У кредитного договора на самом деле имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кредитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.е. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на стороне заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита).

Что касается иных т.н. отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфических признаков именно кредитного договора, поскольку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. Так, А.А. Вишневский подчеркивает, что "договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме" Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 74..

Еще более определенно по этому вопросу высказался Е.А. Суханов: "Предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не вещи. Более того, выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, т.е. предметом кредитных отношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей). Именно поэтому закон говорит о предоставлении кредита в виде "денежных средств" (п. 1 ст. 819 ГК), а не "денег или других вещей" (п. 1 ст. 807 ГК), как это имеет место в договоре займа. Таким образом, предметом кредитного договора являются безналичные деньги ("денежные средства"), т.е. права требования, а не вещи" Гражданское право. Том 2. Полутом 2. [Текст] / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 225..

Правда, далеко не все авторы, пишущие о договоре займа и кредита, замечают проблему, обозначенную Е.А. Сухановым. К примеру, в работе Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна указывается, что "если договор коммерческого кредита предусматривает переход права собственности на передаваемые деньги или вещи, определенные родовыми признаками, от кредитора заемщику, то и кредитный договор, а также договор товарного кредита предусматривают переход права собственности от кредитора заемщику... Таким образом, одной из специфических черт, характеризующих содержание кредита, является переход права собственности от кредитора заемщику" Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник [Текст] / Под общ. ред. Топорнина Б.Н. - М., Норма. 2007. - С. 182.. Н.Н. Захарова пишет: "При рассмотрении предмета кредитного договора необходимо учитывать, что передать деньги или вещи в собственность может только их собственник" Захарова Н.Н. Кредитный договор. [Текст] - М., Приор. 2006. - С. 24..

А между тем теоретическая проблема как раз и состоит в том, что т.н. безналичные денежные средства, являясь по своей правовой природе обязательственными правами требования к банку (а не вещами), в принципе не могут быть переданы в собственность заемщика.

Конечно, нельзя не обратить внимания на то, что законодатель в определении договора кредита избежал указания на то, что денежные средства передаются именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Но это момент чисто формальный, не меняющий сути дела: передача денег или вещей, определенных родовыми признаками, в собственность заемщика - родовая черта всякого заемного обязательства (включая кредитный договор). Пользование заменимыми вещами, каковыми являются наличные деньги и вещи, определенные родовыми признаками, предполагает их потребление. Именно поэтому в отличие от договоров найма или ссуды объект договора займа передается не во владение и пользование, а в собственность заемщика. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК) не содержится положения о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той причине, что оно не относится к специфическим признакам кредитного договора.

Итак, названная теоретическая проблема существует, и в юридической литературе предлагаются различные способы ее решения. Например, Л.Г. Ефимова пишет: "Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами. Поэтому ранее считалось, что при предоставлении безналичного кредита нельзя говорить о передаче денег в собственность заемщика" Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 557.. Сама же Л.Г. Ефимова в своих рассуждениях о путях решения этой проблемы предлагает исходить из "возможности распространения на безналичные деньги некоторых элементов правового режима наличных денег, и в частности положений о праве собственности" Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 557..

Весьма интересным представляется подход к решению названной проблемы, предложенный Р.И. Каримуллиным, который также подчеркивает, что "с зачислением суммы кредита на счет заемщика у последнего не возникает права собственности на вещь, как это происходит при ее вручении наличными. Вместе с тем различия в вещно-правовой квалификации того или иного способа приобретения кредита не влияют на его окончательный экономический и обязательственно-правовой эффект. Интерес заемщика направлен не на то, чтобы стать собственником известного количества денежных знаков, а на то, чтобы в его распоряжении состояла определенная денежная сумма. Именно поэтому ее зачисление на счет становится возможным приравнять к передаче права собственности на денежные знаки" Каримуллин Р.И. Указ. соч. - С. 20-21.. Ведь кредит "признается предоставленным в момент присоединения заемного капитала в согласованной форме к имуществу заемщика, его вручения наличными или зачисления на оговоренный счет" Каримуллин Р.И. Указ. соч. - С. 51..

Действительно, предоставленный заемщику кредит (пусть и в форме безналичных денежных средств, зачисленных на его банковский счет) входит составной частью в имущество последнего, составляя актив этого имущества, которое в целом принадлежит соответствующему лицу - заемщику на праве собственности. Отсюда зачисление на банковский счет заемщика суммы кредита (безналичных денежных средств) должно быть приравнено к передаче наличных денег в собственность заемщика.

Кстати, об этом в свое время писал Г. Дернбург: "В своем простейшем и, без сомнения, первоначальном виде заем заключался в том, что заимодавец переносил принадлежащие ему вещи - res fungibiles - через простую передачу - traditio - в собственность заемщику. Поэтому заем имел место лишь в том случае, если заимодавец давал взаймы вещи, принадлежащие ему, в собственность... По позднейшему праву, развившемуся на более свободных началах, считалось достаточным, чтобы заимодавец законным способом предоставил заемщику валюту" Дернбург Г. Пандекты. Т. III. Обязательственное право. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 279..

