Правовые проблемы залога ценных бумаг

42

Ценные бумаги являются важным элементом развития рыночных отношений. Как правовой инструмент ценные бумаги участвуют в оформлении кредитных и расчетных отношений, в передаче прав на товар, в залоге имущества, в создании акционерных обществ и других юридических лиц. Ценные бумаги позволяют ускорить расчеты между участниками гражданского оборота, вовлекать в кредитно-денежные и товарные обязательства широкий круг лиц, оказывая эффективное содействие удовлетворению их имущественных интересов. Однако для эффективного функционирования этот инструмент рынка нуждается в тщательно продуманной и оформленной правовой регламентации.

Сделки по купле-продаже, залогу и другим видам передачи ценных бумаг от одних лиц к другим составляют суть оборота ценных бумаг, который, в свою очередь, наполняет правовым содержанием экономическую категорию «рынка».

В широком смысле слова рыночная сделка направлена на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей юридических лиц и граждан (ст. 153 ГК РФ), реализация которой, как правило, осуществляется через принятие сторонами по сделке определенных обязательств. Однако в реальных условиях рыночных отношений конечным итогом сделки может стать не только исполнение, но и неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств. С целью сделать вполне возможным выполнение принятых обязательств современное гражданское право выработало определенные способы их исполнения.

Действующее законодательство РФ (ст. 329 ГК РФ) предусматривает следующие способы обеспечения исполнения обязательств: неустойка (штраф, пеня), залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток. Согласно ст. 329 ГК РФ возможны и другие способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом или договором. Здесь следует подчеркнуть, что в гражданском праве под обеспечением исполнения обязательств понимаются специальные меры имущественного характера, побуждающие участников сделки к тому, чтобы принятые на себя обязательства были ими исполнены.

Залог является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор-залогодержатель в случае неисполнения должником обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет заложенного имущества, преимущественно перед другими кредиторами обязанного лица. Отсюда следует, что залог есть самый надежный из всех способов обеспечения требования, поскольку поручительство основано главным образом на доверии к лицу, неустойка является только побудительным средством к исполнению обязательства, а залог есть обеспечение, заключающееся в самом имуществе должника, эквивалентное стоимости основного обязательства, и тем самым это обеспечение построено на доверии к вещи.

Среди всех видов залога залог ценных бумаг обладает определенными преимуществами, главные из которых заключаются в объективной возможности установления средневзвешенной оценки стоимости ценных бумаг, в их высокой ликвидности, оперативности совершения сделок с ними.

Таким образом, следует принять во внимание, что актуальность проблемы залога ценных бумаг диктуется глубиной, размахом и сложностью проводимых в настоящее время реформ, целью которых является создание современных рыночных механизмов хозяйствования. Юридическая наука в этом процессе играет наиважнейшую роль, создавая правовое пространство для реформирования экономики и обеспечивая защиту законных интересов как государства, так и частных лиц. При этом проблема залога ценных бумаг, являясь важнейшим звеном в системе гражданского оборота, концептуально связана с более общими экономически ми и юридическими понятиями, такими как рынок, сделка, договор и залог.

Статья ставит своей целью дать аналитический обзор актуальных проблем, связанных с вопросами правового регулирования залога ценных бумаг в рамках гражданского законодательства РФ.

Одна из особенностей рассматриваемого вида залога состоит в том, ч то ценные бумаги, находящиеся в залоге, могут исключаться из оборота на длительный период, нанося значительные финансовые потери и кредитору (залогодержателю), и заемщику (залогодателю). Источник этих потерь может заключаться, например, в значительном понижении стоимости заложенных ценных бумаг из-за имеющих место колебаний цен на фондовом рынке. С финансовой точки зрения и залогодатель, и залогодержатель как минимум заинтересованы в поддержании стоимости заложенных ценных бумаг на фиксированном уровне, а в лучшем случае - в повышении их. стоимости. С этой целью экономически весьма целесообразно производить замену заложенных ценных бумаг на более перспективные (ликвидные) посредством сделки купли-продажи. В условиях нормально функционирующего рынка ценных бумаг эта проблема реальна и требует специального анализа. Тындик А. Залог ценных бумаг: как избежать потерь // Рынок ценных бумаг. 2007. № 24 (111). С. 62.

Проблема состоит в необходимости определить, какую наиболее адекватную юридическую конструкцию целесообразно выбрать сторонам (по операции кредитования под залог ценных бумаг) для корректного оформления поставленной финансовой цели.

Решение данной проблемы может быть найдено в заключении между сторонами (участниками кредитного договора и, соответственно, договора залога) специального дополнительного договора, который давал бы право оказания кредитной организацией посреднических услуг на рынке ценных бумаг. В качестве специального дополнительного договора можно рассматривать договор поручения, комиссии, доверительного управления или агентирования.

Однако с точки зрения практического использования каждый из указанных выше договоров в рамках рассматриваемой ситуации имеет свою специфику. По договорам поручения или комиссии доверитель (комитент) в соответствии с п. 1 ст. 971 и п. 1 ст. 990 ГК РФ обязан давать отдельное поручение на совершение каждой сделки, что существенно снижает столь необходимую оперативность в работе с ценными бумагами. По договору доверительного управления, в соответствии с п. 3 ст. 1015 ГК РФ, доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем. Следовательно, прибыль, полученная от совершения операций с ценными бумагами (за вычетом вознаграждения доверительному управляющему), должна быть уплачена учредителю доверительного управления, т.е. залогодателю. Это обстоятельство может усложнить взаиморасчеты, направленные на погашение основного долга. Кроме того, необходимость учета ценных бумаг и всех совершаемых с ними операций на отдельном балансе (п. 1 ст. 1018 ГК РФ) не всегда экономически и организационно оправданы, например, в рамках процедуры работы с залогом бездокументарных ценных бумаг. Кроме указанных выше норм, продолжает действовать п. 6 Указа Президента РФ №1212 от 18 августа 1996 г. «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5455., который устанавливает обязательность указания в договоре комиссии и агентирования условия о том, что прибыль, полученная в результате исполнения поручения в рамках этого договора, должна быть перечислена комитенту (принципалу-залогодателю) в течение трех дней с момента исполнения его поручений. Это также создает определенные трудности в реализации поставленной задачи.

