Как правильно заметил Э. Вормс, «сущность этого договора состоит в установлении тесной связи между отдельными обязательствами с тем, чтобы расчеты по ним проводились слитно, периодически». Вормс Э.А. Юридическая природа контокоррента и его применение в советских банках. [Текст] // Кредит и хозяйство. - 1928. - № 4. - С. 12.

Таким образом, следует отметить, что открытие контокоррентного счета еще не означает наличие кредитных отношений между клиентом и банком. В рамках контокоррентных отношений удобно предоставлять краткосрочный кредит, но он основан не на контокоррентном договоре, а на других сопутствующих сделках. В частности для предоставления краткосрочного кредита должен быть заключен кредитный договор. По контокоррентному счету начисляются проценты, поступающие в пользу кредитора, причем различные по своей величине. Процент, начисляемый клиенту, ниже процента, начисляемого банку. В результате получается два числа, два сальдо. Одно сальдо образуется от разницы сумм, поступивших и ушедших со счета клиента, другое - от разницы процентных чисел, как на стороне дебита, так и на стороне кредита, в зависимости от того, кто в итого оказывается кредитором - банк или клиент. По завершении контокоррентного периода или при наступлении заранее оговоренной даты сверки сальдируются все произведенные по контокоррентному счету платежи и поступления, и исчисляется сумма фактически использованного контокоррентного кредита. Выдача кредита населению, согласно Инструкции Сбербанка РФ, осуществляется как наличными деньгами, так и безналичным порядком путем оплаты счетов торговых, ремонтных, бытовых и других организаций. По кредитам, выданным на покупку гражданами индивидуального жилья, транспортных средств и др., выдача полученного кредита может осуществляться в безналичном порядке перечислением на счет продавца по вкладу. Тот или иной порядок выдачи кредита должен обязательно оговариваться в договоре кредитования.

2.2 Исполнение обязательств по возврату кредита

Основной обязанностью заемщика по договору кредитования является своевременный возврат кредитору полученных денежных сумм.

Заемщик обязан вернуть сумму полученного кредита и уплатить проценты за пользование им.

Порядок погашения кредита, включая уплату процентов и основного долга, должен быть, отражен в условиях договора. При отсутствии такого положения в тексте договора, следует применять ст.319 ГК РФ, в которой предусматривается очередность погашения требований по денежному обязательству: «сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения, погашает, прежде всего, издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга».

Банковские инструкции по кредитованию юридических и физических лиц, например, учреждениями Сбербанка РФ, содержат аналогичное положение.

Погашение основного долга по кредиту юридическими лицами может осуществляться в следующих формах:

- единовременного перечисления всей суммы задолженности в установленный договором срок;

- постепенного перечисления согласованных с банком сумм в пределах срока кредитования в соответствии с утвержденным графиком платежей. В любом случае срок платежа должен устанавливаться таким образом, чтобы денежные средства поступили в банк в сроки, предусмотренные в кредитном договоре. Статьей 316 ГК РФ установлено, что если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение по денежному обязательству должно быть произведено в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства.

Место же нахождения юридического лица определяется, в соответствии со ст. 54 ГК РФ, местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное.

Поскольку юридическое лицо обязано хранить свои денежные средства на расчетных счетах в банке, в связи с этим, по общему правилу, местом исполнения денежного обязательства является место, где находится банк, в котором открыт расчетный счет кредитора.

Значение точного определения места исполнения обязательства заключается в том, что именно с этим понятием тесно связано понятие момента исполнения обязательства, а от этого зависит оценка своевременности его исполнения.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с требованием к заемщику об уплате процентов за пользование кредитом за период с момента списания средств с расчетного счета заемщика до поступления их на расчетный счет кредитора. В возражениях ответчик указывал, что, перечислив средства со своего счета в срок, установленный для возврата кредита, он надлежащим образом исполнил свои обязательства. Суд отметил следующее, обязательство считается исполненным надлежащим образом в момент поступления средств на счет кредитора, если иное не предусмотрено договором, и кредитор вправе требовать от заемщика уплаты процентов за пользование средствами за период от их списания со счета должника до поступления на счет кредитора. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.05.2008 г. № 21811/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 11. - С. 69. Таким образом, на наш взгляд, в интересах обеих сторон заранее оговорить в тексте договора место исполнения договора, а также кто будет нести расходы по кредиту в период движения средств со счета заемщика до счета кредитора.

В силу ст. 819 ГК РФ обязанность возвратить сумму денег, полученную по кредитному договору, лежит на заемщике - стороне кредитного договора.

