Известный дефект состоит и в выделении такого признака жилого помещения, как изолированность. Так А.А. Иванов справедливо полагает, что, будучи частью здания или сооружения, любое помещение обладает свойством изолированности, поскольку любое помещение предполагает более или менее четкое (объективное) определение его границ. Таким образом, следовало бы признать такое помещение, которое пригодно для постоянного проживания граждан. Остальные признаки нужно относить к любому помещению, а не только к жилому Иванов АЛ. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ // Хозяйство и право. - 2005. - № 6.- С. 88..

Причины неудачного, выделения признаков жилого помещения проистекают из существенного недостатка определения, содержащегося в ч. 2 ст. 15 ЖК РФ, которое, устанавливая, какое помещение является жилым, оставляет открытым вопрос о том, что же представляет собой помещение как таковое. Следует согласиться с А. Ивановыми том, что сначала требовалось определить, что такое помещение, а затем выделить признаки, которые присущи собственно жилым помещениям Иванов АЛ. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ // Хозяйство и право. - 2005. - № 6.- С. 88..

Постараемся разобраться, что же представляет с помещение как гражданско-правовая категория.

Первым признаком помещения является его недвижимый характер. К сожалению, будучи очевидным, данный признак помещения отражен в законе лишь косвенно, в частности, в определении «жилого помещения». Между тем ранее действовавший Федеральный закон «О товариществах собственников жилья» - от 15 июня 1996 года Собрание законодательства РФ. - 1998.- № 25. - Ст. 2963. (далее - Закон о товариществах) однозначно указывал на то, что помещение представляет собой единицу комплекса недвижимого имущества (ст. 1).

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ признала жилым щитовой сборно-разборный дом, в котором истец проживал на основании договора имущественного найма с 1989 г. Дом пришел в негодность и был снесен. Истцу было предложено переселиться в аналогичный щитовой сборно-разборный дом. Он дал на это согласие и подписал договор имущественного найма на предоставленное помещение, а потом отказался и потребовал предоставить ему благоустроенное жилое помещение. Районный суд иск оставил без удовлетворения, судебная коллегия по гражданским делам областного суда это решение отменила и вынесла новое, обязав ответчика предоставить истцу отдельную благоустроенную квартиру жилой площадью не менее 12 кв. м. Президиум Верховного Суда РФ, отклонив протест заместителя Генерального прокурора РФ, указал, что истцу по договору имущественного найма было передано не просто имущество, а жилое помещение на период работы у ответчика. По договору истец обязан был использовать предоставленное жилое помещение по его целевому назначению, вносить арендную плату и платежи за коммунальные услуги, соблюдать правила пользования жилым помещением. Президиум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что снесенный дом был построен и использовался именно как жилой, что обязывает ответчика в связи с его сносом обеспечить истца другой благоустроенной жилой площадью в соответствии со ст.92 ЖК РСФСР Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. - № 8. - С. 5-6..

Вторым признаком помещения является его замкнутость или, используя терминологию ЖК. Изолированность. Более подробное описание данного признака можно встретить в документах, регулирующих техническую инвентаризацию Кузьмина И. Понятие жилого помещения // Российская юстиция. - 2001. - № 9. - С. 30..

Однако и этих двух признаков для формулирования определения «помещения» недостаточно. Логика подсказывает еще один. Помещение должно иметь вход. Действительно, потребительские свойства помещения точены не столько в замкнутом контуре, сколько в ничейном им пространстве. Этот вывод нетрудно сделать, обратившись к словарю С.И. Ожегова. Тот определяет помещение как «внутренность здания» или как где кто-нибудь или что-нибудь помещается» Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., АЗЪ. 1984. - С. 483. Иными словами, помещение - это прежде всего пространство. Если отсутствует вход, то отсутствует и доступ к пространству, обеспечивающему удовлетворение потребительских свойств помещения. В связи с этим не быть отнесены к помещениям пустотелые трехмерные объекты недвижимости, не имеющие входа, к эру, полые архитектурные композиции. Напротив, если вход есть, то такой объект недвижимости следует рассматривать в качестве помещения. Термин «вход» понимать в данном случае в наиболее широком значении. В качестве входа может выступать не только ой, но и оконный, а также любой иной проем, обеспечивающий доступ к внутреннему пространству.

