не може бути легко віднайдена користувачем. Володільці авторських прав можуть користуватися стеганографією в Інтернеті багатьма різними способами.

Один з таких способів полягає у введенні до файлу “водяного знаку”, який може використовуватися як доказ того, що файл, який містить контрафактний примірник твору, було створено володільцем авторських прав, а не їх порушником. Ben Long. Watermarking Makes Impression on Photos // MacWeek. - Oct. 21, 1996. -P. 16.

Використовуючи дану технологію, володілець авторських прав на розміщений в Інтернеті твір також може включати до файлу, в якому міститься твір, інформацію про управління своїми правами.

За дещо іншого підходу до кожної авторизованої копії файла включається серійний номер, що надає володільцеві авторських прав змогу вистежити джерело примірників творів, які з'явились в Інтернеті без його згоди. David Voss. Stop That Copy // Wired. - Aug. 1994. - P. 34.

Судове переслідування.

Розгляд у суді справи про порушення авторських прав є потужним засобом реалізації прав інтелектуальної власності, і його не слід недооцінювати. Навіть при тому, що далеко не кожне порушення авторського права стає предметом судового розгляду, загроза подання позову до суду є досить ефективним стримуючим фактором.

Судовий розгляд порушень авторського права не тільки дозволяє володільцеві авторських прав отримати компенсацію за конкретні акти їх порушення, він також публічно застерігає інших щодо негативних наслідків їхньої протиправної поведінки. Дійсно, цілий ряд володільців авторських прав, які мали успіх у судовому переслідуванні порушників їхніх прав на розміщені в Інтернеті твори, подбали про те, щоби про результати судових процесів широко повідомлялося.

Незважаючи на всі переваги судового переслідування порушників авторських прав, винесення та виконання судового рішення проти іноземного порушника авторських прав на розміщені в Інтернеті твори, на жаль, пов'язано з численними проблемами, про які йдеться нижче.

3.3 Проблеми, пов'язані з винесенням та виконанням судового рішення проти іноземного порушника авторських прав на розміщені в Інтернеті твори

Після того, як порушення авторських прав сталось, їхній володілець має вирішити, наскільки судове переслідування є для нього здійсненним завданням. Транскордонний характер Інтернету призводить до того, що дуже часто порушник авторських прав на розміщені в мережі твори виявляється іноземною фізичною чи юридичною особою. А це, в свою чергу, ставить володільця авторських прав перед рядом перешкод правового та економічного характеру.

Нижче міститься аналіз проблем, що виникають з поданням володільцем авторських прав позову до порушника його прав на розміщені в Інтернеті твори як у країні порушника, так і у власній країні. Крім того, буде розглянуто арбітраж як альтернативу судовому розгляду справи, а також питання, пов'язані з визнанням та виконанням іноземних судових та арбітражних рішень.

З'ясувавши питання про наявність та умови правової охорони, що надається в певній країні іноземним авторам, останні мають прояснити для себе питання, пов'язані з обсягом та сферою дії цієї охорони. Володільців авторських прав на розміщені в Інтернеті твори, що відстоюють свої права в іноземній державі, серед цих питань має цікавити, перш за все, таке: чи розповсюджується авторсько-правова охорона за законодавством даної країни на твори, розміщені в Інтернеті?

Навіть якщо держава є учасницею Бернської і Всесвітньої конвенцій та Угоди TRIPS, не можна бути впевненим, що вона застосовує норми авторського права до розміщених в Інтернеті творів, оскільки жодна з цих міжнародних угод чітко не зазначає, що її положення застосовуються в контексті Інтернету. На сьогодні лише дві міжнародні угоди присвячені безпосередньо питанням охорони авторських та суміжних прав в Інтернеті - це Договори ВОІВ 1996 року.

Більше того, навіть якщо країна порушника застосовує свої закони про авторське право в контексті Інтернету, певні дії можуть не складати порушення авторських прав згідно з її законодавством. Так, внутрішнім законодавством країни у відповідності з вимогами Бернської конвенції, якою не встановлено право на розповсюдження та право на публічне сповіщення для всіх категорій творів, може бути дозволено надання доступу до певних матеріалів без дозволу володільця авторських прав на них.

