54

Введение

Право не регулирует процесс интеллектуальной деятельности, завершающийся созданием новых, творчески самостоятельных результатов в области науки, техники, литературы и искусства. Процесс творчества остается за пределами действия правовых норм. Однако, когда процесс творчества завершается производящим актом, независимо от того, какую объективную форму приобретает его результат, вступают в действие нормы гражданского права, обеспечивающие его общественное признание, устанавливающие правовой режим соответствующего объекта и охрану прав и законных интересов его автора.

Результаты творческой деятельности, в отличие от вещей, представляют собой блага нематериальные. Но объектами гражданских правоотношений они становятся лишь тогда, когда облекаются в какую-либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми. Так, литературное произведение может быть зафиксирована в рукописи, записано на магнитную ленту и т.п.; изобретение может быть выражено вовне в виде чертежа, схемы, модели и т.д.

Материальный носитель творческого результата выступает в качестве вещи и может передаваться в собственность другим лицам, может быть уничтожен и т.д. Но сам результат творческой деятельности, будучи благом нематериальным, сохраняется за его создателем и может использоваться другими лицами лишь по согласованию с ним, за исключением случаев, указанных в законе Гражданское право. Учебник. В 2-х томах. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998. - Т.1, С.225..

Произведения науки, литературы и искусства, результаты технического и иных видов творчества, являясь, безусловно, главной составной частью понятия «интеллектуальная собственность», не исчерпывают собой всего его содержания. Последнее охватывает также иные результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и такие, которые не имеют творческого характера. Примером могут служить многие секреты производства («ноу-хау»), которые представляют нередко большую коммерческую ценность, но результатами творчества часто не являются. Действующее российское законодательство не признает результатами творчества также фирменные наименования, товарные знаки и другие средства индивидуализации юридических лиц, продукции, работ и услуг. Однако поскольку правообладателям указанных объектов закон гарантирует исключительное право на их использование, правовой режим указанных объектов приравнен по ряду моментов к режиму результатов интеллектуальной деятельности.

Институт авторского права устанавливает правовой режим использования крупного массива интеллектуальной собственности, обеспечивает охрану прав и законных интересов его создателей.

Проблема интеллектуальной собственности достаточно новая для Российского законодательства, впервые это понятие было использовано в ст. 1 Закона о собственности в РСФСР от 24 декабря 1990 г.

В Конституции РФ понятия «собственность» в ее имущественном значении и «интеллектуальная собственность», как результат свободной творческой деятельности отнесены, к разным статьям (ст. 35 и ст. 44), а правовая формула «владения, пользования и распоряжения» отнесено только к имущественным правам. С принятием первой части Гражданского Кодекса РФ (от 21.10.1994) противоречия заложенные законом о собственности были в значительной степени устранены. Так в соответствии со ст. 138 ГК «интеллектуальная собственность» определена как самостоятельный объект гражданских прав и установлен достаточно жесткий режим ее защиты. В ней говориться, что в случаях и в порядке установленных Кодексом и другими законами, признается исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.).

Принятые за последние годы законы «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой защите программ для ЭВМ и баз данных», «О патентах» и другие нормативные акты, прямо регулирующие вопросы, связанные с защитой интеллектуальной собственности, в целом соответствуют общепринятым международным требованиям. В тоже время, оценивая ситуацию, сложившуюся на сегодня в России в сфере защиты авторских прав, приходится констатировать, что она далека от идеала. Причин тому достаточно много: экономическое положение страны в целом, низкий уровень правовой культуры населения и т.д. В законах, прямо не регулирующих авторские отношения, но затрагивающих в ряде случаев вопросы, связанные с правовым статусом объектов интеллектуальной собственности, допускаются ошибки и устанавливаются правовые режимы, прямо противоречащие как действующему Российскому законодательству так и международным актам. Так в статье 10 Закона «О государственной тайне» говориться «о засекречивании информации, находящейся в собственности предприятий, учреждений, организаций и граждан (далее - собственник информации)» и вообще вся статья исходит из того, что правовой режим информации идентичен правовому режиму материальных объектов.

Специалисты в области авторского права отмечают, что «разрешение споров по вопросам интеллектуальной собственности вызывает определенные трудности, поскольку необходимы специальные познания», а также указывают на «необходимость обобщения судебной практики и принятия высшими судебными инстанциями постановлений по этим категориям дел» Гаврилов Э.П. Судебные споры по вопросам интеллектуальной собственности // Хозяйство и право, 2000, № 2. - С.57..