Попытаемся соединить воедино признаки, которые характеризуют помещение. В результате можно сформулировать следующее определение.

Помещение - пространство, ограниченное замкнутым трехмерным контуром, который образует объект недвижимости и имеет вход.

В свою очередь, согласно п. 2 ст. 288 ГК к жилым относятся помещения, предназначенные для проживания граждан. Слово «предназначен» не вполне удачен для разграничения жилых и нежилых помещений, поскольку (определяет характер помещения в зависимости от намерений пользователя. Получается, если лицо использует помещение для проживания (например, сарай), то значит, такое помещение жилое. Напротив если квартира предназначается для проживания домашних животных, то такое помещение по этой логике оказывается нежилым. Более удачно для целей разграничения жилых и нежилых помещений использовать признак «пригодности для проживания граждан», которое в отличив от категории «предназначенность» субъективный, а объективный характер. Другое дело, что потребительские свойства жилого помещения) а именно пригодность для проживания граждан, определяют его функциональное назначение, т.е. предназначенность для проживания граждан.

По смыслу ч. 2 ст. 15 ЖК пригодность для проживания граждан предполагает соответствие помещения установленным санитарным и техническим правилам. Их перечень определен Положением по оценке непригодности жилых домов и жилых помещений государственного и общественного жилищного фонда для постоянного проживания, утвержденным приказом Министра жилищно-коммунального хозяйства РСФСР № 529 от 5 ноября 1985 г Бюллетень Министерства юстиции РСФСР. -1986. - №11-12..

Следует обратить внимание, на то обстоятельство, что в советский период к жилым относились помещения, пригодные, исключительно для постоянного проживания, в соответствии с чем формулировались, и требований, предъявляемые к жилым помещениям. Однако постановление Правительства РФ № 1301 «О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации» от 13 октября 1997 г. (далее - Положение о государственном учете) Собрание законодательства РФ.- 1997.- № 42.- Ст. 4787. определило жилищный фонд как совокупность всех жилых помещений независимо от форм собственности, включая жилые дома, специализированные дома (общежития,- гостиницы-приюты, дома маневренного фонда, специальные дома для одиноких престарелых, дома-интернаты для инвалидов, ветеранов и другие), квартиры, служебные жилые помещения, иные жилые помещения в других строениях, пригодные для проживания. Иными словами, к жилым вроде бы были отнесены помещения, пригодные не только для постоянного, но и временного проживания.

По смыслу закона правовой режим жилых помещение пригодных для, временного проживания, несколько иной, нежели правовой режим жилых помещений, пригодных для постоянного проживания. Так, согласно п. l ст. 673 ГК объектом договора найма жилого помещения может быть только жилое помещение пригодное для постоянного проживания. Аналогичные требования предъявляются к предмету договора ипотеки жилых домов и квартир (п. 1 ст.74 Федерального закона «Об ипотеке» Собрание законодательства РФ.- 1998.- № 29.-3400.).

Факт отнесения к числу жилых помещений, пригодных для временного проживания, ряд авторов оценивал негативно, в частности В.Н.Литовкин отмечал, что жилое помещение становится местом не столько жительства, сколько, пребываниям граждан, а это, как следствие; отражается в снижении санитарных и технических требований к нему Литовкин В.П. Право собственности и другие вещные права на жилище //Жилищное право.- 2001.-№ 1.- С.34.. По мнению упомянутого автора, применительно к жилому помещению в гражданско-правовом смысле речь должна идти о жилище в строго определенном собственном значении этого слова, когда объект не обременяют другие цели его использования - отдых социальное обслуживание, исполнение наказания, садоводство и т.д. Жилище в «чистом виде» должно быть местом постоянного или преимущественного проживания Литовкин В.П. Право собственности и другие вещные права на жилище //Жилищное право.- 2001.-№ 1.- С.34..

Определенную сумятицу в указанный ход рассуждений внесла и ст. 15 ЖК, в которой законодатель вновь вернулся к традиционному определению жилого помещения в том смысле, что к жилым ЖК относит лишь помещения, пригодные для постоянного проживания.