Для преодоления указанных трудностей можно предложить заключить отдельный договор, предоставляющий залогодержателю право использовать предмет залога в имущественном обороте. При этом важно отметить, что речь здесь идет не только о праве пользования, которое предусмотрено действующим законодательством (п. 3 ст. 346 ГК РФ), но и о праве распоряжения заложенным имуществом с обязательством возврата залогодателю такого же количества таких же ценных бумаг в случае исполнения последним своих обязательств по основному договору.

Юридическое обоснование такой правовой конструкции имеется в действующем гражданском законодательстве. Наличие диспозитивных норм права дает в рамках закона простор волеизъявлению участников регулируемого общественного отношения.

В соответствии с п. 4 ст. 421 и ст. 422 ГК РФ стороны вправе определять содержание того или иного условия договора самостоятельно в случае, если оно не предписано законом или иными нормативными актами. В частности из п. 2 ст. 346 ГК РФ вытекает, что правом отчуждения предмета залога пользуется залогодатель только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором о залоге, заключенным между сторонами. Поэтому исходя из этой нормы закона следует признать, что договором может быть установлено и иное право, а именно: право отчуждения предмета залога залогодержателем.

Аналогичное положение содержится в ст. 20 Закона РФ. от 29 мая 1992 г. «О залоге»: «…залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным имуществом, если договором о залоге не предусмотрено иное». Следовательно, и здесь нет противоречия с законом.

Таким образом, можно считать, что действующее законодательство не запрещает заключение договора, в соответствии с которым залогодержатель имеет право распоряжаться переданным ему имуществом (в данном случае ценными бумагами).

В связи с этим отметим, что сам факт распоряжения предметом залога не является процедурой обращения кредитором взыскания на заложенное имущество, поскольку это распоряжение является не «взыскательной» мерой обеспечения интересов кредитора при неисполнении основного обязательства, а «доверительной», обеспечивающей интересы обеих сторон. Важно подчеркнуть, что распоряжение предметом залога осуществляется в рамках полномочий, предоставляемых залогодержателю залогодателем по договору залога, т.е. до наступления срока исполнения основного обязательства и не прекращая его.

Наиболее близкой правовой конструкцией к рассмотренному способу решения проблемы ценных бумаг, находящихся в залоге, является договор доверительного управления имуществом (ст. 1012-1026 ГК РФ). Целесообразно рассмотреть этот аналог более подробно.

В рассматриваемой правовой конструкции владелец ценных бумаг выступает в роли учредителя доверительного управления. В связи с этим доверительный управляющий (а не «собственник») осуществляет законное владение ценными бумагами, переданными ему учредителем.

Наиболее полная аналогия между двумя правовыми конструкциями наблюдается в вопросе законного владения предметом доверительного управления. В соответствии со ст. 1020 ГК РФ доверительный управляющий вправе защищать свое законное владение предметом доверительного управления способами, предусмотренными законом для защиты вещных прав (ст. 301, 302, 304, 305 ГК РФ), т.е. так же как и залогодержатель, когда ему передается заложенное имущество (ст. 347 ГК РФ).

Таким образом, право доверительного управляющего в отношении имущества, составляющего предмет доверительного управления, так же как и право залогодержателя (закладодержателя) в отношении имущества, составляющего предмет залога (заклада), имеет вещно-правовые элементы.

Наиболее «деликатным» вопросом в проблеме доверительного управления ценными бумагами является вопрос права собственности. Как известно, в соответствии с законодательством право собственности не переходит к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). Аналогом объекта права собственности в нашем случае является совокупность прав заложенных ценных бумаг, в том числе и бездокументарных (п. 1 ст. 1013 ГК РФ), обозначаемых в договорах как портфель ценных бумаг, а также имущество, включая имущественные права (в нашем случае права из вновь приобретенных ценных бумаг), приобретенное в результате осуществления доверительного управления (п. 2 ст. 1020 ГК РФ).

Основной нюанс в нашем случае состоит в том, что в результате доверительного управления учредитель - владелец ценных бумаг в определенный момент, определяемый сделкой купли-продажи, перестает быть владельцем одних ценных бумаг и становится владельцем других. Но это не означает, что его права владельца ценных бумаг ограничиваются каким-либо образом, не предусмотренным договором. Такой упрощенный перенос прав собственности с одних бумаг на другие возможен лишь для взаимозаменяемых, обезличенных ценных бумаг.

Приведенный краткий анализ правовой конструкции доверительного управления позволяет сделать предположение, что рассмотренные выше основные правовые моменты вполне можно совместить в смешанном договоре, сочетающим в себе элементы залога и доверительного управления ценных бумаг. В частности, можно предложить смешанный договор, согласно которому предоставить право залогодержателю отчуждать заложенные ценные бумаги, но при этом поставить условие, что все приобретаемые ценные бумаги будут становиться предметом залога. В предлагаемой модели просматривается некоторая аналогия с залогом товара в обороте. Возможен и другой вариант, а именно: рассматривать право залогодержателя на отчуждение ценных бумаг и приобретение новых ценных бумаг как форму пользования заложенным имуществом. В таком случае право пользования может быть предусмотрено договором залога (ч. 2 п. 1 ст. 340 ГК РФ).

