Защита субъективных гражданских прав

Необходимо отметить, что с введением в действие части первой ГК РФ институт защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов претерпел значительное изменение. Так, в отечественном гражданском праве появилась новая форма защиты гражданских прав - самозащита, которая до того времени по общему правилу не допускалась и не была зафиксирована в гражданском законодательстве (за исключением отдельных случаев, предусмотренных ранее статьями 448, 449 ГК РСФСР).

В юридической литературе распространено мнение, что самозащита гражданских прав и охраняемых законом интересов в широком смысле этого слова может рассматриваться как любые действия лица, связанные с защитой своих прав от нарушения, которые противопоставляются действиям, исходящим от государственных и иных компетентных органов. По мнению Э.Л. Страунинга пункт 1 статьи 41 ГК РФ, содержащий положение, в соответствии с которым "по просьбе совершеннолетнего дееспособного гражданина, который по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, над ним может быть установлено попечительство в форме патронажа", может быть включен в понятие самозащиты в широком смысле слова. Он полагает, что в этом понимании способами самозащиты являются "... и подача иска, жалобы в соответствующие судебные и административные органы, и самостоятельная защита своих гражданских прав в процессе судебного разбирательства, и др. ". Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: Учебное пособие. [Текст] - М. Юрайт. 2007. - С. 55.

В части второй статьи 14 ГК РФ законодатель указывает требования, предъявляемые к способам самозащиты. Однако закон не определяет перечень способов самозащиты гражданских прав. Этот пробел невозможно устранить путем простого перечисления или указания в законе. На наш взгляд, необходимо дать понятие самозащиты, указав признаки, позволяющие отнести то или иное действие к ее способам.

Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит понятия самозащиты гражданских прав. В теории же еще до появления указанной нормы в ГК РФ наметилось четыре основных подхода к определению содержания самозащиты гражданских прав. Согласно первому самозащитой являются действия, направленные на защиту от нарушения своих гражданских прав только во внедоговорных отношениях. Указанной теории придерживаются В.П. Грибанов, М.И. Усенко, В.А. Рясенцев.

Так, В.П. Грибанов под самозащитой гражданских прав понимает "совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов". Грибанов В.П. Указ. соч. - С. 117. Указанную точку зрения разделяют М.И.

Усенко, В.А. Рясенцев и другие авторы, нередко отождествляя самозащиту с действиями в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости.

Однако с подобной формулировкой самозащиты, на наш взгляд, трудно согласиться по ряду причин, хотя эти категории имеют общие черты как, например: общие разноотраслевые начала (ст. ст.23, 35, 36, п.2 ст.45 Конституции РФ ст. ст.12.14 ГК РФ и др.);

они представляют собой односторонние действия, осуществляемые самостоятельно управомоченной стороной;

носят правоохранительный характер;

имеют однородные условия правомерности действий, предусмотренные законом (соразмерность, необходимость действия в пределах, указанных в норме права, и т.п.).

Однако, существует ряд моментов, не позволяющих полностью отождествлять самозащиту гражданских прав и действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости:

При самозащите действия управомоченного лица направлены на защиту своих гражданских прав, действия же в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости могут быть направлены на защиту не только своих прав, но и на защиту прав и законных интересов другого лица, общества и государства.

Действиями в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости могут защищаться в отличие от самозащиты гражданских прав не только гражданские права, а любые (политические, трудовые и иные) права.

Основанием для реализации права на самозащиту является любое нарушение гражданских прав, в то время как основанием для действий в состоянии уголовно - правовой необходимой обороны является совершенное преступление (административно-правовой административное правонарушение), а крайней необходимости - наличная опасность, угрожающая самому причинителю вреда или другим лицам и т.п.

Условия правомерности действий в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости и действий по реализации права на самозащиту при всей их внешней схожести нельзя рассматривать как полностью совпадающие.