Вместе с тем, как показывает практика, банки нередко предъявляют требования о возврате кредита к лицам, не связанным с ним договорными отношениями. К примеру, по одному из дел, рассмотренных арбитражным судом, было установлено, что банк, руководствуясь условиями кредитного договора, перечислил по указанию заемщика сумму кредита его контрагенту. Банк обратился с иском о взыскании задолженности к заемщику и предприятию, которому была перечислена сумма кредита. Получатель суммы в заключении кредитного договора не участвовал. Арбитражный суд пришел к выводу, что заемщик и лицо, фактически использовавшее кредит, несут солидарную ответственность за неисполнение обязательств, вытекающих из кредитного договора. С учетом того, что на счете заемщика отсутствовали денежные средства, суд удовлетворил иск за счет лица, которому была перечислена сумма.

Однако решение арбитражного суда представляется не обоснованным. Должником в кредитных обязательствах (по договору банковского кредита) является заемщик, который и несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитного договора, и если лицу, которое не является стороной по кредитному договору, были перечислены средства во исполнение данного договора, такое лицо не несет ответственности перед кредитором за возврат кредита. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров [Текст]: [Информационное Письмо ВАС РФ № ОЩ-7/ОП-48, от 26.01.1994 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1994. - № 3. - С. 70.

Надлежащее исполнение должником своего обязательства подразумевает и исполнение обязательства в установленный договором срок. При этом следует отметить, что в соответствии со ст. 315 ГК РФ заемщик вправе исполнить обязательство досрочно.

При этом если заемщиком является юридическое лицо и кредит связан с осуществлением предпринимательской деятельности, возможность его досрочного возврата зависит от наличия такого условия в самом тексте договора. Если же заемщиком выступает физическое лицо, то оно вправе досрочно исполнить обязательство по возврату денежных средств, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ, кредитор предоставляет заемщику денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязан возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. То есть расчет за предоставленный кредит производится только денежными средствами, а не услугами, товарами и т.п.

Так арбитражным судом был признан недействительным кредитный договор в связи с тем, что расчеты производились не денежными средствами, а коттеджами, что не предусмотрено действующим законодательством. Определение ВАС РФ от 19.11.2007 г. № 15363/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 7. - С. 70.

Тем не менее, в ряде случаев заемщики не располагают необходимыми денежными средствами и предлагают банку погасить свою задолженность за счет имеющегося у них имущества. В связи с тем, что в настоящее время исполнительное производство из-за ряда причин является мало эффективным, на наш взгляд необходимо в подобных случаях заключать дополнительное соглашение, предметом которого является передача должником определенного имущества (движимого, недвижимого) кредитору в счет погашения долга по кредитному договору, что допускается действующим законодательством при согласовании стоимости имущества и размера задолженности по договору банковского кредита.

Что касается исполнения обязательств по договору кредитования заемщиком - физическим лицом, то оно также может осуществляться различными способами: через учреждения банка, наличными деньгами, переводами через предприятия связи, перечислениями со счетов по вкладам, путем удержания из заработной платы, пенсии и т.д.

При этом, несмотря на то, что договором кредитования предусматривается определенный способ погашения кредита, заемщик вправе исполнить обязательство любым другим способом, поскольку для банка имеет значение лишь своевременное и полное исполнение обязательства Кмить С.А. Увольнение работника как основание для досрочного исполнения им договора займа [Текст] // Журнал российского права. - 2008. - № 9. - С. 25..

Глава 3. Актуальные способы обеспечения исполнения договора банковского кредитования

3.1 3алог

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями установленными законом (ст.334 ГК РФ)

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения. Залог также обеспечивает возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и затрат по взысканию Большаков Д. Юридические аспекты получения кредита и обеспечения его возврата [Текст] // Банковское право. - 2002. - № 2. - С. 19..

Предметом залога может быть любое имущество или имущественные права (требования). Однако законом предусматриваются определенные ограничения в этой области. Так, не могут быть предметом залога имущество, изъятое из оборота, и права (требования), связанные с личностью, в частности требования об алиментах, возмещении ущерба, причиненного жизни или здоровью, а также иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Предметом залога могут быть движимое и недвижимое имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте. Необходимо отметить, что при заключении договора залога его предмет должен быть индивидуально определен, путем включения в текст сведений об имуществе, передаваемом в залог. В противном случае договор не может считаться заключенным.

Решением арбитражного суда удовлетворены исковые требования банка о взыскании с акционерного общества суммы задолженности по кредитному договору и со ссылкой на условия заключенного сторонами договора о залоге обращено взыскание на два автомобиля.