Також, якщо за законодавством країни порушника авторсько-правова охорона не розповсюджується на акти тимчасового відтворення, то недозволене автором чи його правонаступником надання можливості для ознайомлення з творами за допомогою Інтернету не вважається в цій країні порушенням авторських прав.

На жаль, Україна не є стороною Угоди TRIPS, а положення Договорів ВОІВ лише тільки мають бути імплементовані до її законодавства. До того ж, в Україні відсутня значна судова практика у сфері захисту авторських прав на розміщені в Інтернеті твори. За таких обставин уявляється вкрай складним завданням передбачити, яку позицію займе український суд, отримавши позов про порушення авторських прав на твір, розміщений в Інтернеті.

Таким чином, далеко не в кожній країні, в тому числі і в Україні, розгляд справи про порушення авторських прав на розміщений в Інтернеті твір має великі шанси закінчитися винесенням судового рішення на користь їхнього володільця.

Для того, щоб уникнути сумнівів щодо обсягу та сфери дії авторсько-правової охорони в іншій державі, володілець авторських прав може укласти з іноземним користувачем результатів своєї творчості ліцензійну угоду, передбачивши в ній, що у випадку виникнення спору між сторонами з приводу умов ліцензії застосуванню підлягає право країни, із законодавством якої володілець авторських прав обізнаний найкраще.

Однак, пізніше ліцензіат, опинившись у ролі відповідача у справі про порушення договірних зобов'язань, може просити суд визнати вибір права недійсним. Підставами такого визнання, визнаними міжнародним приватним правом більшості країн, є протиріччя норм обраного права публічному порядку країни суду та значно більша зацікавленість країни суду у вирішенні справи. RESTATEMENT (SECOND) OF CONFLICTS OF LAW (1969). - S 187.

Отже, відповідач у справі про порушення авторських прав, який розглядається українським судом, може доводити, що будь-який контракт, яким обмежується право України регулювати авторсько-правові відносини в межах її території, має бути визнано недійсним. Відповідач також може заявити, що будь-які умови ліцензії, які обмежують його право на вільне використання творів у випадках, передбачених українським законодавством, Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 14 липня 2001 р. // Голос України. - 16.08.2001 р. - № 146. - Ст.ст. 15-19. мають бути визнані судом недійсними як такі, що суперечать публічному порядку України.

Окрім проблем із сфери міжнародного приватного права та матеріального права країни, де шукає захисту володілець порушених авторських прав на розміщені в Інтернеті твори, йому також наведеться зіткнутися з деякими ускладнення процесуального характеру.

Взагалі, будь-яка особа, що вирішила відстояти свої інтереси в іноземному суді, неминуче стикається з наступними труднощами: Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. - Мн.: Амалфея, 1999. - С. 612-613.

1. незнання процесуальних норм, обов'язкових для іноземного суду, що на практиці означає необхідність залучення до справи місцевого адвоката;

2. обов'язковість ведення процесу мовою країни місцезнаходження суду та, як результат, необхідність перекладу всіх документів, що представляються під час розгляду справи;

3. процесуальний формалізм судів та можливість оскарження судового рішення у кількох інстанціях, що призводить до збільшення судових витрат та термінів отримання остаточного рішення у справі;

4. не завжди високий рівень компетентності суддів національних судів у питаннях міжнародного обігу та, нерідко, упередженість проти іноземної особи, що виступає стороною у справі;

5. збір доказів та їх оцінка згідно з правом країни суду, що не завжди відповідає вимогам міжнародного обігу, та технічні ускладнення, які виникають при з'ясуванні змісту та застосуванні судом іноземного права.

Все вищесказане, включаючи зауваження стосовно фінансового боку справи, в повній мірі стосується і судового переслідування володільцем авторських прав порушника своїх прав в країні останнього. Висока вартість представництва в іноземному суді дуже часто призводить на практиці до того, що порушення авторських прав, в тому числі і на розміщені в Інтернеті твори, залишаються безкарними.