Определенное объяснение неоднозначных шагов законодателя в части его колебаний между категориями «постоянное» и «временное» проживание состоит в недостаточно внятном разграничении категорий «пригодность» и «предназначенность».

Не должен вызывать сомнений тот факт, что жилое помещение может считаться жилым только в том случае, если оно соответствует установленным санитарным и техническим требованиям. При этом очевидно, что данные требования таковы, что их соблюдение предполагает возможность проживания в помещении как зимой, так и летом. В этом смысле помещение, действительно, является жилым только в том случае, если пригодно для постоянного проживания.

Между тем функциональное назначение помещения не влияет на разграничение помещений на жилые и нежилые. Иными словами, тот факт, что помещение функционально предназначено лишь для временного проживания (например, садовый или дачный домик, гостиница, общежитие), не является основанием для его исключения из числа жилых в том случае, если они объективно пригодны для постоянного проживания. Скажем, трудно подвергнуть сомнению уровень благоустроенности номера в пятизвездочной гостинице или корпоративном доме отдыха за городом. В то же время для постоянного проживания данные объекты функционально не предназначены.

Отметим, что далеко не все особенности правового режима жилых помещений распространяются на помещения, функционально предназначенные для временного проживания. В частности, гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, на предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки только на общих основаниях (п. 3 ст. 74 Федерального закона «Об ипотеке» Собрание законодательства РФ.- 1998.-№29.-Ст.3400.).

Наличие описанных условий, однако, не означает автоматического распространения на соответствующие объекты режима жилых помещений. Для этого они должны быть признаны таковыми государством путем включения их в реестр жилищного фонда. Указанной процедуре предшествует технический учет помещений, проводимый бюро технической инвентаризации, в которого устанавливается, удовлетворяет инвентаризируемое помещение признакам жилого или нет. Порядок осуществления такого учета определен в Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденной приказом Госстроя № 37 от 4 августа 1998 года (далее - Инструкция о Проведении учета).

Жилые помещения представляют собой объекты недвижимости, отвечающие признакам помещения, пригодные для постоянного проживания, а также учтенные в качестве жилых органами инвентаризационного учета.

ЖК устанавливает особый порядок определения границ жилого помещения. Согласно ч. 5 ст. 15 ЖК в состав жилого помещение включаются, также помещения вспомогательного использования, Предназначенные для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в жилом помещении, за исключением балконов, лоджий, веранд и террас. Данный подход является стран поскольку помещение представляет собой неделимую вещь, элементы (части) которой лишены какой-либо самостоятельности и не могут рассматриваться в качестве объектов гражданских прав. Между тем в данном случае законодатель исходит из обратного и допускает наличие помещения в помещении. принцип «матрешки» противоречит существующему применительно к объектам недвижимости принципу: придание самостоятельного юридического значения Части целого исключает самостоятельность целого, превращающегося в этом случае в совокупность его частей. Кроме того, вызывает удивление тот факт, что по смыслу; ЖК балконы, лоджии, веранды, террасы к жилому помещению не относятся. По сути, это означает, что указанные объекты участвуют в гражданском; обороте отдельно от жилых помещений, а это, совершенно очевидно, нонсенс.

Согласно ст. 16 ЖК к жилым помещениям относятся:

1) жилой дом, часть жилого дома; 2) квартира, часть квартиры; 3) комната.

Жилым домом признается индивидуально - определенное здание, которое cocтоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых, и иных нужд, связанных с проживанием в таком здании (ч.2 ст. 16 ЖК).

Жилой дом как вид жилого помещения следует отличать от многоквартирного дома. Следует согласиться с А.А. Ивановым, что единственное отличие, при всей его условности, состоит в том, что в жилом доме не может быть квартир Иванов АА. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ// Хозяйство и право. - 2005. - №6. - С. 90..