Представляется, что такая параллель не противоречит установленному в ст. 336 ГК РФ понятию предмета залога как «всякого имущества», поскольку согласно теории гражданского права, а также ранее действовавшему законодательству (ст. 40 Основ гражданского законодательства СССР и республик; ст. 10 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР») к имуществу относятся и деньги, и ценные бумаги.

Если говорить о конкретном содержании рассматриваемого договора, то не следует забывать, что непременным его условием должно стать обособление переданного в залог «портфеля» ценных бумаг от прочего имущества залогодержателя.

Никакого ущемления прав владельца имущества (залогодателя) при использовании банком обезличенных ценных бумаг (таких как ГКО и ОФЗ), переданных ему в залог, не происходит. Это интересует нас в первую очередь. Предоставляя банку такую возможность по договору залога, должник вправе рассчитывать на более льготные условия кредитного договора.

Ответственность залогодержателя за невозврат предмета залога после погашения основного обязательства в данном случае полностью аналогична ответственности по обычному договору залога (заклада). Он будет нести ответственность за причинение убытков ненадлежащим исполнением своего обязательства (в данном случае - обязательства по возврату предмета залога) в соответствии со ст. 393 ГК РФ.

Заключение договора о залоге ценных бумаг с расширенной для залогодержателя правовой функцией не влечет никакого ущемления прав залогодателя (владельца ценных бумаг). При условии реальной стабильности фондового рынка, которая характеризуется минимальным уровнем риска проведения операций купли-продажи ценных бумаг, возможность распоряжения предметом залога в период действия договора и теоретически, и практически должна быть выгодна для обеих сторон залоговых отношений. В частности, заемщик вправе рассчитывать на более льготные условия кредитного договора, а кредитор - на определенное вознаграждение за поддержание (увеличение) стоимости залогового портфеля ценных бумаг.

Вопрос об ответственности залогодержателя за невозврат предмета залога после исполнения основного обязательства может решаться двояко: либо императивно, в рамках гражданского законодательства, либо диспозитивно, в соответствии с условиями договора. В первом случае залогодержатель будет нести ответственность за причинение убытков ненадлежащим исполнением своего обязательства по возврату предмета залога в соответствии со ст. 393 ГК РФ. Во втором - стороны могут договориться о распределении риска и, соответственно, о мере ответственности по компенсации возможных убытков.

Резюмируя вышесказанное, отметим, что в договоре о залоге, предусматривающем возможность отчуждения таких заложенных залогодержателем ценных бумаг, как ГКО, ОФЗ и облигации, необходимо зафиксировать следующие моменты:

ценные бумаги, отчужденные на фондовом рынке, перестают быть предметом залога, а вновь приобретенные ценные бумаги становятся предметом залога и поступают во владение залогодателю;

залогодатель является владельцем отчуждаемых ценных бумаг, а залогодержатель, отчуждая и приобретая их, действует от своего имени в рамках полномочий, предоставленных ему договором залога;

возврат заложенных ценных бумаг осуществляется при исполнении залогодателем основного обязательства, включая ответственность за несвоевременный или неполный возврат кредита;

вопрос об ответственности за сохранность предмета залога решается в рамках закона или по взаимному соглашению сторон.

Что касается последнего момента из рассмотренных выше, то следует указать, что в соответствии со ст. 344 ГК РФ стороны в договоре могут предусмотреть и иные способы обеспечения своих интересов, кроме тех, которые предоставлены законом, в частности, стороны вправе применять любые отвечающие их интересам правовые конструкции.

Залог ценных бумаг обладает одной важной привлекательной особенностью - достаточно высокой ликвидностью предмета залога. Особый интерес представляет ситуация, когда после передачи в залог количество акций увеличивается в связи с переоценкой стоимости имущества эмитента. Судебная практика показывает, что залогодержатели нередко рассматривают дополнительные акции также в качестве заложенных и обращают на них взыскание.

Рассмотрим ситуацию, когда после передачи пакета акций в залог эмитент принял решение об увеличении количества имеющихся у акционеров акций в несколько сот раз в связи с переоценкой основных фондов. Далее, допустим, что заемщик-залогодатель не вернул своевременно кредит и банк-залогодержатель реализовал не только те акции, которые были ему переданы в залог, но и те, которые были выпущены в связи с вышеназванным решением (Закон «Об акционерных обществах» (ст. 28) называет их дополнительными).

Требования залогодателя признать свое право собственности на эти акции и восстановить записи в реестре акционеров, вообще говоря, законны, поскольку, как будет показано далее, залогодержатель безосновательно реализовал принадлежащие истцу акции сверх заложенных в обеспечение договора, а реестродержатели незаконно внесли изменения в реестр.

Однако для истца было бы более корректно сформулировать свои требования в иной редакции: признать за ним право собственности на дополнительные акции путем вынесения решения о недействительности вновь внесенных записей в реестр акционеров и восстановления в нем прежней записи, признать недействительной сделку по продаже заложенных акций и обязать реестродержателя произвести записи в реестр о восстановлении права собственности истца на акции. Хотя и эта формулировка с практической точки зрения страдает определенными недостатками, на которые будет указано ниже.

Судебная практика показывает Блохин Ю., Рыжков О. Споры по обращению взыскания на за-ложенные ценные бумаги // Рынок ценных бумаг. 2009. № 18 (105). С. 72., что в аналогичной ситуации истец может получить отрицательный ответ на свои требования. При этом суд руководствовался следующей логикой: увеличение количества акций (появление дополнительных акций), находящихся в залоге, обусловлено переоценкой имущества. Дополнительные акции также следует считать находящимися в залоге, поскольку залогодатель их не выкупал, а получил как «принадлежность» к «первичным» акциям, приобретенным истцом ранее и впоследствии заложенным.