Непосредственно регулирование вопросов авторского права в нашей стране прежде осуществлялось Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., типовыми авторскими договорами, разделами «Авторское право» Гражданского кодекса РСФСР (статьи 475-516), многочисленными республиканскими постановлениями об авторском гонораре. Это законодательство было излишне зарегламентировано и содержало значительные изъятия из сферы авторских прав. Вместе с тем, оно неплохо обслуживало административно-командную систему, существовавшую в СССР.

В настоящее время регулирование вопросов авторского права в России осуществляется Законом РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» в редакции от 19 июля 1995 г., Законом РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных», а также другими актами законодательства Российской Федерации, издаваемыми в соответствии с Законом «Об авторском праве и смежных правах» и принимаемыми на основе этого закона законодательными актами республик в составе РФ.

Российская Федерация является частью мирового сообщества и поэтому гражданское законодательство РФ не может не считаться с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами, в которых участвует Россия. В силу этого п. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Это означает, что при регулировании общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, применяются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. При этом указанным актам Конституцией РФ и действующим Гражданским кодексом придана более высокая юридическая сила, чем нормативным актам российского гражданского законодательства Конституция Российской Федерации. - М.: Юридическая литература, 1995. Ст.15, п.4; Гражданский кодекс Российской Федерации. // Российская газета, 8 декабря 1994; 6, 7, 8 февраля 1996; 28 ноября 2001. - Ст.7, п.2..

Из сказанного следует, что одним из главных регуляторов системы авторского права в России сегодня выступают международные договоры и соглашения в области авторского права.

В области авторского права Россия является участницей:

- Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1952 года) - с 27 мая 1973 года;

- Всемирной конвенции об авторском праве (в редакции 1971 года) - с 9 марта 1995 года;

- Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений - с 13 марта 1995 года;

- двусторонних соглашений с Австрией, Арменией, Болгарией, Венгрией, Кубой, Малагасийской Республикой, Польшей, Словакией, Чехией, Швецией и рядом других государств.

Парижская и Бернская Конвенция являются «старейшими» фундаментальными источниками, закрепляющими основы патентного и авторского права соответственно. «Краеугольным камнем» в содержании указанных документов принято считать установление принципа национального режима в отношении объектов промышленной собственности и объектов авторского права в каждой из стран-участниц Конвенции. Кроме того, данные Конвенции закрепляют «минимальные стандарты» охраны авторских и патентных прав (перечень правомочий правообладателя, срок охраны, возможные ограничения и т.п.). Страны-участницы Конвенции обязаны соблюдать эти стандарты, принимая национальное законодательство. Однако они вправе также повышать уровень защиты авторских и патентных прав путем установления более длительных сроков охраны, расширения круга охраняемых объектов и т.д. Бернская конвенция 1886 года, в частности, содержит наравне с так называемыми основными, то есть материально-правовыми, и административные правила. Все ее основные положения подлежали обязательному включению в национальные законодательства стран-участниц в тех случаях, когда национальные законодательства обеспечивали менее благоприятный режим для обладателей авторских прав.

24 июня 1994 г. между РФ и Европейским Сообществом подписано Соглашение о партнерстве и сотрудничестве (СПС), в котором стороны подтвердили обязательства, вытекающие из таких многосторонних конвенций, как Парижская Конвенция (Стокгольмский Акт 1967 г. с дополнениями 1979 г.), Мадридское Соглашение о международной регистрации знаков (Стокгольмский Акт 1967 г. с дополнениями 1979 г.), Ниццкое Соглашение (Женева, 1977 г. с дополнениями 1979 г.), Будапештский Договор (1977 г. с изменениями 1980 г.), Договор о патентной кооперации (Вашингтон, 1970, с дополнениями и изменениями 1979 и 1984 гг.), Протокола к Мадридскому Соглашению о международной регистрации знаков (Мадрид, 1989). Соглашение предусматривает также, что Россия будет продолжать совершенствование механизма охраны прав на интеллектуальную собственность с тем, чтобы обеспечить уровень защиты, аналогичный существующему в Сообществе. В течение пяти лет после вступления СПС в силу срока Россия должна была присоединиться к многосторонним конвенциям по охране прав на интеллектуальную собственность, участниками которых являются государства-члены Сообщества, либо которые применяются ими de facto, а именно: Бернской Конвенции, Международной Конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 1961 г.), Международной Конвенции по охране новых видов растений (Женева, 1978 г.,)¹¹ Смирнов В. Международное сотрудничество расширяется // Интеллектуальная собственность. 1995. № 1-2. - С.78-79.^.