По мнению акционерного, общества указанное судебное решение в части обращения взыскания на принадлежащие ему транспортные средства, предметом возникших между сторонами отношений по залогу было имущества, определенное сторонами в договоре о залоге как «автомобили и иные принадлежащие заемщику транспортные средства». В ходе рассмотрения спора установлено наличие в собственности акционерного общества нескольких автомобилей.

Истец же полагал, что решение суда соответствует статье 26 Закона Российской Федерации «О залоге» О залоге [Текст]: [Закон РФ № 2872-1, принят 29.05.1992 г., по состоянию на 19.07.2007] // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1992. - № 23. - Ст. 1239., согласно которой в том случае, если предметом залога является несколько вещей, залогодержатель приобретает право получить удовлетворение за счет любой из них по своему выбору.

При рассмотрении указанного спора следовало учитывать следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. При отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из названных условий договор о залоге не может считаться заключенным. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть, названа не только видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей Хмелева Т.И. Поручительство и залог в кредитных договорах [Текст] // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2006. - № 12. - С. 27..

Поскольку из представленных на рассмотрение арбитражного суда документов следовало, что при определении предмета залога стороны не применили формулировку, позволяющую достоверно определить, какое конкретное имущество являлось предметом залога (индивидуализировать заложенное имущество), удовлетворение иска путем обращения взыскания на автомобили, фактически выбранные по усмотрению залогодержателя из всего имущества залогодателя, являлось не обоснованным. В этом случае договор о залоге считается не заключенным. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге [Текст]: [Информационное Письмо Президиума ВАС РФ № 26, от 15.01.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 82.

В другом случае предметом залога выступало стационарное оборудование, расположенное по месту нахождения ремонтного участка акционерного общества (залогодателя).

Арбитражный суд признал обоснованным довод ответчика, ссылавшегося на отсутствие в договоре о залоге индивидуальных признаков заложенного имущества, позволявших вычленить его из аналогичного имущества, расположенного на ремонтном участке. Так, в соглашении сторон не содержалось описи заложенного оборудования, его наименования, заводских номеров, а также каких-либо других количественных или качественных показателей.

Как указано в судебном решении, стационарность, т.е. неизменность места расположения имущества, ставшего предметом залога, сама по себе не является достаточным признаком, позволяющим индивидуализировать спорное оборудование. В связи с этим договор о залоге нельзя признать состоявшимся. Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге [Текст]: [Информационное Письмо Президиума ВАС РФ № 26, от 15.01.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 87.

Одной из проблем, решаемых в теории и на практике, является проблема возможности использования в качестве предмета залога денежных средств, находящихся на банковском счете.

Сбербанк России обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора о залоге, заключенного с коммерческим банком в обеспечение договора кредитования, поскольку предметом залога являлось имущество, определенное в договоре как денежные средства, хранящиеся на корреспондентном счете.

Арбитражный суд в удовлетворении исковых требований отказал, ссылаясь на заключение договора о залоге в соответствии с действующим законодательством.

Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

На состоявшиеся судебные акты принесен протест, в котором предлагалось их отменить, договор о залоге признать недействительным.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест удовлетворил по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

При этом согласно статьям 349 и 350 Кодекса удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.

Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.

Исходя из природы «безналичных денег», они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей. Определение ВАС РФ от 12.09.2007 г. № 9102/07 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 5. - С. 85.

Предметом залога могут быть не только те вещи, которые имеются в наличии у залогодателя, но и те, которые будут приобретены им в будущем. При этом следует помнить, что передать имущество в залог может только его собственник или лицо, имеющее на данное имущество право хозяйственного ведения или иное право, позволяющее распоряжаться имуществом, посредством его передачи в залог. Следовательно, право залога на имущество, которое будет приобретено залогодателем возникает не с момента заключения договора залога, а с момента возникновения у залогодателя права собственности (хозяйственного ведения) на такое имущество. По такому пути идет и практика Мошкович М., Терешко Ю. Залог чужого имущества [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 42. - С. 6..

Залоговые отношения оформляются договором, при заключении которого необходимо учитывать, по крайней мере, два его аспекта.

Во-первых, договор о залоге не носит самостоятельного характера, поскольку залог- способ обеспечения обязательств. Поэтому нельзя заключать такой договор вне связи с другим договором, исполнение которого он обеспечивает. За договором о залоге всегда должен стоять другой договор. Во-вторых, договор, обязательства по которому обеспечиваются залогом, должен быть не мнимой сделкой, заключенной для того, чтобы обойти требования других кредиторов, а действительным, заключенным с целью создать для его участников правовые последствия. В случае возникновения спора другие кредиторы вправе, доказав, что договором о залоге не обеспечивалось действительно существующее требование, лишить фиктивного кредитора права на преимущественное удовлетворение его «требований». В то же время закон допускает, что залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в будущем, «при условии, если стороны договорятся о размере обеспечения залогом таких требований».