Еще одно т.н. отличие кредитного договора от договора займа, нередко отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного договора. Так, Е.А. Суханов пишет: "Наконец, кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования" Гражданское право. Том 2. Полутом 2. [Текст] / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 225.. Однако и данное "отличие" от договора займа (всегда возмездный характер кредитного договора) не образует специфической особенности кредитного договора, которую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родовой по отношению к кредитному договору договор займа может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена презумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, которые определены договором.

Не может быть признана видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа и та его особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее, это родовая черта, присущая договору займа в тех случаях, когда в качестве заимодавца выступает юридическое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).

Таким образом, видообразующими признаками кредитного договора, выделяющими его в отдельный вид договора займа, могут быть признаны лишь две его особенности: во-первых, обязательное участие в договоре в качестве кредитора банка или иной кредитной организации (особенность в субъектном составе договора); во-вторых, консенсуальный характер кредитного договора, что влечет признание его двусторонним договором, который порождает обязательство как на стороне банка (по выдаче кредита), так и на стороне заемщика (по возврату полученного кредита и уплате процентов как платы за кредит).

Следовательно, для того чтобы договор, порождающий денежное заемное обязательство, был признан кредитным договором, необходимо, чтобы в роли заимодавца по такому договору выступал банк (иная кредитная организация), на который возлагается обязанность по выдаче кредита (займа), а сам договор вступал бы в силу не с момента выдачи кредита, а с момента его подписания.

Сфера применения кредитного договора (как отдельного вида договора займа) ограничивается исключительно областью банковской деятельности в предоставлении заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок; в случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита кредитор также вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору.

Родовидовая связь между договором займа и договором кредита проявляется и в том, что в случае утраты кредитным договором соответствующего видообразующего признака, например в случае, когда в роли кредитора выступает организация, не обладающая лицензией на осуществление банковской деятельности и по этой причине не являющаяся банком (иной кредитной организацией), несмотря на то что стороны своим соглашением придали своему договору консенсуальный, двусторонний характер, такой договор не может быть признан кредитным договором. Однако такой договор также не может быть признан недействительной сделкой (что в принципе было бы возможным, будь кредитный договор самостоятельным гражданско-правовым договором). Принимая во внимание родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, в подобных случаях такой договор должен быть квалифицирован только как договор займа. Данное обстоятельство влечет то практическое последствие, что оформленный сторонами договор может считаться заключенным лишь с момента передачи денежной суммы заемщику (п. 1 ст. 807 ГК).

Характерно, что отмеченный подход проявляет себя не только в практике государственных арбитражных судов (о чем упоминалось ранее), его придерживаются и третейские суды, включая разбирательство дел по правилам международного арбитража (естественно, при применимом российском законодательстве).

Данное обстоятельство подтверждается примером из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС), приведенным в одной из работ М.Г. Розенберга Розенберг М.Г. Практика Международного Коммерческого Арбитражного Суда при ТПП РФ за 2005 г. [Текст] // Вестник гражданского права. - 2006. - № 1. - С. 26.. По одному из дел, рассмотренных МКАСом, был предъявлен иск фирмой, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, к украинской организации в связи с невыполнением последней обязательств по кредитному договору. По утверждению истца, в соответствии с условиями договора сумма кредита, предоставлявшегося на один год, подлежала зачислению на счет дочернего предприятия ответчика, указанного в договоре. В качестве обеспечения кредита ответчик должен был оформить передачу истцу в залог определенного имущества. Несмотря на то что истец перевел на счет дочернего предприятия большую часть суммы кредита, ответчик в предусмотренный договором срок не оформил договор залога, не возвратил истцу соответствующую часть суммы кредита и не уплатил проценты за пользование кредитом. В связи с этим истец требовал возвратить выданную сумму кредита с начислением на нее процентов, предусмотренных договором, взыскать с ответчика предусмотренный договором штраф за отказ от оформления договора залога и просрочку возврата займа, а также возместить понесенные им расходы по арбитражному сбору и издержки по ведению дела.

Заключенный сторонами кредитный договор содержал арбитражную оговорку о том, что все споры и разногласия, могущие возникнуть из договора или в связи с ним, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (г. Москва). В этом же договоре имелось условие, подтвержденное представителями сторон в заседании МКАСа, о том, что их отношения по договору регулируются российским материальным правом Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. [Текст] / Под ред. Розенберг М.Г. - М., Статут. 2004. - С. 103..