В этой связи следует указать, что использование категории главной вещи и принадлежности в данном случае неправомерно. Дополнительные акции являются самостоятельным объектом гражданского оборота, поскольку на рынке ценных бумаг они могут обращаться независимо от заложенных акций. Появление дополнительных акций обусловлено переоценкой имущества, а факт наличия собственника акций означает его право не только на дивиденды, но и его имущественное право на дополнительные акции.

Текстуально имущественное право на дополнительные акции не вошло в перечень прав владельца акции, регламентируемый действующим законодательством. По всей вероятности это связано с тем, что это право является не фундаментальным, а производным от «канонических» прав владельца акций, фигурирующих и в Законе «Об акционерных обществах» (ст. 31), и в Законе «О рынке ценных бумаг» (ст. 1), поскольку и дивиденды и дополнительные акции фактически представляют собой доход собственника акций.

Из равноценности «первичных» (заложенных) акций и дополнительных акций должно следовать, что последние могут стать предметом залога только в случае, если это прямо предусмотрено договором или законом (п. 6 ст. 340 ГК РФ). «Автоматическое» включение дополнительных акций в состав ранее заложенного имущества неправомерно.

С целью более глубокого анализа природы дополнительных акций и особенностей их залога вернемся еще раз к вопросу о корректности формулировки требования истца. Иск о признании своего права собственности на дополнительные акции был заявлен истцом правомерно, но был неправильно сформулирован, так как речь шла о бездокументарных ценных бумагах (совокупности прав). Свои требования истец должен был сформулировать несколько в иной юридической плоскости. Представляется, что в данной ситуации основным моментом требования истца должна быть неосновательность приобретения имущества (совокупности прав) залогодержателем. В качестве аргумента следовало указать, что залогодержатель незаконно завладел и распорядился дополнительными акциями. Поэтому возможно предъявление иска о возврате неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ) на основании п. 3 ст. 1103 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В этом случае залогодержатель обязан за свой счет приобрести и предоставить залогодателю имущество того же рода и качества, т.е. такие акции, которые были им отчуждены. Здесь важно подчеркнуть, что не именно те акции, а такие же, т.е. определяемые теми же родовыми признаками.

Выходя за рамки рассматриваемой темы, здесь следует добавить, что если такое решение суда исполнить невозможно, истец вправе на основании ст. 205 АПК РФ ходатайствовать об изменении способа и порядка исполнения решения. На основании ст. 1105 ГК РФ он вправе требовать возмещения действительной стоимости утраченного имущества на момент его приобретения, а также убытков, вызванных последующим изменением стоимости имущества.

При формулировании искового требования следует помнить, что юридическая направленность формулировки иска имеет большое значение с точки зрения практического результата при его (имеется в виду требование) судебном удовлетворении. Рассмотрим с этой точки зрения практический результат, который будет достигнут в случае удовлетворения требования при различных его юридических формулировках.

Предъявление иска о применении последствий ничтожности сделки по купле-продаже заложенных ценных бумаг не имеет практического смысла. При его удовлетворении будет осуществлена реституция по отношению к сторонам по этой сделке, что мало эффективно для удовлетворения интересов залогодателя, поскольку формально он к ним не относится.

Возможен вариант предъявления иска о признании за истцом права собственности на незаконно отчужденные акции или иска о признании прав, закрепленных именной или ордерной ценной бумагой, фиксация которых произведена лицом, получившим специальную лицензию (ст. 149 ГК РФ). Однако и в этом случае иск в данной формулировке предъявлять не имеет смысла.

Если эти права признать за истцом, то кого-то надо будет лишить указанных прав, а в условиях, когда права, закрепленные в ценных бумагах, поменяли своего обладателя несколько раз (при этом, смешиваясь с аналогичными правами; и затем разделяясь), определить лицо, которое надо лишить прав, практически невозможно. В случае если такое лицо не будет найдено, суд может принять решение о принудительной безвозмездной эмиссии акций в количестве неправомерно отчужденных залогодержателем. Вследствие этого пострадавшей стороной станет эмитент, не имеющий к этому спору никакого отношения.

При сохранении индивидуализации акций как имущества или прав, в том числе и бездокументарных, зафиксированных уполномоченным лицом при их обороте, возможность истребования ценных бумаг была бы реальна и иск достигал бы цели. Однако цена удовлетворения такого иска была бы несоразмерно большой. Действительно, при сохранении индивидуализации акций возможность истребования ценных бумаг у добросовестного приобретателя приведет к большей защите первоначального владельца в ущерб добросовестному приобретателю. Теоретически такой вариант защиты интересов залогодателя возможен. Целесообразно только одновременно предусмотреть публичное оповещение об истребовании определенных ценных бумаг с тем, чтобы предупредить будущих добросовестных приобретателей. Однако на практике в этом случае безусловно пострадает устойчивость оборота ценных бумаг, что вряд ли отвечает фундаментальным интересам участников рынка ценных бумаг.

Выпуск дополнительных акций является не единственной формой увеличения уставного капитала акционерного общества. В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона «Об акционерных обществах» уставный капитал общества может быть также увеличен путем увеличения номинальной стоимости акции. В этом случае акции, находящиеся в залоге, формально перестают существовать и должны быть заменены на акции другого номинала. С юридической точки зрения проблема реализации имущественного права на дополнительные акции трансформируется в проблему замены предмета залога в случае конверсии заложенных акций. Вопрос о замене предмета залога решается в соответствии со ст. 345 ГК РФ, согласно которой стороны должны предусмотреть указанную ситуацию в договоре. Применимая к данному случаю норма этой статьи (ч. 2) диспозитивна и устанавливает, что «…залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное».