Согласно второй точке зрения, к представителям которой можно отнести М.И. Брагинского, самозащита представляет собой действия, направленные на защиту от нарушения своих гражданских прав во внедоговорных отношениях, а также некоторые действия, направленные на защиту своих прав в договорных отношениях, например, удержание вещи. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей [Текст] / Под ред. Брагинского М.И. - М. Фонд "Правовая культура". 2004. - С. 56.

Указанные авторы полагают, что самозащита допустима лишь в случае нарушения конкретного гражданского права Селезнев М. Самозащита гражданских прав [Текст] // Российская юстиция. - 2007. - № 11. - С. 40., это условие логически вытекает из текста статьи 14 ГК РФ, где говорится, что способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий необходимых для его пресечения. По нашему мнению, для реализации права на самозащиту достаточно наличного нарушения права (т.е. наличия продолжаемого (незаконченного) нарушения либо реальной угрозы нарушения права). Такое же условие как соразмерность (если обратиться к этимологии этого слова Ожегов С.И. Словарь русского языка [Текст] / Под ред. Шведовой Н.Ю. 14-е изд., стереотип. - М. Русский язык. 1983. - С.665-666.) принятых мер нарушению и действие их в пределах необходимых для его пресечения предполагает причинение правонарушителю вреда равнозначного по своему характеру и степени вреду, им нанесённому, что по своей сути не совсем верно, так как превышением пределов необходимой обороны признается, лишь явное несоответствие защиты характеру и степени опасности посягательства, а в случае действий в состоянии крайней необходимости вред, причинённый должен быть менее значительным, чем вред предотвращённый. Кроме того, реализацией права на самозащиту в зависимости от того, имеется ли угроза нарушения права, или же эта угроза становится реальной и перерастает в нарушение права, преследуется цель обеспечения неприкосновенности права, пресечения нарушения и ликвидации последствий нарушения права.

По нашему мнению, необходимо уточнить позицию В.П. Грибанова, который считал, что самозащита гражданских прав и охраняемых законом интересов имеет своей целью охрану только "личности гражданина, права собственности и иных прав организаций и граждан, имеющих вещно-правовой характер",¹ поскольку закон теперь предполагает возможность самостоятельной защиты любых гражданских прав, вне зависимости от их; характера (т.е. как договорных, так и внедоговорных), что видно из названия и редакции статей 12 и 14 ГК РФ. Грибанов В.П. Указ соч. - С. 133.

М.И. Брагинский, анализируя институт самозащиты гражданских прав, включили в него уже отдельные способы самозащиты гражданских прав, вытекающие из обязательственных отношений (например, удержание вещи и др.), умалчивая при этом о возможности самозащиты прав, вытекающих из обязательств в целом. Брагинский М.И. Указ. соч. - С. 56.

Представители третьей позиции полагают, что самозащита - это действия, направленные на защиту прав только в договорных отношениях. Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. [Текст] - Свердловск. 1973. - С. 12.

Следующее определение самозащиты предлагается Г.Я. Стоякиным. Под самозащитой понимаются "предусмотренные законом односторонние действия юридического или фактического характера, применяемые управомоченным на их совершение субъектом и направленные на пресечение действий, нарушающих его имущественные или личные права". Стоякин Г.Я. Указ. соч. - С. 15-17. Он считает, что ни необходимая оборона, ни крайняя необходимость не являются гражданско-правовыми мерами самозащиты, поскольку это действия физического, а не правового характера. Однако право на самозащиту своих прав (в том числе и гражданских) в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости предусмотрено законом (Конституцией, Уголовным и Гражданским кодексами), кроме того, статьи 1066 и 1067 ГК РФ предусматривают наступление правовых последствий, а случае реализации этих прав. Поэтому, на наш взгляд, действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости носят правовой характер, но, как и любые действия, могут рассматриваться в качестве физических действий.