Оценивая доводы ответчика, в том числе ссылку последнего на недействительность заключенного сторонами кредитного договора, МКАС констатировал: "Поскольку истцом не представлено доказательств того, что он является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, договор сторон в соответствии со ст. 807 ГК РФ квалифицирован составом арбитража в качестве договора займа и к нему применены положения ГК РФ, регулирующие этот вид договора. Соответственно с учетом предписаний ст. 807 ГК РФ признано, что принятые сторонами обязательства полностью отвечают требованиям закона для этого вида договоров, установленным в абз. 1 п. 1 указанной статьи ГК РФ. В этой связи заявление ответчика об отсутствии соглашения сторон в отношении существенных условий договора не может быть принято во внимание". В результате требования истца о взыскании задолженности в размере суммы, фактически выданной заемщику, процентов как платы за пользование займом и штрафа за нарушение условия договора о предоставлении залогового обеспечения (с применением ст. 333 ГК) были удовлетворены Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001-2002 гг. [Текст] / Под ред. Розенберг М.Г. - М., Статут. 2004. - С. 148-153..

Что касается второго видообразующего признака кредитного договора, выделяющего его в отдельный вид договора займа, а именно - консенсуального и в силу этого двустороннего характера порождаемого им обязательства, то его утрата кредитным договором в принципе невозможна. Представим себе ситуацию, когда банк и заемщик, заключая кредитный договор, включают в него условие о том, что данный договор считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а с момента зачисления денежных средств (суммы кредита) на банковский счет заемщика. Как в этом случае суд должен оценить требование заемщика о взыскании с банка-кредитора убытков, вызванных неисполнением обязательства по предоставлению суммы кредита в предусмотренный договором срок?

Если исходить из того, что кредитный договор, утративший названный видообразующий признак (консенсуальный характер), трансформируется в договор займа, то придется признать, что заключенный сторонами договор является договором займа, который порождает обязательство лишь на стороне заемщика и может считаться заключенным только с момента предоставления суммы займа заемщику. Но в этом случае пришлось бы констатировать отсутствие на стороне банка какого-либо обязательства и, следовательно, оснований для ответственности банка за его неисполнение. Такой подход представляется неприемлемым как для правоприменительной практики, так и для имущественного оборота в целом.

Другой вариант разрешения указанного гипотетического спора (который, вероятнее всего, и выберет судья при рассмотрении реального дела) состоит в том, чтобы признать невозможность для банка предоставлять денежные средства гражданам и организациям на основе заключаемых с ними договоров займа. В связи с этим следует признать обоснованность рассуждений Н.Ю. Рассказовой, которая пишет: "К банковским операциям отнесено предоставление привлеченных средств. Предоставление же взаймы собственных средств независимо от размера и систематичности сделок банковской операцией не является. Банки не могут заключать договоры займа, поскольку технически невозможно отделить собственные средства банков от привлеченных" Рассказова Н.Ю. Договор банковского счета [Текст] // Кодекс-info. - 2007. - № 6. - С. 18..

Действительно, для размещения банком от своего имени и за свой счет привлеченных денежных средств предусмотрена соответствующая договорная форма заемного обязательства - кредитный договор (ст. 819 ГК). Банки, располагая целевой правоспособностью, вправе совершать лишь те сделки, которые предусмотрены законодательством (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" О банках и банковской деятельности [Текст]: [Федеральный закон № 395-1, принят 02.12.1990 г., по состоянию на 27.10.2008] // СЗ РФ. - 1996. - № 6. - Ст. 492.). Следовательно, они не вправе заключать договоры займа.

Как же поступит судья, рассматривая конкретный спор? Видимо, он квалифицирует заключенный сторонами договор в качестве кредитного договора, а соответствующее условие договора, придающее ему реальный характер, признает недействительным как противоречащее императивной норме п. 1 ст. 819 ГК (о консенсуальности кредитного договора). Таким образом, в приведенном примере заемщик действительно будет иметь право требовать от банка возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства, вытекающего из кредитного договора.

Таким образом, кредитный договор является отдельным видом договора займа, предназначенным для использования в банковской деятельности. Экономический смысл кредитного договора состоит в том, что он представляет собой правовую форму деятельности банка по размещению денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета.

С точки зрения характеристики всякого гражданско-правового договора кредитный договор является договором консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Квалификация кредитного договора предполагает также определение его отличий от иных видов договора займа. Прежде всего следует подчеркнуть, что общей чертой указанных видов договорных обязательств является, конечно же, их родовая принадлежность к договору займа, однако каждый из них обладает своими видообразующими признаками, позволяющими их выделять в отдельные виды займа. Договор товарного кредита имеет ту особенность, что он (как и кредитный договор) носит консенсуальный характер, но в отличие от кредитного договора в качестве его объекта выступают не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками. Договоры облигационного займа и государственного (муниципального) займа выделяют в отдельные виды договора займа. Особенности заключения указанных договоров и оформления соответствующих договорных правоотношений: данные договоры заключаются путем приобретения заимодавцами облигаций, эмитированных заемщиками, каковые (облигации) и служат формой выражения заемных обязательств. Видообразующим признаком обязательства коммерческого кредита является его принадлежность к иным гражданско-правовым договорам, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками. От кредитного договора обязательство коммерческого кредита отличает то обстоятельство, что оно ни при каких условиях не приобретает форму отдельного договора. Кроме того, от всех известных иных видов договорных заемных обязательств кредитный договор отличается особенностью субъектного состава: на стороне кредитора (заимодавца) в кредитном договоре всегда выступает банк (кредитная организация). Кредитный договор предназначен для обслуживания заемных правоотношений в сфере банковской деятельности.