Данное обстоятельство влечет ряд важных юридических последствий. Если жилой дом как жилое помещение является объектом недвижимости - объектом гражданских, прав, то многоквартирной дом несамостоятельный объект недвижимости, а их совокупность. Поясним сказанное. Многоквартирный дом состоит из квартир, т.е. недвижимых вещей в смысле гражданского законодательства. Между тем признание помещений в здании самостоятельным в обороте недвижимыми вещами означает одновременное ние существования здания в качества объект жимости. Здание в этом случае следует рассматривать как объект лишь с технической, но не с юридической точки зрения Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе/ Под ред. Витрянского В.В., Козырь О.М., Маковской А.А. М., Статут. 2004. - С.49.. Иными словами, многоквартирный дом не «поглощает» юридической самостоятельности уходящих в него элементов (в частности, квартир) и не может рассматриваться в качестве единого объекта недвижимого имущества, а представляет собой лишь их совокупность. Причем такого рода совокупность может быть охарактеризована как сложная вещь (ст. 134 ГК).

Поскольку многоквартирный дом том гражданских прав, его в равной мере трудно отнести к числу жилых помещений; В связке этим невозможно согласиться с В.Н. Литовкиным, который полагает, что ЖК понятием «жилой дом» охватывает и одноквартирный и многоквартирный дом, в котором два и более жилых помещений Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу России. М., Юрист 2005.- С.45..

К числу жилых относятся, прежде всего, коттеджи, предназначенные для постоянного проживания граждан. Помимо них под указанное определение подпадают, в частности, садовые и дачные дома которые, как правило, предназначены для временного, а не для постоянного проживания граждан. Полагаем, что данный вывод не противоречит ст. 15 ЖК которая относит жилым только помещения, пригодные для постоянно проживания граждан. Тот факт, что какое-либо помещение (в том числе садовый домик) предназначено для временного проживания, вовсе не означает, что оно по своим техническим и иным характёристикам не пригодно для постоянного проживания.

К числу жилых помещений ЖК относит также «жилого дома». Полагаем, что такое наименование объекта уместно только с технической точки зрения. В юридическом плане категория «часть жилого дома» не вполне корректная. Действительно, если по своим естественным (физическим, конструктивным т.п.) характеристикам недвижимая вещь (в нашем случае жилой дом) может быть поделена на несколько самостоятельных вещей, то при разделе прежняя недвижимая вещь прекращает свое существование, а взамен образуются два или более самостоятельных объекта права. Применительно к рассматриваемому случаю в качестве новоявленных объектов выступают части жилого дома, а сам жилой дом преобразуется из единого объекта недвижимости в совокупность подобных объектов. Провести границу между такого рода жилым домом (т.е. юридически разделенный на несколько объектов недвижимости) и многоквартирным уже гораздо сложнее. Впрочем, и в данном случае должен использоваться тот же критерий юридически обособленные части дома имеют признаки квартиры, то только тогда дом многоквартирный. Данная квалификация, в свою очередь, предопределяет наименование отдельных частей соответствующей совокупными часть дома (если дом не состоит не квартир) либо квартира (если дом многоквартирный).

Согласно ч. 3 ст. 16 ЖК квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнату также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с проживанием в таком обособленном помещении.

Ключевым элементом данного определения является указание на то, что квартира обеспечивает прямой доступ к помещениям общего пользования в многоквартирном доме. Очевидно, под прямым доступом следует понимать то, что имущество общего пользования непосредственно примыкает к квартире, т.е. является по отношению к ней смежным. Иными словами, наличие отдельного входа, обеспечивающего непосредственную связь с местами общего пользования многоквартирного дома, составляет неотъемлемый признак квартиры.

В качестве объектов вспомогательного использования, которые, пусть и в разном объеме, входят в состав элементов квартиры, могут быть названы коридор, холл, кухня; внутренний тамбур, санузел, ванная, кладовая, передняя и т.д. Поскольку многие из названных компонентов могут присутствовать и в части жилого дома, указанный критерий разграничения жилых помещений на части домов и квартиры следует рассматривать в качестве дополнительного. На практике жилое помещение приобретает режим квартиры с момента присвоения ему соответствующего «милицейского» адреса.