У випадку України, як і багатьох інших країн, що розвиваються, та країн з “перехідною” економікою, до наведеного переліку можна додати низький рівень обізнаності суддів у питаннях інтелектуальної власності та міжнародного механізму її захисту, а також у технічних питаннях, хоча б мінімальний ступінь розуміння яких є просто необхідним при розгляді справ, що стосуються комп'ютерної техніки та інформаційних мереж.

3.3.1 Особиста підсудність

Позивач у справі про порушення авторських прав на розміщений в Інтернеті твір також повинен довести, що суд має підсудність щодо відповідача. Якщо останній не є резидентом США, то американський суд не матиме щодо нього загальної підсудності і повинен буде визначити, чи має він спеціальну підсудність. Neil A. Smith. No Jurisdiction From Internet Web Page Bearing Infringing Service Mark // NEWS MATTER. - Volume 22, Number 3. - P. 42.

Щоб встановити власну спеціальну підсудність у відповідності до Конституції США, суд повинен з'ясувати, що відповідач має достатньо мінімальних контактів з країною суду, щоб здійснення юрисдикції “не порушувало традиційних понять чесної гри та реальної справедливості”. Int'l Shoe Co. v. Wash., 326 U.S. 310 (1945). - P. 316. Вимога мінімальних контактів передбачає, що відповідач здійснив якусь дію, завдяки якій він свідомо скористався з привілею вести справи в країні суду, тим самим послугувавшись перевагами та захистом її законів. Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235 (1958). - P. 253.

Суди Сполучених Штатів вже неодноразово розглядали питання особистої підсудності осіб, які займаються тією чи іншою діяльністю в Інтернеті. В результаті судами було визнано, що з огляду на транскордонний характер Інтернету критерії визначення особистої підсудності мають бути пом'якшені.

Вирішуючи колізії між законами штатів, американські суди охоче розповсюджували власну юрисдикцію на осіб в інших штатах, виходячи з того, що ділова активність цих осіб в Інтернеті виходила за межі одного штату. Проте, просто підтримання особою сайту, доступ до якого може бути отримано з території, на яку розповсюджується юрисдикція суду, було визнано недостатнім для встановлення підсудності особи даному суду. Як зазначив у своєму рішенні один суд, “створення сайту, як введення продукту в комерційний обіг, може відчуватися по всій країні - або навіть по всьому світу - але, за відсутності більшого, воно не є актом, свідомо спрямованим на країну суду”.

Розглядаючи справи за участю іноземних осіб, американські суди, натомість, виявили небажання розповсюджувати на них свою юрисдикцію. Так, суд у Нью-Джерсі вирішив, що відповідач в Італії йому не підсудний. Спір стосувався інциденту, який трапився в готелі в Італії. Суд відкинув довід позивача, що оскільки відповідач надавав публіці фотографії, телефонні номери та іншу інформацію про себе, доступну через Інтернет у Нью-Джерсі, то суд у Нью-Джерсі має щодо нього особисту підсудність. Суд вирішив, що реклама в Інтернеті не надає суду в іншій країні підсудності щодо позивача.

Крім того, суд у Нью-Йорку висловив свою стурбованість намаганнями деяких судів регулювати діяльність в Інтернеті і відповідно до цього відмовився накладати судову заборону на будь-які протиправні дії за межами Сполучених Штатів. Суд зазначив, що відповідачеві “не можна заборонити експлуатувати його Інтернет-сайт тільки тому, що цей сайт є доступним в країні, де товар заборонено. Винесення іншого рішення “було б рівносильним заяві, що цей Суд, і будь-який інший суд будь-де в світі, може претендувати на підсудність щодо усіх постачальників інформації в глобальній мережі”.