Под действиями фактического характера Г.Я. Стоякин понимает действия по самостоятельной защите гражданских прав во внедоговорных отношениях, а под действиями юридического характера - действия по самозащите прав в договорных отношениях. Стоякин Г.Я. Указ. соч. - С. 14. Но, по нашему мнению, любое действие при самозащите носит фактический характер и влечет юридические последствия вне зависимости от того, какие отношения оно защищает. В связи с изложенным, позиция Г.Я. Стоякина представляется неполной. Кроме того, представляется несколько суженной направленность самозащиты в указанной трактовке, потому что зачастую при помощи мер самозащиты преследуется такая цель как обеспечение неприкосновенности права или ликвидация последствий нарушения вплоть до полного восстановления положения, существовавшего до нарушения, а не только пресечение нарушения (например, удержание вещи).

И, наконец, согласно четвертой концепции, под самозащитой понимаются действия, направленные на защиту от нарушения своих гражданских прав, как во внедоговорных, так и в договорных отношениях.

Ю.Г. Басин под самозащитой гражданских прав понимает допускаемые законом односторонние действия заинтересованного лица, направленные на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права и ликвидацию последствий его нарушения. К мерам самозащиты он относит не только действия фактического характера, но и такие действия, которые применяются лицом "при помощи государственных (банковских, например) органов, но лишь при условии, что такой орган исполняет обращенное к нему требование, не рассматривая, спора по существу". Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав [Текст] // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. - Саратов. 1971. - С. 36. На наш взгляд, данное определение недостаточно полно отражает специфику самозащиты. Представляется, что возможность реализации конкретных способов самозащиты может допускаться не только законом, но и договором, потому что не включение в условия договора возможности использования тех или иных действий в целях самозащиты может в случае их применения (хотя бы они и были направлены против нарушения права) быть обжаловано и признано неправомерным.

По нашему мнению, автор также упускает из виду тот факт, что способы самозащиты могут преследовать (в том числе) и такую цель, как пресечение нарушения.

Говоря о самозащите, хотелось бы отметить тот факт, что Гражданский кодекс, регламентируя право на самозащиту, не оговаривает круг субъектов гражданского права, имеющих на нее право. Однако представляется, что такая группа участников гражданских правоотношений как Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования не может воспользоваться правом на самозащиту, поскольку их особенностью является то, что они для реализации своего права на защиту, наиболее оперативным и эффективным путем, должны действовать только через соответствующие компетентные органы (государственные, межгосударственные или иные).

Основанием для применения самозащиты гражданских прав является любое их нарушение. Это может быть как преступление, так и административное или гражданское правонарушение. От характера нарушения и степени его опасности зависит лишь выбор способа самозащиты и определения пределов его реализации. Главное, чтобы нарушение гражданского права было реальным, а не предполагаемым. Поскольку в противном случае мы будем иметь дело с самоуправством,

Исходя из вышеизложенного, можно выделить следующие признаки самозащиты гражданских прав:

самозащита осуществляется в случае нарушения субъективного права

или реальной угрозы такого нарушения;

самозащита осуществляется в одностороннем порядке (т.е. лицом, права которого нарушены, без обращения в компетентные органы);

возможность реализации конкретного способа самозащиты должна быть предусмотрена в законе или договоре;

направленность действий при самозащите на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения, ликвидацию последствий этого нарушения;

возможность последующего обжалования действий лица, самостоятельно защищающего свое гражданское право, в компетентных органах.

Еще одним моментом, вызывающим бурные дискуссии в научной литературе, является вопрос о возникновении права на самозащиту. По нашему мнению право на самозащиту может реализовываться вне зависимости от наличия или отсутствия возможности обращения за защитой к государственным или иным органам, что логически вытекает из анализа института необходимой обороны, а также тех социальных задач, которые призвана решать данная форма защиты прав. Поэтому, на наш взгляд, представляется недостаточно обоснованной позиция О.А. Красавчикова, по мнению которого для правомерной реализации права на самозащиту необходимо, чтобы "обстановка (обстоятельства места и времени) в момент нарушения права исключала возможность обращения за защитой к государственным и общественным органам". Советское гражданское право: Учебник. В 2-х т. Т. 1. [Текст] / Под ред. Красавчикова О.А. 3 изд., испр. и доп. - М. Высшая школа. 1987. - С. 98. Иная позиция нашла отражение в принятом Государственной Думой Уголовном кодексе РФ, который вступил в действие с 01.01.1997 года. Пункт 2 статьи 37, регламентирующий необходимую оборону, содержит положение, согласно которому право на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам ли органам власти.