Права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого им обязательства. Если обязательство по каким-либо причинам прекратилось, например, в связи с истечением срока исполнения обязательств, то прекращается и право залогодержателя на преимущественное удовлетворение своих требований.

Для заключения договора залога стороны должны достигнуть соглашения по всем существенным (обязательным) условиям.

Обязательными условиями договора о залоге являются: вид залога, содержание обеспеченного залогом требования, его размер, сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества. Из договора должно быть ясно, какое требование обеспечено залогом, когда, при каких условиях, на какое имущество кредитор вправе обратить взыскание.

ГК РФ (ст. 339) предусматривает две формы договора залога: простую письменную и нотариальную. Нотариальная форма договора залога определяется предметом залога (недвижимое имущество) и формой основного договора, в обеспечение которого предоставляется залог. В нотариальной форме заключается договор залога, обеспечивающий исполнение обязательств по нотариально удостоверенным договорам. Несоблюдение установленной законом или договором формы договора залога делает этот договор недействительным Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 3. - С. 27..

Залогодатель, передав имущество в залог, не теряет право распоряжения этим имуществом: он может его продать, обменять, отдать в аренду, заложить в обеспечение другого обязательства и т. п.

Но, распоряжаясь заложенным имуществом, залогодатель должен помнить, что «переход права на заложенное имущество возможен только с переходом к новому залогодателю» основного долга, обеспеченного залогом. Залогодатель обязан предупредить того, кто приобретает право на заложенное имущество, что оно является предметом залога. Законом не определено, должен ли залогодатель получить согласие залогодержателя на совершение сделок с заложенным имуществом. Поэтому, если договором не предусмотрено получение согласия, то оно не требуется, но о переходе имущества к другому лицу залогодатель обязан уведомить залогодержателя.

Не вызывает сомнений, что в заключении соглашения, в соответствии с которым требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд, заинтересованы как залогодержатель, так и залогодатель. Залогодержатель получает возможность оперативно удовлетворить свои требования к должнику, а залогодатель -избежать судебных издержек. Естественно, имеются в виду ситуации, когда факт нарушения должником основного обязательства, носит очевидный характер.

Иначе регулируется порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, то есть на остальное имущество, не относящееся к недвижимости.

Здесь соответствующее правило изложено в виде диспозитивной нормы, предусматривающей, что требования залогодержателя удовлетворяются за счет предмета залога по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодержателя и залогодателя. В данном случае, залогодержателю и залогодателю предоставлены более широкие возможности обойтись без суда при решении вопроса об удовлетворении требований за счет стоимости предмета залога. Для этого достаточно иметь соответствующее условие в договоре о залоге либо в ином соглашении сторон, которое может быть оформлено, и до возникновения у залогодержателя оснований обратить взыскание на заложенное имущество Новоселова Л.А. Некоторые проблемы залога в исполнительном производстве [Текст] // Вестник гражданского права. - 2008. - № 3. - С. 32..

Особое правило установлено для обращения взыскания на движимое имущество, которое в качестве предмета залога передано залогодержателю (заклад). Взыскание на такое имущество может быть обращено залогодержателем в порядке, предусмотренным договором, если законом не установлен иной порядок. Особенность заключается в том, что здесь не работает презумпция обращения взыскания на предмет залога по решению суда, как это имеет место во всех иных случаях, когда в залог передается движимое имущество.

И, наконец, в ГК РФ предусмотрено три группы случаев, в которых независимо от вида переданного в залог имущества взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Во-первых, это те случаи, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. Принимая во внимания, что унитарные и казенные предприятия, вправе передавать в залог, закрепленное за ними имущество лишь с согласия собственника (ст. ст. 295,297 ГК РФ), а к названным категориям относятся все государственные и муниципальные предприятия, можно себе представить число случаев, попадающих в первую группу.

Во-вторых, это те случаи, когда предметом залога служит имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества. Как видим, для выделения этой группы случаев законодатель воспользовался оценочным критерием, тем самым, предоставив суду, в конечном счете, право решать, относится ли объект, служащий предметом залога, к названному виду имущества, обращение взыскания, на которое допускается только по решению суда.

В-третьих, это те случаи, когда к моменту, появления у залогодержателя основания реализовать свое право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Залогодержателю в определенных случаях предоставляется вещно-правовая защита. Всякий собственник или законный владелец вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск) либо требовать устранения любых нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск). Аналогичные права предоставлены залогодержателю. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. В случаях же, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения Рыбалов А.О. Залог в системе имущественных прав [Текст] // Арбитражные споры. - 2007. - № 3. - С. 37..