Исторически сложилось два подхода в определении юридической природы авторских прав.

В ст. 1 Закона «Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. понятием «авторское право» охватываются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. В соответствии с этим законом, объектом авторского права являются как обнародованные, так и необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме:

- письменной (рукопись, машинопись, нотная запись и так далее);

- устной (публичное произнесение, публичное исполнение и так далее);

- звуко- или видеозаписи;

- изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и так далее);

- объемно-пространственной (скульптура, модель, макет, сооружение и так далее);

- в других формах Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" // Российская газета, 3 августа 1993. - Ст.6, п.2..

Охрана программ для ЭВМ распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" // Российская газета, 20 октября 1992. - Ст.3, п.3.

К объектам авторского права также относятся:

- производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства);

- сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.

Производные произведения и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают.

Не являются объектами авторского права:

- официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы;

- государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки);

- произведения народного творчества;

- сообщения о событиях и фактах, информационного характера Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.8..

Авторское право на произведение науки, литературы и искусства возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.9, п.1, ч.1..

В субъективном смысле авторское право включает в себя несколько правомочий его обладателя. Эти правомочия, в свою очередь, подразделяются на две группы: личные и имущественные. Такое разделение выработано теорией и воспринято законодателем См. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I “Об авторском праве и смежных правах.. Однако в реальном, конкретном правоотношении эти правомочия весьма тесно переплетаются: признание личного права (например, права авторства) выступает как предпосылка защиты имущественных прав автора, а иногда, напротив, нарушение имущественного права порождает необходимость защиты личных прав автора, возможны и другие варианты. В то же время сущностные различия личных и имущественных авторских прав закономерно влекут необходимость применения различных правовых средств для защиты первой и второй группы прав соответственно Усольцева С.В. Защита прав на использование произведений, переданных по авторскому договору // Сибирский юридический вестник. 2000. № 2. С.25..

К неимущественным правам автора относятся:

- право признаваться автором произведения (право авторства);

- право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно (право на имя);

- право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме (право на обнародование), включая право на отзыв;

- право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора (право на защиту репутации автора).

При этом личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.15.

В числе основных имущественных прав автора закон называет:

- право на воспроизведение;

- право на распространение;

- право на импорт;

- право на публичный показ;

- право на публичное исполнение;

- право на передачу в эфир;

- право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;

- право на перевод;

- право на переработку Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.16..

Автор обладает всей полнотой указанных выше имущественных прав с учетом ограничений, указанных в статьях 17-26 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах». Схематически права автора представлены в Приложении 1.

Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. При этом право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.27, п.1.. Авторское право переходит по наследству, кроме права авторства, права на имя и права на защиту репутации автора произведения Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.29..

Обобщая сказанное выше, можно сделать следующие выводы:

1. Авторское право и регулируемые им имущественные и личные неимущественные отношения связаны с созданием и использовании произведений литературы, науки и искусства. Авторское право как самостоятельный институт решает конкретные задачи, которые включают всемерную охрану, имущественных, личных неимущественных прав и законных интересов авторов; обеспечение правовыми средствами наиболее благоприятных условий для создания научных и художественных произведений; широкое использование их обществом.

2. Основными правовыми актами, регулирующими систему авторского права в нашей стране, являются Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», Закон РФ «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных». Эти законы отвечают международным стандартам в этой области и позволили России присоединиться к ряду международных договоров.

1.2. Понятие авторского договора

В цивилистике договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей ГК РФ. - Ст.420.. Отмечается также, что гражданско-правовой договор - это документ, закрепляющий факт установления обязательственного правоотношения.

Гражданско-правовые договоры, к числу которых относится договор купли-продажи, выражая согласованную волю сторон на достижение отвечающей действующему правопорядку цели, порождают, изменяют или прекращают, как правило, соответствующие имущественные правоотношения. Эти договоры - одно из важнейших оснований возникновения обязательств ГК РФ. - Ст.307.. Некоторые договоры наряду с обязательственными порождают также вещные правоотношения - правоотношения собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления. В определенных случаях договоры служат основанием возникновения не только имущественных, но и личных неимущественных правоотношений (например, авторские договоры) Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.30-34..