Способы самозащиты гражданских прав в зависимости от конкретных обстоятельств могут выполнять различные функции. Зачастую один способ может выполнять несколько функций, так же как и несколько различных способов могут быть направлены на выполнение одной функции.

Основной функцией самозащиты является, в первую очередь, защита гражданских прав от нарушений (или правоохранительная функция). Отдельные способы самозащиты могут выполнять и иные функции, производные от основной. На наш взгляд, целесообразно выделить лишь некоторые наиболее общие из них. Такие, например, как: превентивную (предупредительную); пресекательную (заключающуюся в пресечении нарушения); функцию обеспечения надлежащего исполнения обязательств; функцию обеспечения неприкосновенности права; гарантийную (например, удержание вещи); восстановительную и другие.

Следует отметить, что некоторые способы самозащиты в зависимости от основной функциональной нагрузки, которую они несут в конкретной ситуации, могут быть рассмотрены как меры совершенно иного характера (примером может служить удержание вещи, которое может рассматриваться в качестве способа самозащиты права в одном случае и средства обеспечения исполнения обязательства в другом). Таким образом, необходимо подчеркнуть роль функциональной нагрузки в направленности того или иного действия для определения его содержания.

Право на самозащиту, на наш взгляд, безусловно распространяется и на случаи, когда нарушается право собственности, что, к сожалению, зачастую упускается из поля зрения некоторыми учеными, внимание которых обращено лишь к исковым средствам и способам его защиты (виндикационному, негаторному искам и др.). Советское гражданское право. Учебник. [Текст] / Под ред. Рясенцева В.А. В 2-х ч. 4.1. - М. Юридическая литература. 1986. - С. 124. Поскольку лицо, право собственности которого нарушается, зачастую сначала пытается самостоятельно пресечь нарушение и восстановить нарушенное право (например, действиями в состоянии необходимой обороны при грабеже), а уже затем в случае невозможности достижения положительного результата собственник обращается за помощью к компетентным органам, в том числе в суд с целью истребования имущества от добросовестного приобретателя, поэтому мы считаем, что не совсем справедливо ограничиваться только процессуальными средствами защиты права собственности, так как это несколько умаляет роль самозащиты как разновидности неюрисдикционной формы защиты права.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, под самозащитой гражданских прав, по нашему мнению, следует понимать допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий такого нарушения.

Все способы самозащиты гражданских прав, несмотря на наличие определенных общих свойств, имеют и ряд специфических особенностей, которые позволяют отграничить их друг от друга.

В основе данного разграничения может быть любое их свойство в зависимости от характера и природы имеющихся отличий. Значимость такой классификации заключается в возможности систематизации всех имеющихся знаний о самозащите гражданских прав.

Составить верное представление о содержании самозащиты можно, лишь правильно подойдя к критериям классификации, которые отражают наиболее существенные свойства отдельных элементов неюрисдикционной формы защиты субъективных гражданских прав.

Представляется, что такими критериями классификации способов самозащиты могут быть: форма закрепления возможности реализации того или иного способа самозащиты; вид отношений, из которых вытекают защищаемые права; целевая направленность конкретного способа (выполняемые функции); субъект, осуществляющий право на самозащиту; природа способов самозащиты гражданских прав.