Действующее законодательство предусматривает возможность применения различных видов залога. Виды залога можно квалифицировать по различным основаниям. Прежде всего, в зависимости от того, у кого может находиться предмет залога, принято различать залог с оставлением предмета залога у залогодателя либо у залогодержателя (заклад). Наибольшее распространение имеет первый вид залога, поскольку он позволяет залогодателю продолжать вести предпринимательскую деятельность, используя и заложенное имущество. Заклад применяется значительно реже. Для обеспечения кредитных договоров чаще всего используется залог с оставлением предмета залога у залогодателя. По нашему мнению, это связано с тем, что хранение предмета залога требует дополнительных затрат, чего кредитор не может себе позволить.

Залог с оставлением имущества у залогодателя имеет следующие особенности:

Во-первых, залогодатель обязан страховать за свой счет предмет залога на его полную стоимость. Причем, в соответствии со ст. 9 Закона «О залоге», страховать предмет залога должны не только на случай различного рода стихийных бедствий или повреждений имущества, но и на случай совершения государственными органами действий и принятия ими актов, прекращающих хозяйственную деятельность залогодателя либо препятствующих ей, или неблагоприятно влияющих на нее, а также ликвидации или признания неплатежеспособным должником Беляева Н.А. Обязательное и добровольное страхование принятого в залог имущества [Текст] // Налоги (газета). - 2007. - № 30. - С. 25..

Во- вторых, залогодатель обязан принимать меры, необходимые для сохранения предмета залога, сохранения его стоимости (ценности) В число таких мер включается обязанность проводить его текущий и капитальный ремонт. Нарушение залогодателем указанных обязанностей дает залогодержателю право обратить взыскание на предмет залога и до наступления срока исполнения обязательства.

В-третьих, залогодержатель при данном виде залога имеет специфические права, которые выражаются в праве проверить наличие и состояние предмета залога, условия его хранения и использования. Он вправе требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет залога, угрожающего его утратой или повреждением. Однако следует отметить, что в соответствии со ст.347 ГК РФ залогодержатель вправе истребовать предмет залога из чужого незаконного владения, в том числе и из владения залогодателя, только в случае, когда это имущество находилось или должно было находиться у залогодержателя. В иных случаях, в отличие от ГК РСФСР 1964 года, ГК РФ не дает права залогодержателю истребовать имущество, выбывшее из владения должника, у любого незаконного владельца. Если предмет залога утрачен, и залогодатель не заменил его другим, равным по стоимости, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

При закладе предмет залога передается во владение залогодержателя. Он также может быть оставлен и у залогодателя, но под замком залогодержателя, либо залогодержатель наложит на него свою печать или поставит другие знаки, свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.

Поскольку, в таком случае, предмет залога изымается из хозяйственного оборота залогодателя, он лишается возможности использовать его. Это может препятствовать должнику в исполнении своих обязанностей по кредитному договору, что не соответствует интересам, как должника, так и кредитора. Поэтому заклад применяется в подавляющем большинстве случаев в отношениях между гражданами или с участием граждан. Однако не исключается возможность использования заклада и в отношениях с участием предпринимателей, хотя здесь он вряд ли найдет широкое применение Кастальский В.Н. Обеспечение обязательств залогом [Текст] // Право и экономика. - 2002. - № 9. - С. 27..

Следующим основанием классификации видов залога является число требований, обеспечиваемых одним и тем же имуществом, передаваемым в залог. По данному основанию можно выделить предшествующий и последующий залог.

Должник может заложить одно и то же имущество нескольким кредиторам. При последующем залоге принимается во внимание разница между стоимостью заложенного имущества и размером требований первоначального кредитора. Кроме того, должник рассчитывает выполнить обязательства перед первым кредитором до того, как наступит срок исполнения обязательств перед другими кредиторами.

Первый кредитор может в договоре запретить последующий залог. Подобный запрет может содержаться и в законе. При наличии нескольких залогодержателей появляется очередность удовлетворения их требований. Первый из них полностью удовлетворяет свои требования из стоимости имущества. Из оставшейся суммы удовлетворяются требования последующих залогодержателей, поэтому залогодатель обязан предупредить кредитора о том, что передаваемое в залог имущество уже заложено, какова стоимость требований предыдущего кредитора (или кредиторов), когда наступают сроки исполнения обязательств. Но и сам кредитор, принимая имущество в залог, должен выяснить, не находится ли оно уже в залоге. Если залогодатель не выполняет указанную обязанность, он обязан возместить кредиторам причиненные этим убытки Мироненко Ю. Взыскание залога [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 11. - С. 7..