Здесь следует подчеркнуть, что стандартная формулировка об увеличении количества акций или их номинала «во столько-то раз», фигурирующая в решении общего собрания акционеров, не означает неразрывную связь старых и новых (дополнительных или конверсионных) акций. Акция как эмиссионная ценная бумага характеризуется своей принадлежностью к выпуску, который имеет свой собственный номер государственной регистрации. Поэтому любой выпуск дополнительных или конверсионных акций в соответствии с законом должен быть зарегистрирован.

Основной вывод, вытекающий из анализа проблем, связанных с залогом акций в период, в течение которого произошло увеличение уставного капитала акционерного общества, состоит в следующем: в договор залога акций необходимо включить положение о распространении права залога на акции, получаемые в результате эмиссии при переоценке стоимости имущества общества. На случай конверсии заложенных акций в договор следует внести также положение, обязывающее залогодателя произвести замену предмета залога. Торговые ценные бумаги, так же как и инвестиционные, являются финансовыми документами, т.е. воплощают в себе право на получение определенных денежных сумм.

В частности, к ним относится группа документов, обеспечивающих право получения товара и распоряжения им путем распоряжения самим документом. Речь идет о товарораспределительных документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), простые и двойные складские свидетельства (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Их применение в банковском кредитовании дает прекрасную возможность формализовать такой способ обеспечения кредитов, как залог (п. 4 ст. 912 ГК РФ), сделать его более гибким, более единообразным, более совершенным и, возможно, более дешевым.

Залог товаров в обеспечение кредита можно организовать и с помощью традиционного договора залога, заключенного между кредитором и заемщиком в индивидуальном порядке. Однако организация залога товара с помощью складских свидетельств является более рациональной и расширяет возможности для обоих контрагентов кредитного договора. Гудков Ф. А. Банковский кредит и складские свидетельства // Рынок ценных бумаг. 1997. № 23 (110). С. 33; Гудков Ф. А. Бухгалтерский учет складских свидетельств. М., 2007. Дело в том, что, если в качестве кредитной организации выступает банк, то, как отмечалось выше, законом ему запрещено заниматься торговой деятельностью. Поэтому для банков залог складских свидетельств является более предпочтительным, чем залог непосредственно самих товаров.

Рассмотрим алгоритм действий заемщика и кредитора.

Чтобы обеспечить кредит путем залога простого складского свидетельства, заемщик должен сначала организовать юридическое хранение будущего предмета залога на товарном складе. Товарный склад выдает ему простые складские свидетельства на предъявителя. Необходимо застраховать товар от рисков случайной гибели или повреждения (этого требует законодательство). Договор страхования составляется таким образом, чтобы права выгодоприобретателя переходили вместе с переуступкой прав на простое складское свидетельство.

Подписание кредитного договора сопровождается подписанием договора о залоге простых складских свидетельств. Хранение заложенных складских свидетельств может быть передано либо банку-кредитору, либо организовано посредством их размещения в депозите нотариата.

Рассмотрим существенные черты, отличающие залог простого складского свидетельства от обычного договора залога.

1. Вопрос о фактической сохранности предмета залога при обычном договоре залога (предмет залога остается у залогодателя) является достаточно неопределенным, так как залогодатель может распорядиться предметом залога вопреки воле залогодержателя (кредитора). В случае залога простых складских свидетельств залогодатель лишен права распоряжаться и пользоваться предметом залога, поскольку товарораспорядительного документа у него нет.

2. По-разному распределяется ответственность в случае повреждения или утраты предмета залога. При традиционной форме залога ответственность за утрату или повреждение предмета залога будет нести исключительно сам залогодатель, в случае же залога простых складских свидетельств эта ответственность ложится теперь на товарный склад и страховую компанию.

3. Простота реализации предмета залога. В случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом простых складских свидетельств, взыскание будет обращено на предмет залога, представленного в виде указанных товарораспорядительных ценных бумаг. Технически на аукционе гораздо проще продать «пакет» ценных бумаг, чем реальный товар, выраженный в соответствующих товарных показателях.

4. Дискретный принцип реализации предмета залога заключается в следующем. Если в соответствии с договором о залоге простых складских свидетельств возврат кредита предусмотрен частями в течение определенного времени, то частями можно также предусмотреть освобождение от обременения правами залога и товара, возвращая заемщику пропорциональную часть «пакета» простых складских свидетельств. Это создает дополнительное удобство для обоих сторон договора о залоге.

Слово «залог» использовано из соображений «симметрии» по аналогии с залогом простых складских свидетельств. На самом деле более правильно говорить об обеспечении кредита путем отделения варранта от двойного складского свидетельства. Рассмотрим более подробно технику этой операции.

Так же как и в первом случае, заемщик должен организовать хранение предмета залога на товарном складе и произвести его страхование. Тогда в рамках указанной юридической схемы хранения заемщик будет располагать двойным складским свидетельством и страховкой на товар. При подписании кредитного договора заемщик отделяет варранты от двойных складских свидетельств и передает их кредитору, сделав на варрантах первую передаточную надпись, а на складских частях отметку о сумме полученного кредита и процентов по нему. Став держателем варрантов, кредитор приобретает право залога на товар, помещенный на хранение и указанный в свидетельствах.