Отже, при вирішенні питання про підсудність іноземців, американські суди мають вирішувати, в якому обсязі Конституція США дозволяє їм здійснювати юрисдикцію щодо іноземців. Якщо відповідач у справі про порушення авторських прав має намір вести справи в Сполучених Штатах і дійсно продає через Інтернет контрафактні примірники твору в Сполучених Штатах, тоді позивач міг би довести наявність особистої підсудності відповідача. Проте, якщо останній розміщає контрафактний примірник твору в Інтернеті, не переслідуючи при цьому комерційних цілей, прецедентне право не дає чіткої відповіді на питання, чи матиме суд Сполучених Штатів підсудність. При його розв'язанні суд має боротися з тенденцією поширення підсудності судам США всіх актів порушення авторських прав в Інтернеті.

3.3.2 Договірна підсудність

За угодою сторін розгляд справи може бути віднесено до юрисдикції будь-якої держави, незважаючи на те, що за законом країни суду воно підсудне місцевому суду. Така передбачена договором між сторонами підсудність називається договірною та визнається законодавством та судовою практикою більшості країн. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Междунар. отношения, 1994. - С. 363-364.

Дійсність пророгаційних угод, тобто тих угод, якими встановлюється вибір підсудності, було визнано Верховним Судом США Bremen v. Zapata, 407 U.S. 1 (1972). - P. 10. за умови, що їх реалізація не зашкоджує безпідставно одній із сторін. Цей самий принцип пропонується закріпити і в американському законодавстві. THE AMERICAN LAW INSTITUTE AND THE NATIONAL CONFERENCE OF COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS, UNIFORM COMMERCIAL CODE ARTICLE 2B - LICENSESS (Discussion Draft 1997). - S 2B-107.

Дві потенційні проблеми існують у зв'язку з пророгаційними угодами. По-перше, суд може визнати вибір країни суду безпідставним. Відповідач може знаходитись у тисячах кілометрів від Сполучених Штатів. До того ж, якщо відповідач є приватною особою чи малим підприємством, то він може бути занадто обтяжений необхідністю захищати свою позицію в американському суді.

По-друге, пророгаційна угода може виявитися марною, якщо відповідач зволіє не предстати перед іноземним судом. Якщо відповідач не має значних активів або ділових зв'язків у США, він може бути не зацікавленим приймати участь у судовому розгляді в цій країні.

3.3.3 Арбітраж як альтернатива судовому розгляду справ про порушення авторських прав в Інтернеті

Арбітраж - це спосіб вирішення цивільних (торгових) спорів органом, який складається з однієї чи кількох фізичних осіб, не входить до системи державних судів, але рішення якого мають силу останніх. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. - Мн.: Амалфея, 1999. - С. 608. Цей орган називається третейським (арбітражним) судом, а звернення до нього відбувається на підставі угоди між сторонами у спорі, яка іменується третейською (арбітражною) угодою або, якщо вона є частиною іншого договору, арбітражним застереженням. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Междунар. отношения, 1994. - С. 393, 394.

Третейська (арбітражна) угода може бути укладена як до виникнення спору між сторонами, так і після. В контексті захисту авторських прав в порядку арбітражу це означає, що їх володілець може звернутися до арбітражу з позовом на підставі третейської (арбітражної) угоди, укладеної ним з відповідачем як до моменту порушення авторських прав (наприклад, арбітражного застереження в ліцензійній угоді), так і після порушення.

Переваги розгляду справ арбітражним судом є віддзеркаленням негативних аспектів вирішення спорів органами державного правосуддя. Серед переваг арбітражу в літературі найчастіше згадуються наступні:

менша тривалість та формалістичність процедури;

відносна дешевизна;

компетентність арбітрів, які обираються з числа спеціалістів в області господарських відносин та міжнародного обігу;

камерність (негласність) засідань.

3.3.4 Визнання та виконання іноземних судових та арбітражних рішень

Володілець авторських прав, який отримав рішення суду чи арбітражу у справі про порушення його прав на свою користь не у країні порушника, має бути готовим до того, що там це рішення може бути не визнано або не виконано.