К числу жилых помещений ЖК относит также части квартир: Частя квартир по замыслу законодателя следует отличать от комнат и части жилого дома, которые отнесены законодателем к отдельным видам жилых: помещений. Впрочем, многие авторы сомневаются, что такие различия присутствуют Иванов АА. Вопросы недвижимости в новом Жилищном кодексе РФ// Хозяйство и право. - 2005. - №6. - С. 91; Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации: М., 2005. - С. 47; Батова О.В. Понятие жилищно-правовых договоров и место жилищного права в отечественной системе права // Юрист. - 2006. - № 3. - С. 23.. Действительно, если часть квартиры составляет одна комната, то в этом случае часть квартиры тождественна комнате. Если часть квартиры составляют две и более комнат, либо комната и так называемые вспомогательные помещения, то в этом случае часть квартиры тождественна части жилого дома. Впрочем, и сам законодатель в конец запутался в витиеватых классификациях, указав, что комната тождественна части жилого дома или квартиры (ч.4 ст. 16 ЖК).

Наконец, последней из рассматриваемых в настоящей работе разновидностей жилых помещений выступают комнаты. Согласно ч. 4 ст. 16 ЖК комнатой признает часть жилого дома или квартиры предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартиры, следует отметить, что ранее выдвигались возражения против признания комнаты в качестве жилого помещения, одно из которых состояло в отрицании за комнатой качества вещи. Указывалось, что ее самостоятельная ценность как жилого помещения весьма сомнительна. Комната в коммунальной квартире, как правило, не имеет ни отдельного санузла, ни кухни, то исключает возможность ее самостоятельного использования для проживания граждан. В этом смысле признание отдельных комнат самостоятельными объектами гражданских прав нельзя отнести к достижениями законодательства. По сути, это вынужденная мера, являющаяся реакцией на сложившуюся социально-экономическую ситуацию в жилищной сфере Крашенинников П.В. Жилищное право. М., Юристъ. 2000. - С.19; Крашенинников В.П. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. Изд. 2-е, перераб. и доп. - М. Статут. 1999. - С. 77-78.. Фактически государство расписывается в своей беспомощности решить жилищную проблему и взамен полноценного решения предлагает некий суррогат.

Оборотоспособность комнат в последнее время возросла. Если в советское время комнаты были исключительно предметом договора найма, то в 90-х годах они стали также объектом права собственности, а ; жанит и сделок, влекущих его переход. Данные положения были отражены в ст. 4. Закона РФ от 4 июля 1991 года № 1541-1 «О приватизации жилищном фонда в Российской Федерации» Ведомости СНД РФ и ВС РФ. - 1991. - № 28. - Ст. 959. (далее-3акон о приватизации), а также в ст. 16 Закона РФ от 24 октября 1992 года № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 3. Ст.100.(далее - Закон о жилищной политике). Правда, права нанимателей комнат на приватизацию долгое время были существенным образом ограничены. Прорыв в этом отношении произошел в связи с принятием Постановления Конституционного Суда (далее - КС РФ) от 30 ноября 1998 г Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 45.- Ст. 5603.. признавшего ст. 4 Закона о приватизации в части» ограничивающей приватизацию жилых помещений в коммунальных квартирах государственного и муниципального жилищного фонда социального использования соответствующей Конституции. Основной смысл Постановления заключается в следующем: КС РФ указал, что сложившаяся правоприменительная практика, основанная на ограничительном толковании абз. 2 ст. 4 Закона о приватизации, предполагает; приватизацию коммунальной квартиры как совокупности всех ее жилых помещений, что возможно только в случае изъявления всеми нанимателями желания стать собственниками занимаемого ими жилья. При этом требуется согласие собственника жилого фонда (уполномоченного им органа) либо предприятия (учреждения); за которым жилой фонд закреплен на праве хозяйственного ведения (оперативного управления). Указанные ограничения, по мнению КС РФ, противоречат целому ряду статей Конституции. Согласно принятому Постановлению граждане, проживающие в коммунальных квартирах, имеют право на приватизацию жилых помещений без каких-либо предварительных условий, в частности, независимо от воли собственника коммунальной квартиры и других нанимателей, а также оттого, приватизируются ли другие жилые помещения в той же квартире.