В России отсутствует специальный закон, регулирующий правоотношения в области банковского кредитования потребителей.

В связи с тем что по банковскому договору кредитования (кредитному договору) предметом договора могут быть только денежные средства, которые выступают в нем в качестве средства платежа, такой договор с участием потребителя нельзя признать договором о приобретении потребителем товара. Нельзя такой договор признать и договором о выполнении работ по заданию потребителя.

Вопрос об отнесении кредитного договора к договору об оказании услуг в юридической литературе является спорным.

Так, например, В.В. Витрянский считает, что "как договор займа, так и его отдельный вид - кредитный договор не относятся к договорам об оказании услуг, а принадлежат к категории договоров о передаче имущества" Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М.: Статут, 2005. - С. 121..

Другого мнения придерживается И.А. Шкаринов, который относит кредитный договор к разновидности договоров об оказании услуг банками Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2004. - С. 715.

Действующее законодательство придерживается очень широкого понимания услуг. В соответствии со ст. 779 ГК РФ под оказанием услуг понимается осуществление деятельности или действий.

По кредитному договору банк обязуется предоставить кредит заемщику (п. 1 ст. 819 ГК РФ), т.е. осуществить действия, а поэтому в соответствии со ст. 779 ГК РФ такой договор является договором об оказании услуг.

Следовательно, требования Закона распространяются также и на отношения по кредитному договору между банком и потребителем.

Однако большинство норм этого Закона не учитывают специфику правоотношений банковского кредитования потребителей и к этим правоотношениям неприменимы.

Так, этот Закон только в общем регулирует вопрос предоставления потребителю информации при заключении договора - она подлежит предоставлению потребителю по его требованию в наглядной и доступной форме способами, принятыми в сфере банковского кредитования потребителей (ст. 8 Закона). Соответственно, Законом перечень подлежащей предоставлению потребителю информации и способы ее предоставления не регулируются.

Как следует из толкования п. 1 ст. 10 Закона применительно к банковскому кредитованию потребителей, банки обязаны своевременно предоставлять необходимую и достоверную информацию о кредитах потребителям, обеспечивающую возможность их правильного выбора. Перечень и способы доведения информации до потребителя могут устанавливаться Правительством Российской Федерации. До настоящего времени перечень и способы доведения информации до потребителей по кредитным договорам Правительством РФ не устанавливались.

В российском законодательстве необходимо также ограничить возможность кредитора в одностороннем порядке изменять договор потребительского кредитования.

В соответствии с п. 2 ст. 810 ГК РФ потребитель вправе досрочно вернуть кредит только с согласия банка.

В иностранном законодательстве предусмотрено право потребителя досрочно погасить долг по кредитному договору независимо от наличия согласия банка.

В российском законодательстве необходимо также установить право потребителя в любое время досрочно погасить кредит и при этом четко определить, что в этом случае подлежат уплате только проценты за время фактического использования кредита.

В соответствии с п. 2 ст. 821 ГК РФ заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично до установленного договором срока его предоставления.

Однако этот срок предоставления может быть очень близок к моменту заключения договора, а потребители часто здраво оценивают свое правовое положение по договору спустя несколько дней после его заключения. При заключении же кредитного договора некоторые банки могут приукрашивать положение потребителя.

В связи с тем что в настоящее время в России отсутствует специальное правовое регулирование отношений в области потребительского кредитования, учитывая зарубежный опыт и потребности рынка, следует признать необходимость принятия закона о потребительском кредитовании.

В этом законе необходимо закрепить: понятие цены кредита, годовой процентной ставки и порядка их определения; случаи, перечень и порядок предоставления информации потребителю; требования к договору кредитования потребителей, направленные на обеспечение понимания потребителем его обязательств; право потребителя на досрочный возврат кредита, без обязанности уплачивать проценты за время, в течение которого кредит не использовался; право потребителя в течение определенного срока с момента заключения договора, расторгнуть его в одностороннем порядке, при этом возвратить полученный кредит и уплатить проценты за его использование, а также обязанность банка в этом случае возместить потребителю все расходы, понесенные им в связи с заключением кредитного договора.

Эти положения будут способствовать оздоровлению положения на рынке потребительского кредитования, развитию конкуренции и увеличению доверия потребителей к системе банковского кредитования.

2.2 Понятие и правовая природа договора банковского вклада

В соответствии с п. 1 ст. 834 ГК РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором.

Правовая природа договора банковского вклада длительное время была предметом научных дискуссий. Споры велись по двум направлениям - о самостоятельности договора банковского вклада и о его соотношении со смежными договорами.