Как было указано выше, складское свидетельство фактически является документом о праве собственности на товар, который передается покупателю при его продаже. Поэтому если складские части двойных складских свидетельств остаются у заемщика, то у него, в принципе, сохраняется право распоряжения предметом залога. В частности, держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. При необходимости ограничения этого права складские части можно поместить либо в депозит нотариата, либо организовать их хранение в индивидуальном банковском сейфе. Если на то нет специальных причин, то ограничивать таким образом право залогодателя распоряжаться своим товаром не имеет особого смысла, поскольку ответственность за сохранность предмета залога несут товарный склад и страховая компания, а не залогодатель. Еще раз подчеркнем: товарный склад не вправе выдать товар держателю складской части, пока не будет погашен кредит, обеспеченный залогом этого товара.

Когда имеет смысл ограничить право залогодателя распоряжаться своим товаром? Только в ситуации, когда нет уверенности, что товарный склад в состоянии нести ответственность перед держателем варранта, в случае если он по ошибке и вопреки требованиям законодательства все же выдаст товар держателю складской части, не имеющему варранта и не внесшему сумму кредита. В этой ситуации склад обязан возместить всю сумму, подлежащую возврату по кредитному договору.

Анализ нормативной базы, регулирующей залоговые отношения, связанные с товарораспорядительными ценными бумагами, показывает ее явную недостаточность, в частности, законодательно не определен характер финансовой ответственности склада (солидарная с заемщиком или субсидиарная по отношению к нему) в случае неправомерной выдачи предмета залога или его утраты. Неопределенная ситуация может возникнуть и в отношении проблемы возможности распространения страховки на случай возникновения ответственности склада за платеж.

Сравнивая правовые последствия залога простого и двойного складского свидетельства можно указать два важных преимущества, которые дает нам последний вариант (через отделение варранта).

1. Как уже отмечалось, у заемщика появляется возможность распоряжения предметом залога. В частности, если залоговая стоимость товара превышает сумму кредита, то появляется возможность продать не обремененную залогом часть товара либо в натуре, либо в виде ценной бумаги. Складскую часть можно продать как на фондовой или товарной бирже, так и на неорганизованном рынке ценных бумаг.

2. Для залогодержателя-кредитора появляется возможность переуступки пакета ценных бумаг (варрантов), не дожидаясь срока возврата кредита, что увеличивает оборот кредитных ресурсов.

В рамках действующего законодательства продажа варранта не предусмотрена. Однако Гражданский кодекс позволяет осуществить его переуступку вместе с переуступкой прав требования (прав кредитора) по кредитному договору.

Целесообразность этой процедуры указывает на принципиальную возможность стандартизации формы и текста кредитного договора. Реализация этой возможности состоит в использовании защищенного бланка, содержащего текст кредитного договора. Оригинальный бланк кредитного договора вместе с подлинником варранта можно переуступить новому кредитору. Здесь следует только отметить, что переуступка прав кредитора возможна только в пользу кредитной организации, имеющей соответствующую лицензию Центрального банка.

Анализ экономического аспекта этой проблемы показывает, что и заемщик, и кредитор владеют юридически «замкнутой» (достаточной) совокупностью документов: складская часть свидетельства и страховой полис у заемщика, варрант и кредитный договор у кредитора. Первый имеет возможность их продать, второй - переуступить третьим лицам, получив от них финансирование. Для обеих сторон кредитная операция стала более гибкой и более надежной, поскольку часть рисков взяли на себя склад и страховая компания. Таким образом, рассмотренная юридическая конструкция увеличивает степень ликвидности предмета залога.

В последнее время вопрос о залоге векселя неоднократно рассматривался в литературе. Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. М., 2008; Бе-лов В. А. Вексельное законодательство России. М., 2007 И это связано в первую очередь с тем, что в экономике переходного периода наблюдается бурный рост вексельного обращения, которое является следствием отсутствия налаженного механизма пополнения оборотных средств предприятий и их использования по назначению.

Не вовлекаясь в дискуссию о роли и месте векселя в народном хозяйстве, в рамках анализируемой темы остановимся лишь на юридическом аспекте вопроса, связанного с залогом векселя.

В силу крайней специфики вексельного права и его некоторой обособленности от гражданского законодательства иногда можно встретить неточное употребление понятий, которое с теоретической точки зрения некорректно, а с формально-юридической не совпадает с принятыми нормами вексельного права. В качестве примера из действовавшего ранее законодательства рассмотрим определение понятия векселя, данное в ст. 35 Основ гражданского законодательства: «Векселем признается ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного'в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлению предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя (векселедержателю)».

Это определение страдает серьезным недостатком. Согласно ему получается, что переводной вексель только тогда может быть признан ценной бумагой (да и вообще самим переводным векселем), когда в вексельном праве он содержит обязательство его плательщика об уплате вексельной суммы. Однако процедура принятия на себя плательщиком обязательства платежа по векселю, называемая Положением о переводном и простом векселе акцептом векселя Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 93. в странах - участницах Женевской системы вексельного права, носит характер случайной принадлежности векселя. Возможны и на практике имеют место неакцептованные переводные векселя, т.е. не содержащие обязательства плательщика об уплате определенной денежной суммы. Такая позиция законодателя в рамках вексельного права вполне объяснима, ибо акцепт векселя необходим для обеспечения прав ремитента (первого векселедержателя), но не последующих его приобретателей. Ни права по векселю, ни, тем более, их обеспечение не могут диктоваться гражданским законодательством вопреки положениям вексельного права.

Следует обратить внимание, что определение переводного векселя, данное в указанном Положении (гл. 1, п. 1), говорит, что вексель должен содержать лишь предложение уплатить, но ни словом не упоминает об обязательстве уплаты. Со стороны плательщика оно может появиться только в случае акцепта векселя, а со стороны векселедателя - только при возникновении у векселедержателя права на регресс.