В зависимости от имущества, которое передается в залог, принято выделять залог движимого и недвижимого имущества (ипотеку). Именно ипотека может служить обеспечением наиболее значительных кредитов и иных требований. Это является причиной повышенного внимания к указанному институту.

В соответствии со ст.334 ГК ипотекой является залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Таким образом, поставлен знак равенства между понятием ипотеки и залога недвижимости.

ФЗ «Об ипотеке» (залоге недвижимости)» Об ипотеке (залоге недвижимости) [Текст]: [Федеральный закон № 102-ФЗ, принят 16.07.1998 г., по состоянию на 13.05.2008] // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. предусматривает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права, на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 закона об ипотеке

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (ст. 5 ФЗ «Об ипотеке»).

Предметом договора об ипотеке может быть незавершенное строительством недвижимое имущество, возводимое на земельном участке, отведенном для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке, в том числе здания и сооружения при условии соблюдения правил об одновременной ипотеке земельного участка.

Залог жилых домов и квартир, находящихся в общей совместной собственности, допускается при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников. На передачу же в залог доли в общей долевой собственности на жилой дом или квартиру такого согласия не требуется. Участник общей долевой собственности вправе самостоятельно заложить свою долю по своему усмотрению.

При заключении договора о залоге жилого дома или квартиры залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту регистрации договора залога правах третьих лиц на жилой дом, квартиру или помещения в них, в том числе о нахождении их в залоге до этого, о наличии договора найма или аренды помещения, права пожизненного пользования у проживающих лиц, о правах на пользование помещениями в них членов семьи. Залогодатель при этом не обязан извещать залогодержателя о наличии завещания на жилой дом или квартиру Мартемьянов В.В. Сдача внаем квартиры, обремененной ипотекой: правовой аспект [Текст] // Юрист. - 2008. - № 5. - С. 32..

Практика показывает, что банки в качестве обеспечения договоров кредитования заключают договора залога жилых домов и квартир, только при условии, что никто из членов семьи залогодателя не имеет права постоянного проживания в доме или квартире, являющемся предметом залога.

Предметом ипотеки могут выступать как предприятие, в целом, так и его части. Предприятие как предмет ипотеки, означает определенный имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Ипотека предприятия, в целом, распространяется на все имущество, в состав которого входят: земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, долги, а также неимущественные права - на фирменное наименование, товарный знак, знаки обслуживания, а также другие исключительные права, отраженные на самостоятельном балансе предприятия, если иное не установлено в договоре Русецкий А.Е. Договор об ипотеке [Текст] // Право и экономика. - 2006. - № 12. - С. 27..

Еще одним видом залога, который выделяет ГК и который на практике часто используется при обеспечении исполнения договора банковского кредитования, является залог товаров в обороте. Особенностью такого залога является то, что его предметом являются товары определенного вида. Заложенным считаются все или часть товаров определенного вида, пока они находятся в собственности или хозяйственном ведении залогодателя. Как только они переходят в собственность (хозяйственное ведение) другого лица они перестают быть предметом залога. Но зато все товары данного вида или их часть, поступившие в собственность залогодателя, автоматически становятся предметом залога. Главное условие - общая стоимость товаров данного вида, находящихся в залоге, не должна уменьшаться. Договором может быть предусмотрено, что по мере исполнения обеспеченного залогом обязательства стоимость заложенного имущества может уменьшаться. Договором может быть предусмотрено и право залогодателя заменять предмет залога другим без уменьшения общей стоимости заложенного имущества, но при этом перечень видов товаров, которые могут быть использованы для замены, должны быть указаны в договоре. В противном случае, залогодержатель может не признать замену и считать, что залогодатель самовольно уменьшил стоимость заложенного имущества.

В договоре необходимо указывать и место, где находится заложенное имущество, чтобы кредитор имел возможность проверить, имеется ли действительно в наличии имущество соответствующего вида, в соответствующем количестве и соответствующей стоимости.

Подводя итоги, изложенного в этом параграфе следует отметить, что договор залога, безусловно, имеет свои преимущества перед такими способами обеспечения обязательств как поручительство, неустойка, банковская гарантия, т.к. при залоге из общей массы имущества должника выделяется такое имущество, из стоимости которого будут удовлетворяться требования кредитора.

3.2 Поручительство

Одним из распространенных способов обеспечения исполнения обязательств по кредитным договорам является поручительство, сущность которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Обеспечительная функция поручительства заключается в том, что для кредитора увеличивается вероятность исполнения обязательства, так как в случае его нарушения должником кредитор может предъявить требования не только к нему, но и к поручителю.