Так, Г.Ф. Шершеневич в зависимости от вида вклада (вечные, срочные, бессрочные и особой категории вклады на хранение) говорил соответственно о следующих видах отношений, которые возникают при приеме банком вышеуказанных вкладов. Первые из них представляют с юридической точки зрения передачу известной суммы денег в собственность банка с обязанностью последнего уплачивать передавшему проценты пожизненно (физическому лицу) или постоянно (юридическому лицу). Вклады второго и третьего рода по своей юридической природе представляют договор займа, основанный на личном кредите, которым пользуется банк в глазах общества. Вклады третьего рода принимают иногда вид вкладов на текущий счет или пассивного текущего счета, который также представляет собой заем со стороны банка у вкладчика. Вклады на хранение представляют договор "поклажи ценных бумаг за вознаграждение банку" Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 243..

Если обратиться к положениям Свода законов гражданских, то в нем получили закрепление только положения о заемных обязательствах (ст. ст. 2012 - 2063) и обязательствах по хранению (ст. ст. 2100 - 2125) Свод законов Российской империи. Т. Х. Ч. 1 [Текст] / Под ред. Мордухай-Болтовского И.Д. - М., Статут. 2003. - С. 127..

Договор банковского вклада на практике и в нормативно-правовых актах, в том числе и в действующем Гражданском кодексе РФ, отождествляется с понятием "депозит". Из определения договора банковского вклада (п. 1 ст. 834 ГК РФ) видно, что законодатель отождествляет договор банковского вклада с депозитом. Аналогичным образом определяется договор банковского вклада как депозит и в нормативно-правовых актах Центрального банка РФ, например в Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации", утвержденном ЦБ РФ 26.03.2007 Вестник Банка России. - 2007. - № 20-21. - С. 24..

Термин "депозит" происходит от латинского слова depositum ("вещь, отданная на хранение") и означает денежные средства или ценные бумаги (акции, облигации), помещаемые для хранения в кредитные учреждения Словарь иностранных слов. [Текст] / Под ред. Лехина И.В., Локшиной С.М., Петрова Ф.Н. - М., Советская энциклопедия. 1986. - С. 155..

Причем еще на начальном этапе становления банковского дела деньги помещались в банковские учреждения в качестве депозитов на условиях, что те же самые монеты, которые были переданы на хранение, подлежали возврату Роде Э. Банки, биржи, валюты современного капитализма. [Текст] - М., Юридическая литература. 1986. - С.12-13.. Если обратиться к российской практике, то, как пишет Г.П. Неболсин, "каждый российский и иностранный подданный может вносить в банк золотую и серебряную монету, равно как золото и серебро в слитках, суммою не менее 150 рублей серебром для хранения в продолжение определенного времени, по прошествии коего оные должны быть востребованы вкладчиком. Таковые вклады... хранятся в особенных ящиках или сундуках, с обозначением на них имени вкладчика и номера, под которым оные в книгах банка записаны, и с приложением к ним банковой и вкладчиковой печати" Неболсин Г.П. Банки и другие кредитные установления в России и иностранных землях. [Текст] - М., Статут. 2000. - С. 133..

По мнению же М.М. Агаркова, только срочный вклад можно рассматривать как договор займа. Бессрочные же вклады, в том числе вклады на текущие счета, следует рассматривать как иррегулярную поклажу, которая представляет собой договор, занимающий промежуточное положение между займом и поклажей (регулярной) Агарков М.М. Основы банкового права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 68-72.. Такие особенности иррегулярной поклажи, как обезличивание вещей, передаваемых на хранение, право собственности поклажепринимателя на переданные вещи, возврат суммы, равной полученной, сближают ее с договором займа. Различие двух договоров Агарков видит в целях договоров. Если в договоре займа это определенное помещение капитала, то в договоре иррегулярной поклажи - это хранение одним лицом средств другого с тем, чтобы они всегда были в распоряжении поклажедателя (кредитора).

Неудивительно, что в исследованиях распространилась точка зрения о признании договора банковского вклада договором хранения Корнилова Н.В. Понятие и правовая природа договора банковского вклада [Текст] // Закон. - 2007. - № 8. - С.17.; договором иррегулярного хранения Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. [Текст] - М., Юридическая литература. 1992. - С. 100.. Среди наиболее оригинальных мнений с использованием конструкции договора хранения можно выделить рассмотрение банковского вклада комбинированным договором хранения с обязательством посмертной передачи по назначению вклада Плохута-Плакутина Ю.И. Правовая природа банковских вкладов [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 6. - С. 17..