Положив в основу каждый из указанных критериев, все способы самозащиты можно, соответственно, классифицировать на следующие виды:

предусмотренные законом и предусмотренные договором;

направленные на: обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидацию последствий такого нарушения. Необходимо лишь отметить, что данная классификация несколько условна, меры самозащиты могут выполнять одновременно несколько функций: действия лица в состоянии необходимой обороны направлены не только на пресечение нарушения, но и на восстановление нарушенного права;

применяемые до нарушения, но реализуемые в случае нарушения права или реальной угрозы такого нарушения (превентивные меры), например, включение в договор ответственности за разглашение конфиденциальной информации и меры, реализуемые в случае нарушения или реальной угрозы такого нарушения права;

осуществляемые самостоятельно управомоченным лицом или третьим лицом, действующим по поручению управомоченного лица;

5. защищающие гражданские права, вытекающие из имущественных отношений, из личных неимущественных отношений, связанных с имущественными отношениями, и из личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными отношениями;

защищающие права из договорных отношений и внедоговорных отношений. При этом первые могут защищаться как посредством превентивных мер (рассчитанных на реализацию в случае нарушения, но применяемых до такого нарушения), так и мер, применяемых и реализуемых в случае их нарушения или реальной угрозы такого нарушения. Эти меры могут быть общими для всех прав, вытекающих из договорных отношений, и специальными. Вторые могут также самостоятельно защищаться как при помощи способов самозащиты, рассчитанных на случай их нарушения в будущем, так и на применение их в условиях нарушения или угрозы нарушения права;

наконец, способы самозащиты могут иметь в своей основе договорную внедоговорную, особо следует выделить действия в чужом интересе без поручения, которые могут менять свою природу в случае их одобрения заинтересованным лицом.

Представляется необходимым подробней остановиться на том, что в некоторых случаях закон допускает в рамках самозащиты и действия третьих лиц, направленные на защиту нарушенных прав, без обращения к соответствующим компетентным органам или должностным лицам (так называемая товарищеская взаимопомощь). Возможность участия третьих лиц в реализации права на самозащиту допускается, в частности, при осуществлении действий в состоянии крайней необходимости, так как нарушенное право могут защищать не только сами потерпевшие, но и третьи лица (ст.1067 ГК РФ). Кроме того, с введением в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации в отечественном законодательстве получил развитие институт действия в чужом интересе без поручения (гл.50 ГК РФ). Этот институт включает в себя помимо возможности совершения сделки от имени другого лица неуполномоченным лицом, еще и предотвращение угрозы ущерба имуществу других лиц без соответствующих полномочий.

Закон к третьим лицам при этом не относит государственные и муниципальные органы, для которых действия в чужом интересе без соответствующего поручения заинтересованных лиц являются одной из целей их деятельности (п.2 ст.980 ГК РФ), тем самым, позволяя отнести действия третьих лиц, регулируемые главой 50 ГК РФ, к реализации ими способов самостоятельной защиты гражданских прав без обращения к компетентным государственным или иным правоохранительным органам.

Нарушение гражданских прав и неисполнение обязанностей далеко не новое явление в обществе. Регламентацию применения некоторых способов самозащиты гражданских прав можно найти и в достаточно устаревшем законодательстве. Существует ряд способов самозащиты гражданских прав, которые уже успели сложиться в определенные виды, хотя законом прямо и не предусмотренные, но допускаемые в случае указания их в договоре. Такое положение вполне согласуется с принципом свободы договора и диспозитивностью как чертой метода гражданско-правового регулирования. Юридическая сила таких способов не меньше силы способов, прямо предусмотренных в законе, но только если эти меры содержат все признаки самозащиты и не противоречат условиям правомерной их реализации. Исходя из вышеизложенного, можно выделить две группы способов самозащиты, в основе разграничения которых лежит форма закрепления возможности их реализации, это: способы самозащиты, предусмотренные законом или договором.

Как первые, так и вторые направлены, в первую очередь, на достижение одной цели: обеспечение стабильности отношений гражданского оборота. Только при выполнении этого условия можно рассчитывать на стабильность хозяйственных связей и, соответственно, на рост экономического потенциала государства.