Несмотря на достаточную определенность Постановления КС РФ, государственными органами было предложено два различных варианта приватизации коммунальных квартир.

С принятием ЖК подход к обороту комнат, в коммунальной квартире кардинальным образом изменило Согласно ч. 6 ст. 42 ЖК при продаже комнаты в коммунальной квартире остальные собственники комнат данной коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты в порядке и на условиях, которые установлены Гражданск кодексом Российской Федерации. Соответствующе положение закона уже подвергнуто критике по мнению В.Н. Литовкина, такое решение требовало изменить характеристику доли в праве общей собственности на общее имущество коммунальной квартиры или внести изменения в ст. 250 ГК специально для ситуации в коммунальной квартире. Законом установлено преимущественное право покупки отчуждаемой доли. Между тем жилое помещение в коммунальной квартире - раздельная собственность Литовкин В.Н. Указ. раб.- С. 96..

По сути, законодатель перевернул с ног на голову полоса жения ст. 135 ГК, согласно которым главная вещь определяет судьбу принадлежности, поскольку в данном случае судьбу главной вещи (комнаты) определяет при-^ надлежность (места общего пользования в коммунальной квартире), находящаяся в общей собственности. В.Н. Литовкин прав и в том, что для осуществления идеи, заложенной в ч. 6 ст. 42 ЖК, надо изменить ст. 41 и 42 ЖК, переведя всю коммунальную квартиру в положение общей долевой собственности Там же. .

Что же касается второго варианта приватизации комнат в коммунальных квартирах, предполагающего как

В заключение отметим, что и ряд других объектов гражданских прав имеет признаки, присущие жилому помещению. В частности, среди них каюты, расположенный на морских судах, и судах внутреннего плавания, пространства внутри космических кораблей. В то же время на практике указанные помещения не подлежат учету не только в качестве жилых помещений, но и в качестве помещений вообще. Причина тому отнесение бюро технической, инвентаризации, к числу, помещений только тех объектов, которые представляют недвижимость, прочно связанную с землей. При этом вещи, относимые к недвижимому имуществу в силу прямого указания закона, например, суда внутреннего, плавания, в качестве содержащих помещения на рассматриваются. Представляется, что такого рода сужение сферы применения понятия «помещение» и, соответственно, «жилое помещение» не имеет под собой какого-либо логического обоснования. В настоящее время не существует нормативно-правовых актов и разъяснений высших судебных органов по опросам обмена жилых помещений. Единственный документ с помощью которого регулируется обмен Жилищный кодекс РФ.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ОБМЕНА ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ И ЗАЩИТА ПРАВ ГРАЖДАН

Право нанимателя жилого помещения по договору социального найма с письменного согласия наймодателя и проживающих совместно с ним членов его семьи, в том числе временно отсутствующих, осуществить обмен Гетман Е.С. К вопросу о замене жилых помещений // Актуальные проблемы жилищного права: Сборник памяти П.И. Седугина. - М. Статут. 2003. - С. 63 - 75. занимаемого ими жилого помещения на жилое помещение, предоставленное по договору социального найма другому нанимателю, закреплено в части 1 статьи 72 ЖК РФ.

Обмен жилых помещений - достаточно сложный институт жилищного права, тесно связанный с другими его институтами. Например, можно рассматривать его как один из элементов субъективного права нанимателя жилого помещения - его право на обмен. Обмен можно трактовать и как один из случаев изменения жилищного правоотношения найма жилого помещения или даже его прекращения. Следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что обмен нельзя полностью подвести ни под один из этих случаев Толстой Ю.К. Жилищное право. - М. Инфра. 1996. - С. 64.. Представляется правильным трактовать обмен жилых помещений как достаточно обособленный институт жилищного права Белявский И. Обмен жилыми помещениями // Российская юстиция. - 2001. - № 2. - С. 31..

Следовательно, при обмене от одних лиц к другим передаются жилые помещения. Но вместе с тем обмен предполагает взаимную передачу соответствующих прав и обязанностей на эти помещения.