К сожалению, эта же неточность вкралась и в действующий Гражданский кодекс (ст. 815 ГК РФ), где также фигурирует «ничем не обусловленное обязательство векселедателя» вместо используемых в Положении слов «предложение» в случае переводного векселя (п. 2 ст. 1 Единообразного закона о переводном и простом векселе) и «обещание» в случае простого векселя (п. 2, ст. 75 Единообразного закона о переводном и простом векселе). Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 68, 85; Макеев А. В., Савенков В. Н. Указ. соч. С. 61.

И как следствие такого разночтения в определении векселя следует считать появление в узко профессиональной публикации противоречивого утверждения. В качестве примера приведем следующую цитату: «Согласно вексельному законодательству и Гражданскому кодексу Российской Федерации (ст. 142, 143, 815 ГК РФ) вексель - это ценная бумага, содержащая простое и ничем не обусловленное обязательство векселедателя произвести платеж указанной суммы в обусловленный срок. Фактически вексель - это ценная бумага, основанная на доверии, и репутация векселедателя играет здесь крайне важную роль». Дремин Н. Указ. соч. С. 69.

Каждое взятое в отдельности предложение из этой цитаты формально не противоречит закону: первое предложение - Гражданскому кодексу РФ, а второе - Единообразному закону о переводном и простом векселе. Однако одновременно двум указанным законодательным актам эти предложения удовлетворить не могут, поскольку «обязательство» в гражданском праве есть правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (например, передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Поэтому исходя из определения векселя, данного в Гражданском кодексе, ни о каком «доверии» речи быть не может.

С точки зрения же Единообразного закона о переводном и простом векселе допустимо говорить о «доверии» и «репутации векселедателя». Ссылка на то, что в Гражданском кодексе слово «обязательство» употребляется в смысле «предложения» или «обещания» в соответствии с вексельным правом, создает многозначную ситуацию, когда пишется одно, подразумевается другое, а на самом деле может быть третье. Поэтому неукоснительное следование «букве закона» устраняет возникновение двойственного толкования основных юридических понятий.

Вопрос о выборе способа залога векселя (посредством ли залогового индоссамента или же залоговый индоссамент в комплексе с договором залога в соответствии с Гражданским кодексом) имеет два аспекта: теоретический и практический. Теоретический аспект этой проблемы важен для углубления понимания сути и специфики залога векселя в различных правовых системах (вексельной и вексельно-гражданской), а практический должен отражать существующие реалии хозяйственного механизма на данном этапе развития экономики в нашей стране.

С этой целью проведем сопоставительный анализ положений Гражданского кодекса и вексельного права о залоге.

Прежде всего отметим, что согласно ст. 815 ГК РФ отношения сторон по векселю регулируется Законом РФ «О переводном и простом векселе». Отсюда следует, что с момента выдачи векселя правила § 1 гл. 42 ГК РФ о договоре займа могут применяться к этим отношениям в той степени, в которой они не противоречат указанному Закону.

Далее, не повторяя все базовые положения Гражданского кодекса, регулирующие правоотношения залога, выделим лишь те, которые непосредственно относятся к обсуждаемому вопросу - залогу векселей. Здесь следует указать императивное требование Гражданского кодекса, в соответствии с которым залог возникает в силу договора или «на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств…» (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Напомним, что договор залога заключается в письменной форме, при этом согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в нем должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, которое обеспечивается залогом. Отсюда можно сделать два взаимосвязанных утверждения. Первое - негативное: с точки зрения гражданского права без заключения договора залога нет и самого залога. И второе - позитивное: в рамках Гражданского кодекса для залога (в частности, векселя) необходимо и достаточно заключение договора о залоге. Из этих утверждений вытекает важное следствие: совершение залогового индоссамента в соответствии с требованиями вексельного права не приводит к возникновению права залога с точки зрения Гражданского кодекса (ст. 334 ГК РФ) и, соответственно, исключает применение норм § 3 гл. 23 ГК РФ, посвященных залогу.

С другой стороны, руководствуясь нормами вексельного права, необходимо признать, что любые договоры, находящиеся вне пределов регламентированного содержания текста векселя, не имеют силы для вексельного правоотношения. Фактически это означает, что в соответствии с вексельным правом залог векселя оформляется залоговым индоссаментом, а договор о залоге векселя формально будет рассматриваться как несуществующий.

Здесь целесообразно отметить дискуссионную точку зрения, выраженную в монографии Л.А. Новоселовой «Вексель в хозяйственном обороте» Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 25--26., суть которой состоит в том, что в отличие от гражданского законодательства держатель векселя по залоговому индоссаменту имеет право на получение вексельной суммы независимо от судьбы того обязательства, которое было обеспечено залогом векселя. Поэтому оговорка в залоговом индоссаменте о праве индоссата на получение вексельной суммы в зависимости от исполнения или неисполнения индоссантом основного обязательства (вневексельного) в вексельном праве недопустима.