В научной литературе были высказаны следующие возражения против признания вещей, находящихся в иррегулярном хранении, собственностью поклажедателей. Как отмечал К.А. Граве, поклажедателям не принадлежит ни одно из правомочий участников общей собственности: они не осуществляют общего управления имуществом, не распределяют расходы по его содержанию, не имеют права преимущественной покупки, а с требованием о выдаче соответствующего количества вещей обращаются к хранителю на основе договора хранения, но не к другим поклажедателям в порядке раздела общей собственности Граве К.А. Отдельные виды обязательств. [Текст] - М., Юридическая литература. 1946. - С. 326.. В ответ на это возражение Ефимова указывает на то, что поклажедатели не управляют совместной собственностью, поскольку это не вызывается необходимостью: имущество передано не для управления, а для обеспечения сохранности. Причем расходы по хранению исчерпываются оплатой услуг хранителя. Каждый из поклажедателей несет эти расходы пропорционально своей идеальной доле в общей долевой собственности, что определяется соответственно количеству родовых вещей, переданных на хранение. При возврате этих вещей хранителем поклажедатель предъявляет договор хранения, так как с его помощью можно определить размер этой идеальной доли, а также идентифицировать собственника. Поскольку имущество - совместная собственность - находится у третьего лица (хранителя), поклажедатели обращаются именно к нему с требованием о выделе принадлежащей ему доли Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 557..

Далее противники признания вещей, находящихся в иррегулярном хранении, собственностью поклажедателей отмечают, что "подобная конструкция не мирится с природой права собственности. Если кто-либо должен вернуть не те же самые вещи, а их однородный эквивалент, уже один этот факт доказывает, что противостоящий ему управомоченный обладает обязательственным правом требования, но не правом собственности. Такой характер как раз и носят взаимоотношения сторон при обезличенном хранении" Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. [Текст] - СПб., Юридический центр Пресс. 2004. - С. 493.. И в результате О.С. Иоффе приходит к выводу: "И если поклажедатель выступает в этих отношениях как носитель права требования, то следует признать хранителя собственником сданного на хранение имущества" Иоффе О.С. Указ. соч. - С. 493..

По-иному считает Ефимова: "Что касается возражения, основанного на природе права собственности, то и оно может найти объяснение, не противоречащее конструкции этого права. Все переданное на хранение имущество, определяемое родовыми признаками, индивидуализируется тем, что находится на складе хранителя, имеющем конкретный адрес. То есть допустимо говорить о праве собственности на все имущество, переданное на хранение. При возврате вещей одному из поклажедателей хранитель не может вернуть то же имущество, которое было передано, так как оно обезличилось. В этом случае поклажедатель просит вернуть то количество вещей, которое соответствует его идеальной доле в общей собственности. Такое объяснение не противоречит природе права собственности" Ефимова Л.Г. Указ. соч. - С. 532..

Поэтому наиболее распространенной среди ученых, занимающихся исследованием правовой природы договора банковского вклада, стала точка зрения о признании его разновидностью договора займа. По мнению Ефимовой, только конструкция договора займа позволяет объяснить, почему банк выплачивает вознаграждение своему клиенту за хранение средств на счете Ефимова Л.Г. Банковское право: Учебное и практическое пособие. [Текст] - М., Юнити. 2006. - С. 102.. Получила свое развитие конструкция вклада как вида займа и в зарубежном праве Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник: В 2 т. Т. II. [Текст] / Отв. ред. Васильев Е.А., Комаров А.С. - М., Международные отношения. 2006. - С. 197..

Вместе с тем нельзя не отметить, что при этом указывалось на его связь с договором хранения. Например, Иоффе пишет о том, что "юридически вкладная операция есть договор займа, хотя и соединенный с некоторыми элементами договора хранения" Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. III. Обязательственное право. [Текст] - СПб., Юридический центр Пресс. 2004. - С. 647..

Однако некоторые исследователи указывали на то, что конструкцию вклада нельзя рассматривать как отношения займа. Так, Я.А. Кулик приходит к выводу, что по договору займа вещи переходят в собственность заемщика, а этого не происходит при внесении вклада Кулик Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. [Текст] - М., Юридическая литература. 1970. - С.204..

Таким образом, относительно правовой природы договора банковского вклада высказывались различные точки зрения. Но одна из них заслуживает особого внимания в связи с ее последующим закреплением в действующем в настоящее время законодательстве.

В соответствии со ст. 36 "Банковские вклады физических лиц" вклад - денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода. Изменения, которые вносились в Закон о банках позднее, свидетельствуют о том, что использование понятия "хранение" - скорее дань традициям, а сам законодатель никоим образом не отождествляет привлечение денежных средств во вклады банком с их хранением. А сохранившаяся в ст. 36 Закона о банках ссылка на хранение денежных средств в качестве одной из целей банковского вклада имеет экономический, а не юридический смысл Гражданское право: Учебник Т. 2. [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2008. - С.446..

И уже в принятом в последние годы законодательстве при определении вклада законодатель не использует понятие "хранение". В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" под вкладом понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в банке на территории Российской Федерации на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, включая капитализированные (причисленные) проценты на сумму вклада.