Широкое распространение получил взгляд на обмен как на соглашение о взаимной передаче участниками обмена своих прав и обязанностей по пользованию жилыми помещениями Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное право. - М. Юридическая литература. 1978. - С. 145; Чигир В.Ф. Советское жилищное право. - Минск. Изд-во БГУ. 1989. - С. 144; Марткович И.Б. Жилищное право. Закон и практика. - М. Норма. 1990. - С. 210; Кичихин А.И., Марткович Ц.Б., Щербакова Н.А. Жилищное право. Пользование и собственность. - М. Инфра-М. 1995. - С. 263.. Сторонники такой трактовки обмена не учитывают, что в любом соглашении об обмене в первую очередь определяется, какие жилые помещения должны быть переданы одним участником обмена другому его участнику, что характеризует существенное условие договора - его предмет. Может случиться так, что права на обмениваемые жилые помещения подтверждены бесспорными документами, но вскоре выяснится, что одного из помещений в натуре не существует. Сделку можно будет признать недействительной: хотя права и обязанности и были переданы, но отсутствует предмет договора. Кроме того, договор обмена не ограничивается условием о передаче прав по пользованию жилыми помещениями. Предметом обмена могут быть и жилые помещения, принадлежащие одному из участников на праве Гетман Е.С. Обмен жилыми помещениями: правовая природа, тенденции развития законодательства // Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства: Сборник статей. / Отв. ред. Литовкин В.Н. - М. Городец. 2005. - С. 217..

Содержание договора обмена составляют условия о передаче его участниками друг другу жилых помещений. Однако это не означает, что договор обмена не связан с передачей прав и обязанностей на жилые помещения. В действительности две указанные стороны обмена неразрывно связаны Крашенинников В.П. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. Изд. 2-е, перераб. и доп. - М. Статут. 1999. - С.77-78.. Нельзя передать по договору обмена только жилое помещение без передачи прав на него. Равным образом невозможно передать одни права - без передачи жилого помещения. При этом прекращение прав на жилое помещение у одних участников обмена означает одновременно возникновение соответствующих прав у других участников.

Так Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации рассмотрело дело, М.Ал.А. (сын) обратился в суд с иском к С. и М.Ан.А. (отцу) о признании права пользования жилым помещением как за членом семьи нанимателя, о признании обмена жилыми помещениями недействительным. Требования мотивировал тем, что проживал с отцом в двухкомнатной квартире № 29 дома 15 по ул. Шорникова в г. Кемерово. В феврале 1992 г. он был осужден к лишению свободы. После отбытия наказания в августе 1994 г. возвратился к отцу и вселился в квартиру. Когда истец проходил стационарное лечение в больнице, М. (отец) обменял названную квартиру на однокомнатную квартиру № 109 дома 29 по ул. Патриотов, нанимателем которой являлась С., без его, истца, согласия.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец М. (сын) является членом семьи ответчика М. (отца), т.к. проживал в квартире № 29 по ул. Шорникова с рождения, с 28.02.92 по 27.08.94 отбывал наказание по приговору суда. После освобождения вернулся к отцу. В судебном порядке М. (сын) не признавался утратившим право на жилую площадь, возвратившись к прежнему месту жительства, восстановил право пользования жильем. Поэтому обмен, произведенный без согласия истца, судом признается недействительным. Названные доводы изложены в мотивировочной части решения.

Однако в нарушение требований ГПК резолютивная часть решения содержит лишь указание о признании обмена, произведенного 06.10.1994 между М. (отцом) и С., недействительным и переселении М. (сына) в двухкомнатную квартиру № 29 по ул. Шорникова, С. - в однокомнатную квартиру № 109 дома 29 по ул. Патриотов. При этом отсутствует указание на признание М. (сына) членом семьи М. (отца), на признание права М. (сына) пользования жильем в квартире № 29 по ул. Шорникова, а также о переселении М. (отца) в квартиру № 29 по ул. Шорникова.

Кроме того, суд не высказал никакого суждения в отношении сына С. - С.В.В., 1986 года рождения, проживавшего с нею как в квартире по ул. Патриотов, так и в квартире по ул. Шорникова.