В связи с этим возникает вопрос: в чем юридический и практический смысл залогового индоссамента, если залогодержатель векселя в рамках вексельного права и в соответствии с залоговым индоссаментом может удовлетворить свои требования, не дожидаясь исполнения основного обязательства. Ответом на этот вопрос может быть ссылка на фидуциарный характер передачи права собственности на вексель с обеспечительной целью. Вишневский А. А. Залоговое право. М., 2005. С. 77.Однако ограничительный смысл ст. 19 Положения позволяет квалифицировать операцию залога векселя именно как залоговую сделку, а не фидуциарную. Отсюда следует необходимость комбинированного подхода к проблеме залога векселя. Во-первых, чтобы специфика залогового индоссамента не нарушала причинно-следственную связь между основным обязательством и его обеспечением, целесообразно заключать договор залога в соответствии с Гражданским кодексом, что находится в согласии с точкой зрения на эту проблему, выраженной в упоминавшейся выше работе Л.А. Новоселовой. И во-вторых, следует признать, что, учитывая специфику вексельных правоотношений, залог векселя необходимо производить с непременным совершением залогового индоссамента, поскольку «всех участников векселя связывают определенные правоотношения, предметом которых является, в конечном счете, уплата вексельной суммы». Белов В. А. Вексельное законодательство России. С. 456; см. также: Маковская Л. А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 2009. С. 116. Таким образом, вексельное законодательство может регулировать только оформление залога векселя, но не основания возникновения залога, поскольку это является сферой гражданского законодательства. В соответствии с информационном письмом Президиума ВАС РФ «Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте» от 25 июля 1997 г. №18 заключение договора залога есть обязательное условие залога векселя. Ниже будут рассмотрены и другие точки зрения на этот вопрос.

Здесь отметим, что с точки зрения гражданского права залоговый индоссамент является одним из альтернативных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законом (ст. 329 ГК РФ). С точки зрения вексельного права единственно возможным способом залога векселя является залог с помощью совершения залогового индоссамента. Все другие способы юридического оформления залога векселя в рамках Гражданского кодекса при отсутствии залогового индоссамента не устанавливают залогового права на вексель.

С формальной точки зрения здесь может возникнуть противоречие между нормой ст. 146 ГК РФ, устанавливающей правила передачи прав по ценной бумаге, и ст. 19 Положения о переводном и простом векселе. Суть этого противоречия заключается в том, что согласно ст. 146 ГК РФ только препоручительный индоссамент может выступать в качестве формы ограничения объема переносимых прав. Во всех остальных случаях индоссамент, совершенный на ценной бумаге, должен переносить на индоссата все права, удостоверенные ценной бумагой. Однако упомянутая ст. 19 Положения устанавливает, что если индоссамент содержит «залоговую» оговорку «валюта в залог», «валюта в обеспечение» и т.п., векселедержатель может осуществлять все права, вытекающие из переводного векселя, но поставленный им индоссамент имеет силу лишь в качестве препоручительного индоссамента. То есть данная статья существенно ограничивает права векселедержателя в таких случаях.

На самом деле указанное противоречие является мнимым, поскольку международные нормы, гражданское законодательство и специальные нормы вексельного права юридически взаимосогласованы. В частности, положение об обеспечительном индоссаменте фигурирует в Единообразном законе о переводном и простом векселях Новоселова Л. А. Указ. соч. С. 68., который на основании п. 2 ст. 7 ГК РФ целиком инкорпорирован в законодательство РФ. Поэтому в данной конкретной ситуации нормы ст. 19 Положения относятся к Гражданскому кодексу, как частное к общему, т.е. как специальный закон, регулирующий специфические вексельные правоотношения.

И тем не менее существует точка зрения, что гражданское законодательство позволяет построить юридически непротиворечивую конструкцию, реализующую залог векселя в точном смысле Гражданского кодекса. С этой целью в залог предоставляется вексель, удостоверяющий право на получение платежа (имущественное право). В соответствии с п. 4 ст. 338 ГК РФ вексель передается залогодержателю или в депозит нотариусу, если договором не предусмотрено иное. При этом передача прав по векселю в смысле ст. 146 ГК РФ в этой ситуации не происходит и индоссамент не совершается.

Отметим теперь ключевые аспекты прав залогодержателя по векселю: держатель векселя (индоссат) с залоговым индоссаментом не получает права собственности на вексель; лицо, получившее вексель в залог без совершения залогового индоссамента, не вправе предъявлять требование о платеже по векселю в общем порядке (ст. 19 Положения). Следует также напомнить, что вексель может быть заложен в обеспечение только такого обязательства, срок исполнения которого наступает ранее или одновременно со сроком платежа по векселю.

Возможен еще один вариант решения проблемы - составление индоссамента без залоговой оговорки. Вопрос о природе индоссамента без залоговой оговорки при передаче векселя в залог достаточно актуален. Дело в том, что залоговая оговорка, как указывалось выше, существенно ограничивает права залогодержателя и, в конечном счете, укорачивает «оборотное время жизни» векселя, что противоречит одному из основных назначений векселя. Так, в письме ЦБ России от 9 сентября 1991 г. №14-3/30 «О банковских операциях с векселями» предусмотрено, что оформление залога векселей производится в форме учи-нения бланкового индоссамента. В этом случае с формальной стороны залог векселя предстает как передача права собственности на вексель, причем передача фидуциарного характера с обеспечительной целью. Здесь следует отметить, что в мировой практике в случае залога векселя более распространен не залоговый, а обычный (без залоговых оговорок) индоссамент. Причина состоит в том, что передача векселя в залог одним из обязанных по векселю лиц позволяет усомниться в его кредитоспособности (поскольку ему было отказано в выдаче кредита без обеспечения), а потому снижает оборотоспособность такого векселя. Чтобы избежать такого неприятного последствия практика пошла преимущественно по пути совершения не залогового, а обычного индоссамента в случае залога векселя. Возвращаясь к указанному письму ЦБ России, отметим, что в соответствии с его разд. 2 проверка правильности проставления передаточной надписи на имя банка проводится таким же образом, как и при учете векселей. А учет векселей, согласно требованиям письма, осуществляется путем проставления бланковой передаточной надписи с тем, чтобы банк мог указать в ней свое наименование, превратив тем самым бланковую надпись в именную.