Допустимість та порядок визнання та виконання іноземного судового чи арбітражного рішення визначається законодавством кожної конкретної країни та міжнародними угодами, в яких вона бере участь. Цивільний процесуальний кодекс України. Затверджений Законом Української РСР від 18 липня 1963 р. // Відомості Верховної Ради Української РСР. - 1963. - № 30. - Ст. 464. - Ст. 427.

Визнання рішення іноземного суду чи арбітражу означає, що воно є підтвердженням прав та обов'язків в тій же мірі, що і рішення місцевого суду чи арбітражу. У випадках, коли судове чи арбітражне рішення передбачає здійснення компетентними органами якихось дій по захисту прав позивача, таке рішення має бути також виконано, тобто піддано спеціальній процедурі видачі дозволу на його виконання. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Междунар. отношения, 1994. - С. 381, 411.

Більше того, будь-яке рішення суду або арбітражу буде підлягати перегляду апеляційним судом в державі відповідача, якщо він вирішить його оскаржити.

При вирішенні питання про визнання іноземного судового чи арбітражного рішення суд може скористатися широким колом підстав для відмови у визнанні, до яких, як правило, належать:

недотримання належної процедури;

відсутність особистої підсудності;

відсутність предметної підсудності;

неповідомлення відповідача;

суперечність публічному порядку країни суду Ronald Brand. Enforcement of Foreign Money-Judgments in the United States: In Search of Uniformity and International Aspects // 67 NOTRE DAME L. REV. 253. - 1991. - P. 266-67..

Отже, навіть коли суд у країні позивача виявив персональну підсудність для слухання справи, позивач може бути вимушений знову доводити в суді країни відповідача правомірність встановлення існування такої підсудності. Крім того, суд в країні відповідача може відмовитися визнати рішення суду країни позивача через відсутність предметної підсудності. Зрештою, якщо суд країни позивача чи арбітраж застосував іноземне право до акту порушення, який стався в країні відповідача, суд цієї останньої країни також може відмовити у визнанні іноземного судового чи арбітражного рішення.

Законодавством різних країн закріплені різні системи виконання іноземних судових та арбітражних рішень. В одних країнах (наприклад, в Італії) вимагається лише перевірка іноземного судового чи арбітражного рішення з формальної точки зору та встановлення непротирічча його публічному порядку країни суду, в інших передбачена видача екзекватури (наприклад, у Франції та Бельгії) або реєстрація іноземного рішення в спеціальному реєстрі (наприклад, у Великій Британії), а в деяких (як у Франції) можлива і перевірка рішення по суті. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Междунар. отношения, 1994. - С. 381-382, 411-412.

Спільним для всіх цих систем є вимога взаємності як умова для виконання рішення. На жаль, міжнародними двосторонніми та багатосторонніми угодами, згідно з якими держави зобов'язуються визнавати та виконувати іноземні судові чи арбітражні рішення як свої власні, охоплено чисельні, але далеко не всі країни світу. Так, Сторонами міжнародної угоди з найбільшою в цій галузі кількістю учасників - Конвенції ООН про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, прийнятої в Нью-Йорку 1958 року, - є лише біля сотні держав. Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Status as at December 31, 1993

Таким чином, за відсутності ефективного та всеохоплюючого міжнародного механізму виконання іноземних судових та арбітражних рішень, рішення іноземного суду чи арбітражу може не стати адекватним засобом захисту прав авторів та їхніх правонаступників.

ВИСНОВКИ

Сучасне авторське право не дає однозначних відповідей на питання, що постали перед науковцями та практиками в результаті виникнення сучасних інформаційних технологій та функціонування Інтернету. Звикши мати справу з формами фіксації творів та маючи територіальний характер, авторське право в його теперішньому вигляді доводить свою нездатність належним чином регулювати суспільні відносини з приводу використання цифрового представлення творів та транскордонних комп'ютерних мереж.

Проведене дослідження надає можливість зробити висновок про справедливість наступних положень:

1. Всі категорії творів, зафіксованих в цифровій формі та поміщених на сайти в Інтернеті, відповідають критеріям охорони, встановленим авторсько-правовим законодавством більшості країн світу, і, таким чином, підлягають охороні авторським правом будь-якої з цих країн нарівні з творами, зафіксованими в більш традиційних формах, незалежно від виконання яких-небудь формальностей та факту опублікування.