В банковской практике, при предоставлении кредита под поручительство, возникает проблема определения платежеспособности поручителя, поскольку данный фактор играет большое значение в случае предъявления требований к поручителю при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства заемщиком.

В практике работы Сбербанка РФ платежеспособность поручителя определяется экономической и юридической службами банка по той же методике, которая применяется для определения платежеспособности самого заемщика. От поручителя истребуется полный пакет документов, свидетельствующих о финансовой устойчивости поручителя, его хозяйственных связях, дебиторской, кредиторской задолженности (если поручителем выступает юридическое лицо), справки о доходах поручителей -физических лиц.

Кредит может быть выдан заемщику под поручительство определенного лица (лиц) только после положительных решений соответствующих служб банка и решения кредитно-инвестиционного комитета о способности поручителя погасить кредит заемщика в случае возникновения просроченной задолженности последнего по кредитному договору. Процедура определения кредитоспособности поручителя, используемая в практике работы указанного банка, по-нашему мнению, достаточно эффективна, в случае возникновения ситуации невозможности по каким-либо причинам вернуть кредит и уплатить по нему проценты, поручитель обязан в полном объеме, включая проценты и неустойку, погасить задолженность заемщика в соответствии с условиями договора поручительства. Поэтому необходимо заранее установить, способен ли поручитель исполнять данную обязанность и отвечать по долгам заемщика Мироненко Ю. Поручительство прекращается, взыскание - нет? [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2008. - № 42. - С. 6..

Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Законодательство содержит требование об обязательном оформлении договора поручительства в письменной форме, несоблюдение которой влечет его недействительность (ст. 362 ГК).

Он может быть заключен одним из двух способов: 1) путем составления одного документа, подписанного сторонами - поручителем и кредитором, либо 2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

На практике нередко возникает вопрос, должен ли в составлении договора поручительства принимать участие кредитор по основному обязательству, и в какой форме это должно выражаться? Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что кредитор должен участвовать в заключение договора поручительства, поскольку статья 361 ГК РФ прямо указывает, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица, что же касается формы такого участия, то практика показывает, что не обязательно составление единого документа всеми тремя сторонами. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. Так, например, организация-поручитель обратилась в арбитражный суд с иском о признании договора поручительства недействительным по основаниям, предусмотренным статьей 362 ГК РФ, т.е. в связи с несоблюдением письменной формы договора.

При рассмотрении спора суд установил, что должником и поручителем был составлен письменный документ, в котором приводится номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя. На указанном документе, подписанном должником и поручителем, кредитор совершил отметку о принятии поручительства Муравьева Е.В., Храпунова Е.А. Некоторые проблемы прекращения договора поручительства и их отражение в современной судебной практике [Текст] // Налоги (газета). - 2008. - № 27. - С. 11..

Факт составления документа без участия кредитора дал основания поручителю оспаривать действительность договора поручительства со ссылкой на нарушение простой письменной формы (пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав на то, что договор поручительства заключен путем составления одного документа, воля кредитора и поручителя явно выражена и зафиксирована в письменной форме. При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о соблюдении в данном случае требований статьи 362 ГК. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве [Текст]: [Информационное Письмо Президиума ВАС РФ № 28, от 20.01.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 88.

Необходимо отметить, что также как и при заключении самого кредитного договора, при заключении договора о поручительстве очень часто возникает такая проблема как компетенция органов организации-поручителя принимать решение и подписывать такой договор.

Например, кредитный договор, заключенный банком «Адамас-Самара-Банк» с ТОО, был обеспечен договором поручительства - гарантийным письмом АО «НК НПЗ» от 01.08. 94г., подписанным лицом, исполняющим обязанности генерального директора акционерного общества.

Согласно ст. 9 устава этого АО, принятие решений, касающихся выдачи гарантий, входит в компетенцию совета директоров, а не генерального директора. Такое разграничение полномочий совета директоров и исполнительных органов общества (генерального директора) соответствует нормам типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 01.07.92г. № 721.

Поскольку решение о выдаче гарантии совет директоров не принимал и впоследствии сделку не одобрял, договор поручительства не соответствует требованиям закона и должен быть признан недействительным в силу ст. 168 ГКРФ.

В связи с этим указанный договор поручительства был признан арбитражным судом недействительным, и ответственность по кредитному договору была возложена на заемщика. Определение ВАС РФ от 24.04.2008 г. № 5394/08 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 12. - С. 26. Таким образом, по существу кредитное обязательство осталось не обеспеченным.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаключенным, являются четкое указание, за кого было выдано поручительство, указание на основное обязательство между должником и кредитором.

При отсутствии в договоре поручительства условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство, договор считается незаключенным.