Стабильность отношений гражданского оборота достигается посредством выполнения возложенных на отдельные способы самозащиты функций. Такими функциями являются, как уже отмечалось выше, обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушения и ликвидация последствий такого нарушения.

Поэтому, на наш взгляд, является возможным дополнить приведенные выше классификации еще одной: способы самозащиты гражданских прав по их направленности можно поделить на:

1) способы самозащиты, направленные на обеспечение неприкосновенности права (применительно к договорным отношениям такая функция может рассматриваться как обеспечение исполнения обязательств, так как неисполнение или ненадлежащее их исполнение должником будет являться нарушением прав кредитора в обязательстве);

2) способы самозащиты, направленные на пресечение нарушения прав;

3) способы самозащиты, направленные на восстановление нарушенного права или на компенсацию вреда, причиненного нарушением.

Условность такой классификации заключается в том, что многие из способов самозащиты при своей реализации направлены на выполнение всех трех задач: пресечение нарушения, обеспечение неприкосновенности права, ликвидацию последствий нарушения.

Исходя из изложенного выше, можно сделать следующие выводы: самозащита, как допускаемые законом или договором действия управомоченного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, пресечение нарушений и ликвидацию последствий такого нарушения, является разновидностью неюрисдикционной формы защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.

Правовое регулирование самозащиты гражданских прав осуществляется посредством реализации группы норм, которые предусматривают возможность использования отдельных способов самостоятельной защиты нарушенных прав. Примером может служить совокупность норм, регулирующих гражданско-правовую необходимую оборону. Но необходимая оборона представляет собой самостоятельный правовой институт. И если вести речь о комплексном межотраслевом правовом институте, каковой из себя представляет институт необходимой обороны, то совокупность норм, составляющих любой институт в рамках отдельной отрасли, может одновременно входить в структуру иного внутриотраслевого относительно самостоятельного образования.

Как уже отмечалось, самозащита гражданских прав и охраняемых законом интересов представляет собой относительно самостоятельное образование, поскольку она обладает рядом признаков, позволяющих ее отграничить от других форм защиты права, и его нельзя рассматривать в отрыве от института защиты гражданских прав.

В литературе, на наш взгляд, достаточно обоснованно выдвигалась идея существования в структуре права особого рода звеньев (субинститутов, которые представляют собой промежуточную ступень между ассоциациями норм и правовым институтом). Алексеев С.С. Структура советского права. [Текст] - М. Юридическая литература. 1975. - С. 151-152. Представляется, что указанная структура наиболее точно отражает соотношение самозащиты и защиты субъективных гражданских прав, а также ее внутреннюю систему.

Таким образом, можно сделать вывод, что самозащита представляет собой субинститут гражданского права и является по своей юридической природе разновидностью неюрисдикционной формы защиты субъективных гражданских прав.

Завершая рассмотрение самозащиты, нельзя еще раз не остановиться на смешении двух близких, но несовпадающих понятий: формы и способа защиты, закрепленном в статье 12 ГК РФ, включившей самозащиту права в перечень способов защиты. Мы согласны с точкой зрения М.К. Треушникова, который, рассматривая такие категории как способ и форма защиты гражданских прав, отмечает, что способ защиты права - категория материального (регулятивного) права, а форма зашиты, по его мнению, есть определенная законом деятельность компетентных органов по защите права, то есть по установлению фактических обстоятельств, применению норм права, определению способа защиты и вынесению решения. Треушников М.К. Указ. соч. - С. 20.

Учитывая, что статья 14 ГК РФ допускает защиту нарушенных прав самостоятельно управомоченным лицом, которое, защищая принадлежащее ему право, устанавливает фактические обстоятельства, определяет способ защиты от нарушения, принимает конкретное решение и его само же и реализует, логичнее отнести самозащиту к форме защиты гражданских прав.

Еще следует отметить, что форма защиты права указывает на субъект, осуществляющий право на защиту, и ее (форму) необходимо отличать от порядка осуществления права на защиту, так как именно порядок раскрывает, как право на защиту реализуется в рамках той или иной формы.