Договоры, связанные с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества, составляют самостоятельную группу гражданско-правовых договоров. Одни из них заключаются организациями (издательствами, театрами, радио-, киностудиями и т.д.) и авторами по поводу создания и использования произведений творчества, другие возникают в связи с деятельностью культурных учреждений, распространяющих и использующих произведения авторов. Возможны договоры между гражданами на создание и использование произведения для удовлетворения личных потребностей.

Понимание правовой природы авторских прав имеет важное практическое значение прежде всего для определения совокупности авторских правомочий, передача которых возможна, и к тому же для установления сущности авторских договоров, режима использования прав, приобретенных в результате заключения названных договоров.

Первый, так называемый «проприетарный» подход основан на отождествлении права создателя на достигнутый результат с правом собственности лица, создавшего материальный объект. Так, в российском законодательстве XIX в. право автора на созданное им произведение трактовалось как право собственности, а предпринимателям предоставлялась возможность не только «покупать» авторское право на данное произведение, но и становиться собственником всего будущего творчества автора.

Другой подход - через призму понятия исключительных прав.

Понятие авторского договора формировалось постепенно. На него большое влияние оказывали различные подходы к пониманию авторского права.

В юридической литературе 30-40-х годов издательский договор толковался как один из способов отчуждения, «переуступки» автором принадлежащего ему исключительного права на издание и распространение своего произведения. Такое толкование основывалось на законе, поскольку Основы авторского права 1928 г. рассматривали издательский договор как соглашение «Об уступке авторского права». Ряд цивилистов более поздних лет разделял эту точку зрения Кабатов В.А. Советское авторское право на произведения изобразительного искусства: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 1954. - С. 4..

Другие авторы критиковали теорию «отчуждения», «уступки», подчеркивая, что исключительный характер прав автора состоит в их неотчуждаемости, неотторжимости от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо Антимонов Б.С. Авторское право. - М.: Госюриздат, 1957. - С. 59.. В результате сформировался иной подход к пониманию авторского договора - не как способа отчуждения авторских прав, а как способа реализации принадлежащих автору прав.

В 50-е годы возникла теория «разрешения». Ее сторонники считали, что по договору автор разрешает опубликование произведения Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права // Советское государство и право, 1954, № 8. - С. 40.. При передаче произведения организации автор только реализует принадлежащее ему право на выпуск произведения в свет. Таким образом, намечается иная тенденция в трактовке издательского договора - как соглашения об использовании произведения.

После кодификации гражданского законодательства в 1964 г. и включения в него раздела «Авторское право» утвердилось единое понятие авторского договора. ГК РСФСР давал следующее определение авторского договора: «по авторскому договору автор передает или обязуется создать и в установленный договором срок передать свое произведение организации для использования обусловленным по договору способом, а организация обязуется осуществить или начать это использование в установленный договором срок, а также уплатить автору вознаграждение, кроме случаев указанных в законе» ГК РФ. - Ст.503..

С принятием 7 июля 1993 г. ВС РФ закона «Об авторском праве и смежных правах» восстановлена конструкция об уступке, передаче прав по авторскому договору. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.30..

С конструкцией об уступке прав соседствует разрешительная конструкция - автор дает согласие на определенные действия по использованию его произведения Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.16.. Подобная непоследовательность отражается на нормах закона, предназначенных для регулирования договорных отношений автора и пользователя. Если автор разрешает определенные действия в отношении своего произведения (воспроизводить, распространять, публично исполнять и т.д.), то ему вовсе не надо передавать права. По сути дела автор совместно с организацией определяет способ использования произведения.

Подобная непоследовательность отражается и на определении предмета договора. Так, согласно ст. 31 «Об авторском праве и смежных правах», предметом договора выступают права, а не результаты творчества автора, не его произведение. В этом можно убедиться, проанализировав п. 2 ст. 31, где сказано, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, не известные на момент заключения договора. В п. 5 ст. 31 отмечается также, что предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, которые автор может создать в будущем. Произведение как предмет авторского договора отошло на второй план.