Это связано с тем, что поручительство является акцессорным обязательством по отношению к основному и существует постольку, поскольку существует основное обязательство. Естественно, что с отпадением основного обязательства (в частности, если оно недействительно) поручительство прекращается. Главное условие, предъявляемое п. З ст.329 ГК к требованию, обеспеченному поручительством, - его действительность. Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем. На практике это, казалось бы, простое положение вызывает сомнения. Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к заемщику и поручителю о взыскании суммы основной задолженности по кредитному договору, процентов и пеней за просрочку возврата долга.

Арбитражный суд удовлетворил исковые требования полностью за счет заемщика, указав, что договор поручительства сторонами фактически не заключен, поскольку он был подписан ранее кредитного договора и на сумму, превышающую выданный кредит.

Между тем, в соответствии со статьей 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Имевшиеся в тексте договора поручительства сведения позволяли определить, по какому обязательству предоставлено обеспечение; сумма кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство. Каких-либо других кредитных договоров под данное поручительство не заключалось.

Исходя из этого, апелляционная инстанция решение суда первой инстанции изменила, и на основании статьи 365 ГК РФ удовлетворила исковые требования за счет заемщика и поручителя солидарно. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве [Текст]: [Информационное Письмо Президиума ВАС РФ № 28, от 20.01.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 89.

В любом случае поручительство может служить обеспечением только тех обязательств, которые подлежат денежной оценке.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

ГК РФ предусматривается солидарная ответственность поручителя перед кредитором, Это устраняет проблемы, связанные с привлечением поручителя к ответственности, так как банки в настоящее время могут предъявлять требования одновременно и к заемщику, и к его поручителям о взыскании в полном объеме задолженности по кредитному договору. При этом необходимо помнить, что солидарная ответственность предоставляет возможность предъявления кредитором требования и к должнику, и к поручителю, которые одновременно остаются обязанными до полного погашения задолженности.

Коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью (заемщику) и акционерному обществу (поручителю) о взыскании невозвращенного кредита и процентов за пользование им.

Решением арбитражного суда иск удовлетворен за счет поручителя, в иске к заемщику отказано.

Мотивом освобождения заемщика от ответственности послужило отсутствие у него денежных средств, достаточных для погашения долга перед истцом, и возложение в связи с этим ответственности на поручителя.

При принятии данного решения судом не было учтено, что отказ в иске к одному из ответчиков фактически означает признание требований истца к нему необоснованными. Между тем по данному делу было установлено неисполнение заемщиком своих обязательств, что подтверждало правомерность имущественных претензий к нему кредитора.

Поскольку в договоре поручительства не было установлено иное, поручитель и должник отвечали в данном случае перед кредитором солидарно (статья 363 ГК РФ).

Поэтому при принятии решения следовало исходить из того, что при наличии оснований для привлечения к ответственности обоих солидарных должников в резолютивной части решения указывается о взыскании соответствующей суммы с обоих ответчиков солидарно. Гудкова Н.К. Практика рассмотрения федеральными арбитражными судами округов споров, связанных с договором поручительства [Текст] // Законность. - 2008. - № 9. - С. 35.

Самостоятельную ответственность перед кредитором поручитель, не исполнивший своего обязательства, несет только в случае установления такой ответственности непосредственно в договоре поручительства.

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю о возврате основной суммы долга и уплате процентов за пользование денежными средствами, поскольку должник обязательство не исполнил.

Как следует из материалов дела, договором поручительства предусмотрена ответственность поручителя за исполнение заемщиком обязательства по возврату основной суммы долга и уплате процентов за пользование денежными средствами.

В связи с неисполнением обязательства должником кредитор обратился с требованием о платеже к поручителю, несущему солидарную ответственность с должником. Поручитель от удовлетворения предъявленного ему требования отказался, сославшись на недействительность договора поручительства.

Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к поручителю, требуя взыскать с него основную сумму долга, проценты за пользование денежными средствами в размере, установленном договором, начисленные со дня вынесения решения, и проценты, установленные статьей 395 ГК РФ со дня, когда поручителю было предъявлено требование о платеже, от оплаты которого он отказался.

Арбитражный суд исковые требования удовлетворил в части основного долга и процентов, установленных договором. В части процентов, установленных статьей 395 ГК РФ, в иске было отказано на том основании, что поручитель не несет самостоятельной ответственности за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В данном случае основным договором предусматривался иной размер процентов, уплачиваемых при просрочке возврата долга. Указанные проценты и подлежат уплате поручителем. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве [Текст]: [Информационное Письмо Президиума ВАС РФ № 28, от 20.01.1998 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3. - С. 88.