Исходя из изложенного выше и рассматривая "самозащиту права" как форму защиты, в целях определения ее местоположения в системе защиты гражданских прав на основе произведенного анализа можно сделать вывод о необходимости внесения соответствующих изменений в ст.12 ГК РФ и исключения из перечня способов защиты гражданских прав "самозащиты права".

Однако, кроме самозащиты как неюрисдикционной формы защиты права можно вести речь и о других возможностях защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов, к которым могут прибегнуть лица, чьи права и интересы нарушены либо оспариваются.

3.2 Иные способы защиты субъективных гражданских прав

Определенную роль в механизме защиты субъективных гражданских прав играет нотариат.д.о сих пор в научной литературе нет единства мнений по вопросу о месте нотариата в системе защиты права. Ранее в процессуальной литературе, посвященной изучению понятия и сущности-нотариата, господствующим являлся взгляд на нотариат как орган государственного управления, правоохранительный орган. Такой подход предлагался в 70-х гг. в работах советских процессуалистов. Пескова Т.Д. Рассмотрение судами гражданских дел по жалобам на действия нотариальных органов [Текст] // Нотариус. - 2003. - № 8. - С. 12. В целом не изменился он и сегодня под воздействием значительных перемен в законодательном регулировании устройства и деятельности нотариальных органов. На современном этапе изменилась структура, роль и принципы деятельности нотариата в России. Данные изменения потребовали их научного осмысления и явились предметом исследований ряда авторов. Козуб Т. Р. Взаимодействие органов государственной власти и нотариата в Российской Федерации [Текст] // Нотариус. - 2006. - № 7. - С. 19. Они относят органы нотариата, как государственного, так и частного, к системе органов государственного управления, которые наряду с органами юстиции осуществляют правоохранительную функцию. Она выражается в том, что, осуществляя действия, предусмотренные Основами законодательства о нотариате, нотариус не только охраняет права и интересы граждан, обратившихся за нотариальной услугой, но и тех лиц, права и законные интересы которых могут быть затронуты.

По нашему мнению, в целом можно согласиться со следующим определением нотариата, предложенным Д.А. Марданов: "нотариат - звено системы органов государственного управления, способствующее стабилизации гражданского оборота на правовой основе, путем оформления сделок и удостоверения документов в особом, установленном законом порядке". Марданов Д.А. Исполнительная надпись нотариуса как исполнительный документ [Текст] // Нотариус. - 2006. - № 2. - С. 5. Необходимо лишь уточнить в этом определении, что в связи с появлением института частных нотариусов нотариат в настоящее время правильнее отнести к органам управления обществом.

Деятельность нотариальных органов по удостоверению юридических фактов (регистрация сделок, установление факта нахождения гражданина в живых, тождественность гражданина с лицом, изображенным на фотографии и пр.) носит, как правило, предупредительный характер, и призвана предупреждать нарушение прав граждан и организаций в будущем, а значит, и возникновение подведомственных суду споров о праве. Как справедливо отметил В.М. Жуйков, нотариат является институтом превентивного правосудия. Жуйков В. М. Нотариат как полномочия. [Текст] // Российская юстиция. - 2007. - № 6. - С. 17. Нотариус, удостоверяя бесспорные юридические факты, защищает охраняемые законом интересы граждан и организаций, предупреждает возникновение споров о праве.