В современных научных исследованиях практически не встречается точка зрения о признании договора банковского вклада видом договора хранения, что прежде всего обусловлено тем, что конструкция договора хранения не позволяет объяснить, почему именно банк платит вкладчику проценты на сумму вклада, а не наоборот.

Кроме того, по договору банковского вклада банк обязуется вернуть не те же денежные знаки, а такую же денежную сумму, тогда как по договору хранения хранитель должен вернуть те же денежные знаки, которые он получил на хранение.

В принятой в 1995 г. второй части ГК РФ договору банковского вклада впервые была посвящена глава, что является внешним показателем признания соответствующего договора договором определенного типа Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. [Текст] - М., Юристъ. 2007. - С. 64-68..

Представляется, что договор банковского вклада является самостоятельным типом гражданско-правового договора, который отличается от всех других определенным сочетанием юридических признаков, выражающих его специфику. Придерживаясь такой точки зрения, Л.А. Новоселова отмечает, что договор банковского вклада не сводим ни к договору займа, ни к иррегулярному хранению, несмотря на определенное сходство с ними Правовое регулирование банковской деятельности [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2005. - С. 134..

Однако можно встретить и иные точки зрения. Договор банковского вклада (депозита) - это разновидность договора займа (ст. 807 ГК РФ), в котором заимодавцем является вкладчик, а заемщиком - банк; вкладчиками могут быть все субъекты гражданского права Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) [Текст] - М., Инфра-М. 2008. - С. 317..

Несомненно, что свои истоки банковский вклад черпает в договоре займа. Вместе с тем само определение договора банковского вклада свидетельствует о том, что договор банковского вклада обладает набором тех характерных признаков, позволяющих говорить о его самостоятельном значении.

Современные исследователи договора банковского вклада, рассматривая его взаимосвязь с договором займа, решают прежде всего вопрос о том, переходят денежные средства в собственность банка или нет. По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества (ст. 807 ГК РФ). Точки зрения же ученых на вопрос о правовом режиме денежных средств, передаваемых банку, диаметрально противоположны: от констатации того, что переданные банку деньги всегда остаются собственностью клиента, который сохраняет за собой правомочия распоряжения, до обоснования вклада как определенным образом зафиксированного (оформленного) права требования вкладчика к банку Гражданское право: Учебник [Текст] / Под общ. ред. Калпина А.Г. - М., Юристъ. 2005. - С. 301..

Еще более определенно по этому вопросу высказалась О.М. Олейник: "Передача денег банку не меняет вещных прав, а только устанавливает дополнительные обременения этих прав. Если заключается договор банковского вклада, то право собственности не переходит к банку, который получает только право пользования деньгами, обремененное обязательствами вернуть сумму по требованию или по истечении срока и уплатить проценты" Основы банковского права [Текст] / Под ред. Олейник О.М. - М., Юристъ. 2007. - С. 265..

Иной позиции придерживается Е.А. Суханов, указывающий, что по поводу вклада как объекта гражданских прав возникают лишь обязательственно-правовые, а не вещно-правовые отношения. Вкладчик не является "собственником своих денег" точно так же, как акционер не является собственником части имущества акционерного общества Гражданское право. Том 2. Полутом 2. [Текст] / Отв. ред. Суханов Е.А. - М., Волтерс Клувер. 2008. - С. 278.. Его позиция о правовом режиме "безналичных денежных средств" разделяется большинством современных исследователей. С. Чубаров отмечает, что в отношении такого вида имущества, как безналичные денежные средства, a priori не может возникнуть права собственности или какого-либо иного вещного права Чубаров С. Договор банковского счета [Текст] // Гражданское право. - 2008. - № 8. - С. 25..

Л.А. Новоселова пишет о том, что право клиента требовать от банка возврата (выдачи, перечисления) переданных банку по договору денежных средств имеет черты обязательственных (относительных) прав: а) оно может быть реализовано только в результате действий банка-кредитора; б) круг участников правоотношений заранее установлен договором банковского счета; в) у клиента отсутствует право следования на переданные банку наличные деньги, поскольку отсутствует материальный объект (вещь), за которым право может следовать; г) права в отношении банка устанавливаются по воле участников отношений в силу договора банковского счета Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 15..

Отношения между клиентом и банком по договору банковского вклада имеют обязательственно-правовой, а не вещно-правовой характер. В этом можно видеть определенное сходство с договором займа, в котором денежные средства также не остаются в собственности у заимодавца.

2.3 Правовое регулирование расчетно-кассового обслуживания предпринимателей

Расчетные правоотношения составляют одну из распространенных так называемых обслуживающих операций, опосредующих предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, поскольку именно за счет расчетно-кассового обслуживания происходит реализация всех необходимых действий по совершению хозяйственных сделок.

В общем расчетные отношения можно определить как правоотношения, которые возникают между субъектами гражданско-правового обязательства и кредитной организацией в связи с осуществлением платежей за переданное имущество, выполненные работы, оказанные услуги или по другим основаниям как частноправового, так и публично-правового характера.