Если допустить такую ситуацию, что автор передал организации произведение и соответствующие права. Организация утратила произведение или оно оказалось в таком состоянии, когда использовать его невозможно. Произведения нет, а права остались. Однако нужно учитывать, что используются не права, а произведение как результат творчества автора. Это приводит к выводу, что предметом авторского договора должно быть соответствующее произведение. Подтверждение тому можно найти в законодательстве других стран. Так, в ФРГ первым пунктом издательского договора является пункт о его предмете. В этом пункте говорится, что предметом издательского договора является произведение под определенным названием, которое должно быть представлено издательству автором в полном объеме до согласованного сторонами срока. Кроме того, договор содержит положение о том, что рукопись остается собственностью автора и должна быть возвращена ему издательством по его требованию после выхода произведения в свет (п. 6.2. издательского договора). Такого положения не содержат ни прежние, ни нынешние нормативные акты и договоры России. А оно имело бы важное значение, поскольку в российском законодательстве закреплено понятие интеллектуальной собственности Конституции РФ. - Ст. 44; ГК РФ. - Ст.Ст. 2, 138..

Представляется целесообразным определять авторский договор на основе анализа издательского договора, так как последний наиболее полно урегулирован действующим законодательством и исследован юридической наукой, что оправдывает использование выводов, сформулированных на базе применения норм об издательском договоре, а также сложившейся практики их реализации другими авторскими договорами.

На протяжении многих лет отношение к издательскому договору, как и к авторскому договору вообще, было неоднозначным. Его рассматривали как договор об уступке автором своих прав, отчуждении, передаче, о реализации автором своих прав, о разрешении автора использовать свое произведение. Сравнительно недавно появилась новая трактовка издательского договора (и его разновидностей) как договора по оказанию автору услуг, но услуг особого рода, оказываемых не столько автору, сколько потенциальному читателю.

Представляется, что такая характеристика издательского договора может быть отнесена к договору об издании произведения за счет средств автора. В заключаемом автором и издательством договоре предусматриваются: обязательства и ответственность сторон; виды предлагаемых автору услуг (консультации, литературное и техническое редактирование, машинописные работы, художественно-графическое оформление, корректура, подготовка оригинал-макета и т.д.). За оказание услуг автор возмещает издателю понесенные расходы плюс прибыль (доход) в размере 20% к сумме фактических затрат. Все, что автор издает за свой счет, принадлежит ему, т.е. является его собственностью. Автор получает тираж изданного произведения, который он вправе реализовать (распространить) сам либо через книготорговую сеть.

Что же касается издательского договора в классическом понимании, то здесь складывается иная картина. Автор не несет расходов по выпуску произведения. Он дает разрешение издательству совершать такие действия, как воспроизводство произведения, распространение его экземпляров, импорт и т.д. После выхода произведения в свет, по мере его продажи автор получает вознаграждение.

В издательском деле задействованы несколько обособленных в хозяйственном и правовом отношении организаций: издательство, типография, книготорг. Поскольку права и обязанности партнеров издательского дела достаточно четко не определены, на издательство возложена ответственность за выполнение ими своих непосредственных обязанностей. Считается, что издательство должно поставлять тиражи книготорговым организация, так как оно является собственником книги (товара).

Издательство может контролировать книгоиздательский процесс до момента изготовления сигнального экземпляра издания. После подписания представителем издательства сигнального экземпляра книги работа издательства считается полностью завершенной. Издательство отвечает за оформление книги, ее полиграфическое исполнение. Оно заключает договор с типографией, а по изготовлении тиража должно поставить печатную продукцию книготорговым организациям, которые определяют тираж. В случае недопоставки выпущенной печатной продукции, штраф взыскивается с издательства, а оно в свою очередь взыскивает этот штраф с типографии.

Во всем этом процессе выпуска произведения автор не участвует, поэтому говорить об издательском договоре как о договоре об оказании услуг автору вряд ли правомерно.

Отношения в процессе издания возникают между обособленными юридическими лицами. Издательство не располагает реальной властью над тиражами и не способно управлять ни изготовлением, ни реализацией книг. Да ему и не надо управлять, характер его отношений с изготовителем и реализатором определяется договором. Договор становится основным регулятором экономических связей, происходит коренное изменение в соотношении условий договора, определяемых самими сторонами, с так называемыми обязательными условиями.

С учетом вышеизложенного можно сформулировать понятие авторского договора и, тем самым, устранить пробел в действующем авторском законодательстве. По авторскому договору автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами.

Авторский договор выступает основной правовой формой, в рамках которой автор имеет возможность трудиться над созданием произведений. Вместе с тем, автор может создавать то или иное произведение в рамках трудовых отношений с организацией, которая нуждается в использовании его произведений. В этих случаях правовой формой, опосредствующей использование произведений автора, выступает трудовой договор. В связи с этим вполне закономерно возникает вопрос о разграничении этих договоров. Несмотря на то, что и по трудовому и по авторскому договору могут издаваться одни и те же произведения, содержание этих договоров различно: в одном случае отношения регулируются нормами трудового права, в другом - гражданского. Насколько позволяет характер творчества, автор сам избирает форму взаимоотношений с организацией.