Наиболее отчетливым примером, показывающим наличие правоохранительной функции в деятельности нотариата, являются, на наш взгляд, действия нотариусов, связанные с протестами векселей. Протест векселя в неплатеже, в неакцепте, недатировании акцепта в соответствии со статьей 95 Основ Законодательства РФ о нотариате - это нотариальные действия, имеющие целью обеспечить защиту интересов субъектов вексельного обязательства. Протест векселя составляет обязательный элемент вексельного правоотношения, которое без него по общему правилу превращается в обычное обязательственное правоотношение, а его субъекты не могут реализовать преимущества векселя как ценной бумаги. При полном или частичном отказе от платежа или его датирования необходима фиксация этого обстоятельства в акте, составленном в публичном порядке, то есть протесте, чтобы факт отказа не вызывал сомнения у обязанных субъектов вексельного обязательства. В том случае, если плательщик, выдав акцепт и датировав его, уклоняется от платежа, отказ должен быть зафиксирован в протесте, так как по векселю, не опротестованному в платеже, ответственность несет только акцептовавший его плательщик. В соответствии со статьей 5 Закона РФ "О переводном и простом векселе" по требованиям, основанным на протесте векселей в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенным нотариусом, в отношении физического лица, юридического лица или индивидуального предпринимателя выдается судебный приказ и производится исполнение по правилам, предусмотренным главой 11' и разделом V ГПК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 февраля 1998 г. № 3/1 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О переводном и простом векселе" Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 4. - С. 23. указал, что "заявления о выдаче судебного приказа на взыскание задолженности по опротестованному в неплатеже, неакцепте (недатировании акцепта) векселю рассматриваются судами общей юрисдикции независимо от субъектного состава участников вексельного обязательства (курсив мой - А. Б). То есть и физические, и юридические лица должны обращаться в суд общей юрисдикции. Необходимо также отметить, что статья 5 Закона РФ "О переводном и простом векселе" Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 11. - Ст. 1238. входит в определенное противоречие с рядом статей Положения о переводном и простом векселе, утвержденного Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 Собрание законов и распоряжений Рабоче-крестьянского Правительства СССР. - 1937. - № 52. - Ст. 221. которое предполагает возможность "предъявить иск" (статьи 47, 48 Положения) в случае нарушения прав векселедержателя и наступления, указанных выше обстоятельств, а нормы ГПК РСФСР, регламентирующие выдачу судебного приказа, предусматривают необходимость подачи заявления о его выдаче (статья 125¹).

Говоря о месте нотариата в системе органов, защищающих права и законные интересы, мы полностью согласны с позицией А.П. Вершинина, согласно которой "компетенция нотариусов в области защиты прав ограничена деятельностью по совершению исполнительной надписи... ". Вершинин А.П. Указ. соч. - С. 17. Однако в ходе осуществления судебной реформы и принятия Федерального закона "Об исполнительном производстве" Собрание законодательства РФ. - 2007. - № 41. - Ст. 4849. в перечень исполнительных документов, являющихся основаниями для возбуждения исполнительного производства судебными приставами, не была включена исполнительная надпись нотариуса (ст.7). Аналогичная норма ГПК РСФСР исполнительную надпись нотариуса содержит (ст.339). На практике подобное исключение привело к тому, что судебные приставы отказываются возбуждать исполнительные производства на основании исполнительных надписей нотариальных органов, что, в свою очередь, фактически повлекло бездействие одного из способов защиты права. Своеобразным итогом действий судебных приставов, отказывавшихся совершать исполнительные действия на основании исполнительной надписи нотариуса, стало обращение Октябрьского районного суда города Ижевска в КС РФ с запросом о проверке конституционности пункта 2 статьи 339 ГПК РСФСР, а также пункта 13 статьи 35, статей 89 и 93 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, предоставляющих нотариусу право совершать на документах, устанавливающих задолженность, исполнительную надпись. ГК РФ подтвердил, что взыскание по исполнительной надписи в соответствие со ст.93 Основ производится в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством для исполнения судебных решений, которое относит исполнительную надпись нотариуса к исполнительным документам. Это согласуется с пунктом 1 статьи 7 ФЗ "Об исполнительном производстве" предусматривающим, что исполнительными документами являются также постановления иных органов в случаях предусмотренных федеральным законом. Вместе с тем, в определении ГК РФ указано, что "выбор и толкование норм, подлежащих применению при разрешении конкретного спора, относится к компетенции суда, рассматривающего спор".