2. Транскордонний характер Інтернету, цифрова форма закріплення розміщених в ньому творів та правовий нігілізм його користувачів сприяють масовим порушенням авторських прав в Інтернеті та значно ускладнюють здійснення авторами та їх правонаступниками своїх прав.

3. Попри загрози, які становлять інформаційні технології для володільців авторських прав на розміщені в Інтернеті твори, такі твори продовжують створюватися, в тому числі виключно для їх розповсюдження через Інтернет.

4. Всі майнові та немайнові права, що належать авторам та їхнім правонаступникам, в тій чи іншій мірі зачеплені функціонуванням Інтернету.

5. Розв'язати питання про зміст та об'єм авторських прав на розміщені в Інтернеті твори за умов транскордонного характеру цієї мережі та все більшої взаємозалежності країн можливо лише шляхом докладання спільних зусиль всіх зацікавлених сторін: держав, міжнародних організацій та організацій, що представляють як інтереси володільців авторських прав, так і інтереси споживачів.

6. Авторським правом дозволяється використання твору з дозволу автора чи його правонаступника та у ряді інших передбачених законами випадках. Дозвіл володільця авторських прав на використання твору може мати чітко виражений характер або припускатися, виходячи з таких факторів як необхідність, звичай та загальноприйнята практика, а також поведінка сторін.

7. Судове переслідування за численні “мікро-порушення” авторських прав в Інтернеті є нездійсненним завданням з цілого ряду юридичних, соціальних та економічних причин.

8. Змінити на краще сучасний стан справ з охороною авторських прав в Інтернеті можливо лише за умов поєднання правових методів регулювання з технологічними та економічними важелями.

9. Володільцям авторських прав на розміщені в Інтернеті твори доступна велика кількість моделей перехресного субсидування, які дозволяють їм отримувати доходи, не стягуючи платні за використання об'єктів їхніх авторських прав безпосередньо з користувачів мережі.

10. Економічні та технологічні методи захисту авторських прав не повинні стати сурогатом авторського права в Інтернеті, проте воно має регулювати лише найбільш екстремальну суспільну поведінку в Інтернеті, залишивши решту спектру ринковим важелям впливу на неї.

Одержані висновки придатні для використання органами законодавчої та виконавчої влади України з метою формування державної політики у сферах зв'язку, інформатизації та охорони авторських прав, а також розробки нормативно-правових актів та укладання міжнародних угод в цих галузях.

Всі вищенаведені положення в повній мірі справедливі щодо авторського права України. Як і авторсько-правове законодавство інших країн, воно виявилося неготовим до появи нових феноменів суспільного життя, породжених “цифровою революцією”. І це цілком природно. Право завжди не встигає за технологією. Як і інші галузі права, авторське право може лише намагатися адекватно реагувати на зміни в технології з тим, щоби позитивний соціальний ефект від впровадження таких технологічних здобутків, як Інтернет, сягнув максимально можливого рівня.

Досягти цього в масштабах української складової мережі Інтернет можливо лише за допомогою систематизації авторського права України та приведення його у відповідність до міжнародних стандартів, що склались у сфері охорони творів, розміщених в Інтернеті, з часів появи сучасних інформаційних технологій та комп'ютерних мереж.

Під систематизацією права звичайно розуміють процес приведення до єдності нормативно-правових актів шляхом зовнішньої або внутрішньої обробки їх змісту [137] Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. - М.: ИНФРА-М, 1997. - С. 626.. В контексті авторського права України, даний процес уявляється найбільш доречним розпочати з інкорпорації (як офіційної, так і неофіційної). Цей спосіб систематизації права надасть можливість внести до первісних текстів нормативних актів з питань захисту авторських прав всі наступні зміни та доповнення, а також виявити в них внутрішні протиріччя і неузгодженості. Сказане стосується, перш за все, Закону України “Про авторське право і суміжні права”, який, будучи досить добре розробленим та прогресивним для часу свого прийняття, пізніше неодноразово змінювався та навіть в останній своїй редакції містить деякі невідповідності, нечіткості формулювань, прогалини тощо, а також суперечить деяким положенням Типового закону ВОІВ про авторське право і суміжні права та міжнародних договорів, учасницею яких є Україна.