В принципе вопрос о разграничении авторского договора с трудовым имеет значение лишь в тех случаях, когда автор - исполнитель работ не зачислен в штат (списочный состав) организации. Поскольку подчинение распорядку, установленному в организации, не позволяет квалифицировать сложившиеся между сторонами отношения как авторско-правовые. Тот же признак - подчиненность внутреннему распорядку работы организации - позволяет отграничивать от трудового договор и договор подряда.

В Законе «Об авторском праве и смежных правах» сказано, что законодательство РФ об авторском праве и смежных правах является частью гражданского законодательства Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.2.. Следовательно, к авторским отношениям применяются основные начала, на которых основывается гражданское законодательство, а именно: равенство участников регулируемых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебная защита. Исходя из этого, можно сделать вывод, что авторский договор является гражданско-правовым и соответственно к нему применяются нормы общей части обязательственного права. Нарушение сторонами договорных обязанностей влечет ответственность по ст. 34 Закона «Об авторском праве и смежных правах». Распространение положение об обязательствах на авторские договорные отношения позволяет применять ст. 310 ГК, в соответствии с которой «односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом».

По общему правилу, авторский договор носит консенсуальный, взаимный и возмездный характер.

В новых экономических условиях возрастает роль договора вообще и авторского договора в частности. Прежде всего имеется в виду влияние, которое авторский договор как правовая форма оказывает на реализуемые отношения. В рамках института «авторское право» регулирования имущественных и личных неимущественных отношений имеет свои особенности. Во-первых, эти отношения связаны с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества. Во-вторых, само использование произведения допускается на основании договора с автором или его правопреемниками за некоторыми изъятиями, предусмотренными нормами о свободном использовании произведения.

Обобщая сказанное выше, можно сделать следующие выводы:

1. Существует два похода к пониманию правовой природы авторских прав: первый, так называемый «проприетарный» подход основан на отождествлении права создателя на достигнутый результат с правом собственности лица, создавшего материальный объект; другой подход - через призму понятия исключительных прав.

2. Важнейшим элементом авторского права является авторский договор. Авторский договор служит основным способом передачи авторских прав и призван обеспечивать охрану законных интересов создателей произведений литературы, науки и искусства.

2. Классификация авторских договоров

2.1 Основания классификации и виды авторских договоров

В юридической литературе встречается достаточно предложений о классификации авторских договоров. Одна из возможных классификаций содержалась в прежнем ГК РСФСР: авторский договор об издании произведения; авторский договор о публичном исполнении произведения, авторский договор об использовании произведения в кинематографии; авторский договор об использовании произведения на телевидении и радио; авторский договор о публичном показе произведения; авторский договор об использовании в промышленности произведения декоративно-прикладного искусства ГК РСФСР. - ст.504.. Перечень этот является примерным: в зависимости от способа использования произведения могут заключаться и иные авторские договоры.

По мнению А.П. Сергеева авторские договоры, прежде всего, делятся на группы в зависимости от вида произведений, по поводу которых они заключаются, и предлагает выделять, в частности, авторские договоры на создание и использование литературных, музыкальных, аудиовизуальных, архитектурных и других произведений Гражданское право. Учебник. В 2-х томах. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998.. Однако следует учитывать, что даже если указанные договоры предусматривают один и тот же способ использования произведения, вид последних оказывает определенное влияние на содержание самого договора.

Предметом авторского договора могут быть еще не обнародованные произведения или произведения, которые уже доведены до всеобщего сведения. Подобное деление оказывает существенное влияние на размер авторского гонорара и форму его выплаты. Так, если авторы необнародованных произведений обычно получают особое вознаграждение за предоставление пользователю права на первое ознакомление публики с произведением, то авторы произведения уже известного публике, подобной прерогативы лишены. Специфической чертой последних является право автора на внесение исправлений и изменений в созданное им произведение.

Большое практическое значение имеет подразделение авторских договоров в зависимости от способа использования произведения. Наиболее распространенным видом авторского договора является издательский договор, в соответствии с которым стороны осуществляют издание и переиздание любых произведений, которые могут быть зафиксированы на бумаге, т.е. произведений литературы (научных, художественных, учебных и т.п.), драматических, сценарных, музыкальных произведений и т.д.