Согласно п. 2 ст. 861 ГК РФ расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом.

В настоящее время условия и лимит наличных расчетов определен в указании ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1843-У О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя [Текст]: [Указание ЦБ РФ № 1843-У, от 20.06.2007 г., по состоянию на 28.04.2008] Вестник Банка России. - 2007. - № 39. - С. 45., согласно которому расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и индивидуальными предпринимателями, между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тыс. руб.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели могут расходовать наличные деньги, поступившие в их кассы за проданные ими товары, выполненные ими работы и оказанные ими услуги, а также страховые премии на заработную плату, иные выплаты работникам (в том числе социального характера), стипендии, командировочные расходы, на оплату товаров (кроме ценных бумаг), работ, услуг, выплату за оплаченные ранее за наличный расчет и возвращенные товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, выплату страховых возмещений (страховых сумм) по договорам страхования физических лиц с учетом указанных выше положений.

При этом указание № 1843-У не устанавливает каких-либо временных ограничений для осуществления расчетов наличными деньгами (например, один рабочий день), а содержит ограничение по сумме (100 тыс. руб.) в рамках одного договора, заключенного между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем, между индивидуальными предпринимателями, независимо от срока действия договора и периодичности осуществления расчетов по нему О разъяснениях по вопросам применения указания Банка России от 20 июня 2007 года № 1843-У [Текст]: [Письмо ЦБ РФ № 190-Т от 04.12.2007 г.] // Вестник Банка России. - 2007. - № 68. - С. 39..

При наличных расчетах используются бумажные деньги (банкноты) и монеты. В качестве законного платежного средства на всей территории России выступает рубль, обязательный к приему по нарицательной стоимости (ст. 140 ГК РФ). Однако в силу ст. 317 ГК РФ по соглашению сторон денежного обязательства может быть предусмотрено, что это обязательство подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме, в иностранной валюте или в условных денежных единицах (валюта долга). В этом случае денежная сумма, подлежащая уплате в рублях (валюта платежа), определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

При расчетах наличными деньгами не возникает каких-либо самостоятельных обязательств по расчетам. Передача денег обычно представляет собой действия должника по исполнению соответствующего денежного обязательства, являющегося предметом гражданско-правового обязательства по передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

В связи с этим условия договоров (заключаемых между юридическими лицами либо с участием граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность), которые предусматривают расчеты наличными деньгами в сумме, превышающей предельный размер, установленный нормативно-правовыми актами, являются ничтожными как противоречащие законодательству (ст. 168 ГК РФ).

Для осуществления расчетов наличными деньгами каждая организация должна иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме. При расчетах с населением прием наличных денег должен производиться организациями с применением контрольно-кассовой техники О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт [Текст]: [Федеральный закон № 54-ФЗ, принят 22.05.2003 г.] // СЗ РФ. - 2003. - № 21. - Ст. 1957..

Вся денежная наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денежных средств в кассе должна сдаваться организацией в обслуживающий ее банк в порядке и сроки, которые согласованы с последним. Лимиты наличных денег, которые организации вправе оставлять в своих кассах, определяются обслуживающими банками по согласованию с соответствующими организациями О правилах организации наличного денежного обращения на территории Российской Федерации [Текст]: [Положение ЦБ РФ № 14-П, от 05.01.1998 г., по состоянию на 31.10.2002] // Вестник Банка России. - 1998. - № 1. - С. 39.. При определении лимита остатка денег в кассе банки должны исходить из необходимости обеспечения нормального функционирования, а также из особенностей деятельности и режима работы организации, учитывать установленные порядок и сроки сдачи выручки в обслуживающий банк.

Организации вправе в пределах короткого срока хранить в своих кассах деньги в сумме сверх установленных лимитов лишь для целей оплаты труда, выплаты пособий по социальному страхованию и стипендий.

Прием наличных денег в кассу организации осуществляется по приходным кассовым ордерам, которые должны быть подписаны главным бухгалтером или иным уполномоченным лицом соответствующей организации. Лицу, которое вносит наличные деньги в кассу, выдается квитанция за подписями главного бухгалтера и кассира. Квитанция заверяется штампом кассира или оттиском кассового аппарата.

Выдача наличных денег из касс организаций производится по расходным кассовым ордерам или иным документам (например, по платежным ведомостям, счетам). Расходные кассовые ордера или заменяющие их документы подписываются руководителем и главным бухгалтером организации. Оплата труда работников, выплата пособий по социальному страхованию и стипендий не требуют составления расходного кассового ордера на каждого получателя. Указанные операции производятся кассиром по платежным ведомостям.

Все организации один раз в год должны представлять в банк заявление на получение лимита кассы на год. На основании такого заявления банк определяет для соответствующей организации предельный размер (лимит) наличных денег в кассе. Организации, в отношении которых не установлен лимит, обязаны ежедневно сдавать всю денежную наличность в банк.