Лише після закінчення процесу офіційної інкорпорації авторського права України видається доцільним розпочати його кодифікацію. Цей процес полягає у зведенні до єдності нормативно-правових актів, що належать до даної галузі права, шляхом переробки і внутрішнього узгодження їх змісту та відкидання їх певних застарілих частин. При цьому мають бути заповнені прогалини, що існують в авторському праві України у таких сферах, як правова охорона комп'ютерних програм та баз даних, вільне використання творів, а особливо здійснення прав авторів та інших володільців авторських і суміжних прав та відповідальність за їх порушення.

Уявляється доречним, щоби таке заповнення прогалин в авторському праві України відбувалося у формі розробки і прийняття спеціальних законів, покликаних регулювати суспільні відносини у зазначених сферах, з одночасним включенням їх положень цивільно-правового характеру до Книги Четвертої “Право інтелектуальної власності” нового Цивільного кодексу України, Підопригора Опанас. Законодавство України про інтелектуальну власність у системі цивільного законодавства // Українське право. - 1997. - №3. - С. 129. який було прийнято Верховною Радою України 29 листопада 2001 р. та, якщо буде підписаний Президентом, вступить в силу 1 січня 2003 року. Саме цей нормативно-правовий акт, поряд з Конституцією, “безумовно повинен стати основою для побудови системи права в Україні, бо з ним могли б звірятися всі наступні закони і відповідно оцінене минуле законодавство”. Розвиток цивільного права і трудового законодавства в Україні / Я.М. Шевченко, О.М. Молявко, А.Л. Салатко та ін. - Харків: Консум, 1999. - С. 11.

Під час кодифікаційних робіт законодавець має враховувати прийняті Україною на себе зобов'язання за міжнародними договорами, стороною яких вона є, а рівно і положення інших міжнародних документів, які, не накладаючи на держави жодних зобов'язань, є, тим не менш, визнаними міжнародними стандартами в галузі авторського права (насамперед, Типовий закон ВОІВ про авторське право і суміжні права та Типовий закон Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) про електронну комерцію).

Необхідно також вжити необхідних заходів для найшвидшого приведення законодавства України у відповідність до вимог Угоди TRIPS, як це передбачено Указом Президента України “Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні”. Указ Президента України “Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні” від 27 квітня 2001 р. № 285/2001 // Урядовий Кур'єр. - 05.05.2000 р. - № 79. - П. 2. Приєднання України до цієї угоди наблизить її членство в СОТ та відкриє їй шлях до використання механізму вирішення спорів у сфері міжнародної торгівлі, який існує в рамках цієї впливової організації.

Згідно з Угодою про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, яка була підписана 16 червня 1994 р. та набула чинності 1 березня 1998 р., Україна взяла на себе зобов'язання до 2003 року досягти рівня охорони прав на інтелектуальну власність, який існує в ЄС, та приєднатися до багатосторонніх конвенцій з права інтелектуальної власності, сторонами яких є держави-члени ЄС (ст.50 і Додаток ІІІ). До таких конвенцій належать і укладені під егідою ВОІВ Договір про авторське право та Договір про виконання і фонограми, які закріпили нові тенденції в авторському праві, що виникли внаслідок розвитку цифрових технологій та мережі Інтернет. Положення обох Договорів ВОІВ, як і положення Римської конвенції, ще очікують на імплементацію до внутрішнього законодавства України. Паладій М. Тенденції розвитку законодавства у сфері інтелектуальної власності // Право України. - 2002. - № 2. - С. 109.