Распространенность издательского договора, более раннее становление определили своеобразное место его среди других авторских договоров. Те или иные вопросы, имеющие общее значение для авторских договоров всех видов, решаются часто на основании практики, сложившейся при разрешении споров по издательским договорам. Кроме того, издательский договор - самый универсальный по характеру использования произведений, в рамках его используются любые произведения науки, литературы и искусства, которые могут быть изданы средствами полиграфии.

Нередки случаи, когда основным способом использования произведения является его публичное исполнение, здесь возникает вопрос о заключении постановочного договора. Его предметом могут быть драматические произведения, музыка или либретто оперы, балета, оперетты и т.п., которые используются театрально-зрелищными организациями (театрами, филармониями, цирками и т.р.) путем постановки на сцене. Особый акцент следует сделать на том, что произведения, в отношении которых заключается постановочный договор, могут быть как необнародованными, так и уже известными публике.

В области кино и телевидения действуют сценарные договоры, которые возможно разделить, основываясь на виде произведения: кинофильм художественный, документальный, научно-популярный, видовой и др. Суть сценарного договора определяется тем, что отношения, которые он регламентирует, порождаются необходимостью использования текста, по которому снимается кинофильм, телефильм, делается радио или телепередача, проводится массово-зрелищное мероприятие и т.д.

Сценарный договор близок к постановочному, однако думается, что их главным отличием является то, что литературный сценарий дополняется, изменяется и перерабатывается, для того, чтобы быть максимально приближенными к нуждам кинематографа. В то время как постановочный договор регулирует отношения возникающие между сторонами при публичном исполнении произведения.

При передаче произведения на хранение в специальный информационный орган, заключается договор о депонировании рукописи, которым регулируются условия и порядок обнародования и дальнейшего использования произведения.

Особым видом договора является авторский договор заказа. Предмет этого договора - права на использование произведения, которое еще только будет создано. Уже упоминалось, что существует норма Закона, запрещающая передачу прав на использование произведений, которые автор может создать в будущем. Чтобы заключаемое соглашение не подпадало под действие этой нормы, необходимо максимально идентифицировать заказываемое произведение. В авторском договоре заказа должны быть указаны конкретные характеристики произведения, например рабочее название, жанр, примерный объем, сюжет и т.д., а также срок создания и процедура приемки с возможностью доработки в установленные сроки. Дополнительное положение - обязанность заказчика выплатить аванс в счет установленного авторского вознаграждения. Аванс может быть как одноразовым, так и многократным. В авторском договоре заказа может быть предусмотрен возврат аванса в случае невыполнения автором своих обязательств, а может быть оговорен и невозвратный аванс. В отношении заказного произведения заказчик становится обладателем только тех прав, которые ему прямо переданы автором по договору. В данном случае Законом не предусмотрена презумпция передачи прав, как для служебных произведений.

Содержащееся в ст. 503 ГК РСФСР 1964 г., определение авторского договора объединяло договор на готовое произведение и договор заказа. То же происходило и с типовыми авторскими договорами. Например, согласно Типовому издательскому договору на литературные произведения 1975 г., автор передавал или обязывался создать и передать издательству для издания и переиздания свое произведение.

Типовой постановочный договор на создание и постановку музыкально-сценического произведения 1977 г. был договором заказа, что подтверждает его п. 1, где сказано, что автор обязуется создать и передать театру для публичного исполнения оперу, балет, оперетту.

Говоря о типовых авторских договорах, важно отметить, что с принятием 31.05.1991 г. Основ гражданского законодательства СССР, утратили силу типовые договоры как нормативные акты. Причем Э.П. Гаврилов отмечал, что типовые договоры не являются простыми ведомственными актами. Их подписание - указать сторонам наиболее правильную, отвечающую и интересам общества, и интересам авторов форму договора и его содержание Гаврилов Э.П. Бездоговорное использование произведений, охраняемых авторским правом / Правоведение. - 1984. - № 4. - С. 23 - 31..

В действующем законодательстве об авторском праве нет перечисления видов авторских договоров, которые содержала ст. 504 ГК РСФСР 1964 г. 9 июля 1993 г. ВС РФ принял закон «Об авторском праве и смежных правах, который отменил и заменил нормы раздела IV Основ гражданского законодательства СССР «Авторское право» (ст. ст. 134-143) и предусмотрел в ст. 33 только один вид авторского договора - договор заказа.

Однако, закрепление в законе авторского договора заказа не означает лишения автора возможности самостоятельно обратиться в организацию (издательство, театр, студию), предложив ей свое произведение.