Законодавство про інтелектуальну власність також входить до сфери адаптації законодавства України до законодавства ЄС згідно із затвердженої Указом Президента України Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу. Стратегія інтеграції України до Європейського Союзу. Указ Президента України “Про затвердження Стратегії інтеграції України до Європейського Союзу” від 11 червня 1998 р. № 615/98 // Урядовий Кур'єр. - 18.06.1998 р. - № 114-115. - Ч. І п. 1. З точки зору приведення у відповідність до європейських стандартів авторського права України у сфері інформаційних технологій, для вітчизняного законодавця мають становити неабиякий інтерес такі акти ЄС, як Директива Ради 91/250/ЕЕС з питань захисту комп'ютерних програм, Директива Ради 96/9/ЕС про охорону баз даних, а також Зелена книга стосовно авторського права і суміжних прав в інформаційному просторі.

Зближення та уніфікація норм авторського права України “з відповідними правилами окремих країн, груп країн або нормами міжнародних конвенцій універсального значення, які розраховані на їх прийняття національно-правовими системами більшості країн світу, є вимогою часу, а точніше, продиктовані економічними реаліями сьогодення. Це слід особливо підкреслити, аби зрозуміти, що пошуки певних правових рішень за кордоном не є примхою розробників або якимось “схилянням” перед Заходом. Від того, якою мірою буде вирішено цю проблему, залежить рівень адаптивності нашої країни в європейському та світовому економічному та політичному просторі”. Довгерт Анатолій. Система приватного права та структура проекту нового Цивільного Кодексу України // Українське право. - 1997. - № 1. - С. 24.

Звичайно, успішність процесу систематизації та модернізації авторського права України відповідно до потреб, продиктованих революційними перетвореннями в інформаційній сфері, буде в значній мірі залежати від того, чи будуть змінюватися в країні традиційні правові поняття і концепції, що вироблялися протягом багатьох років. І це вже відбувається. Але цей процес дуже повільний і вимагає зміни поглядів на нього тих, від кого залежить його хід.

На жаль, як законодавці, так і ті, хто покликаний тлумачити закони, не завжди розуміють природу та значення нових досягнень науки. Тому надзвичайно важливим для України, яка “з одного боку, ... має потужний науково-технічний потенціал, високорозвинену культуру, а з другого - донедавна не мала ... власного законодавства про охорону інтелектуальної власності” Підопригора О. Проблеми кодифікації законодавства про інтелектуальну власність //Українське право. - 1997. - № 1. - С. 61., а спеціальне законодавство з питань комп'ютерних мереж лише починає створювати, є розуміння юристами, законодавцями та суддями того, як авторське право регулює функціонування інформаційних технологій на сучасному етапі та які тенденції їх розвитку і як вплинуть на нього в майбутньому.

На сьогодні ж з повною впевненістю можна стверджувати, що з розвитком Інтернету авторське право буде не зникати, як дехто каже, а лише змінюватися, беручи на озброєння нові концепції та методи регулювання. Спеціалісти з комп'ютерної техніки та телекомунікацій вже внесли свій вагомий внесок у процес перетворення людства на “інформаційне суспільство”. Тепер слово за законодавцями та урядами світу.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1C, Legal Instruments - Results of the Uruguay Round vol. 31 // 33 I.L.M. 81 - 1994.

Alex Alben. The Death of Copyright in a Digital World: The Reports are Slightly Exaggerated // Ent. Law Rep. - July 1995.

Andrew R. Basile, Jr. Recent Developments: Intellectual Property Law and the Internet // 584 PLI/Pat 293.

Arthur Armstrong & John Hagel III. The Real Value of On-Line Communities // Harv. Bus. Rev. - May-June 1996.

Ben Long. Watermarking Makes Impression on Photos // MacWeek. - Oct. 21, 1996.

Bensusan Restaurants Corp. v. King, 937 F. Supp. 295 (S.D.N.Y. 1996).

Brad Cox. Superdistribution // Wired. - Sept. 1994.

Bremen v. Zapata, 407 U.S. 1 (1972).

Caryn Gillooly. Cabletron's Unbeatable Price Plan // Info. Week. - July 24, 1995.