В зависимости от того, становится ли приобретатель авторских прав по договору единственным их обладателем или не становится, авторские договоры подразделяются на договоры о передаче исключительных прав и договоры о передаче неисключительных прав.

Принимая во внимание провозглашенную гражданским законодательством свободу договора, стороны не ограничиваются перечисленными видами авторского договора, каждый вид которого имеет свои особенности, обусловленные как предметом так и способами использования произведения.

Таким образом, в юридической литературе встречаются различные предложения о классификации авторских договоров. Исходя из объема передаваемых прав, различают два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав

2.2 Договоры о передаче исключительных и неисключительных прав

Как уже говорилось выше, исходя из объема передаваемых прав, различают два вида авторских договоров: о передаче исключительных прав и о передаче неисключительных прав (Приложение 2).

Исключительность авторских прав ассоциируется с монополией их владельца, с его единственной над ними властью. Вопрос об исключительных правах и об исключительной природе авторских прав представляет большой интерес для юридической науки. На протяжении достаточно длительного времени идет его обсуждение. Рассматривая общее понятие об исключительных правах Г.Ф. Шершеневич утверждал, что: «Исключительное право представляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане» Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. - Казань, Издательство ТГУ, 1991..

Современный исследователь А.П. Сергеев усматривает исключительный характер «в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего связанных с использованием произведения» Гражданское право. Учебник. В 2-х томах. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: Проспект, 1998..

В Законе презюмируется неисключительность передаваемых прав, то есть права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре не предусмотрено иное Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.30, п.4.. Согласно Закону, авторский договор должен предусматривать: способ использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок, на который передается право; территорию, на которой может осуществляться использование; размер вознаграждения и порядок его определения за каждый способ использования; сроки выплаты вознаграждения; другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". - Ст.31, п.1..

В соответствии со ст. 16 Закона под исключительным имущественным правом понимается право осуществлять или разрешать использование произведение любым способом и в любой форме (в то же время в п. 2 этой же статьи сформулирован исчерпывающий перечень способов, которыми может использоваться произведение, что вряд ли следует признать правильным). Кроме того, на основании п. 2 ст. 30 Закона, если заключен авторский договор о передаче исключительных прав, эти права могут осуществляться только тем лицом, которому они переданы по договору. За автором (стороной, передавшей права) сохраняется лишь право запрещать использование произведения другим лицам, да и то лишь в случае, если лицо, которому переданы исключительные права, не осуществляет подобные действия самостоятельно. Еще раз подчеркнем: пользователь по авторскому договору получает право на использование произведения (например, посредством выпуска в эфир). Известно, что субъективное право как мера возможного поведения включает в себя и возможность воздержаться от реализации права. Следовательно, получив по договору право на использование произведения, пользователь вправе и не использовать фактически данный объект.

Данное положение можно проиллюстрировать примерами конкретного судебного дела См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 1999, № 11. - С.70-80.:

Истец (АО) обратился в арбитражный суд с иском к ответчику (государственной телерадиокомпании) о понуждении к исполнению обязательств по договору в части выпуска в эфир восьми созданных истцом телепрограмм. Условия договора, заключенного между сторонами, предусматривали обязанность истца подготовить восемь телепрограмм определенного цикла и передать их на определенных материальных носителях, а ответчика - принять и оплатить эти телепрограммы по согласованным ценам. Возражая против иска, ответчик указывал на то, что в связи с изменением концепции вещания у него не имеется возможности выпустить телепрограммы в эфир, а в договоре не предусмотрена такая обязанность пользователя. (По условиям договора истец передал ответчику исключительные права на использование произведения, в том числе на воспроизведение, на распространение, на передачу в эфир и другие права.) Суд первой инстанции обязал ответчика выпустить в эфир указанные телепрограммы, полагая, что при приобретении исключительных прав на эти произведения телерадиокомпания получила и обязанность использовать их определенным способом. Суд кассационной инстанции отменил решение суда на основании анализа ст. ст. 30-31 Закона, указав, что Закон не устанавливает обязанности пользователя по авторскому договору использовать произведение каким-либо способом, предусмотренным п. 2 ст. 16, однако такое условие может быть включено в договор, если стороны сочтут его существенным. Поскольку в рассматриваемом договоре не содержалось условия об обязанности фактически использовать произведения, исключительные права на которые перешли к телерадиокомпании, в иске было отказано.