В результате исполнения решения М. (сын) вселен в квартиру № 29 дома 15 по ул. Шорникова, М. (отец) остался в квартире № 109 дома 29 по ул. Патриотов. При этом М. (отец) произвел действия по отчуждению квартиры № 109 по ул. Патриотов, что усматривается из приобщенных копий документов.

С. с сыном оказались вообще лишенными какой бы то ни было жилой площади. Из копии решения Центрального районного суда г. Кемерово от 06.05.2002 видно, что договор о передаче в собственность С. и С.В.В. квартиры № 29 дома 15 по ул. Шорникова признан недействительным. Квартира передана в муниципальную собственность, администрация г. Кемерово обязана выдать М. (сыну) ордер на данную квартиру Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. - № 5. - С. 11..

В настоящее время не имеется разъяснений высших судебных органов по договорам обмена. Поэтому некоторое применение в практике находят (в части, не противоречащей законам Российской Федерации) Инструкция о порядке обмена жилых помещений Утверждена приказом Министра коммунального хозяйства РСФСР № 12 от 2 января 1967 г. // Советская юстиция. - 1967. - № 6. - С. 12., Постановление Пленума Верховного суда СССР от 3 апреля 1987 г. № 2 "О практике применения судами жилищного законодательства" Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. - М. Спарк. 1994. - С. 130.. Ряд важных положений, относящихся к обмену, содержат нормативные акты, принятые субъектами Российской Федерации.

2.2Отличие обмена от замены жилых помещений

Необходимость совершенствования законодательства, регламентирующего жилищные отношения, со всей очевидностью ставит задачу поиска правовых форм, способствующих лучшему удовлетворению потребностей граждан, в том числе в качестве занимаемого жилья.

Применительно к нанимателям жилых помещений в домах государственного и муниципального жилищного фондов такой правовой формой может служить замена жилых помещений, проводимая в установленных законодательством случаях органом местного самоуправления по заявлению нанимателя Потяркин Д. Замена жилого помещения // Законность. - 2005. - № 7. - С. 24..

Термин «замена» практически не использовался ранее действовавшим законодательством: глава 28 «Наем жилого помещения» в ГК РСФСР 1964 г. и соответствующие главы ГК союзных республик не содержали ни одного упоминания о возможной замене. Вместе с тем ст. 316 ГК РСФСР предусматривала, что в случае образования излишней изолированной комнаты в квартире, предоставленной в пользование одной семье, наниматель был вправе либо заселить ее в соответствии с требованиями настоящей статьи, либо требовать переселения его в отдельную квартиру меньшего размера.

Это положение впоследствии было закреплено в ст. 32 Основ жилищного законодательства и ст. 75 ЖК РСФСР. Согласно им наниматель, имеющий излишнюю жилую площадь сверх установленных норм, вправе с согласия членов семьи требовать от органов местного самоуправления, от предприятия, учреждения, организации (в зависимости от принадлежности жилого дома) предоставления ему в установленном порядке жилого помещения меньшего размера взамен занимаемого.

При этом закон не ставит рассматриваемое право в зависимость от характера занимаемой жилплощади, которая может быть и отдельной квартирой или другим изолированным помещением, состоящим из одной или нескольких комнат.

Довольно часто замену жилой площади представляют как обмен с органом местного самоуправления либо предприятием, хотя по существу она выступает в качестве иной, особой категории. Так, по мнению П.И. Седугина, предоставленное нанимателю законом право на замену своего жилого помещения на другое жилое помещение меньшего размера - разновидность обмена жилыми помещениями, главной особенностью которого является то, что одной из сторон в данном соглашении выступает местная администрация города, района или предприятие (учреждение, организация), которому принадлежит жилой дом; им передается жилое помещение, занимавшееся нанимателем и членами его семьи, а взамен нанимателю предоставляется другое жилое помещение меньшего размера Седугин П.И. Жилищное право. - М. Норма. 2000. - С. 108..

Неразработанность института замены жилых помещений в теоретическом плане, нестабильная практика приводили к тому, что отношение к имевшимся случаям замены было не всегда позитивно. Так, М.А. Нечецкий писал: «Иногда в практике юридические лица - исполком или предприятие - предоставляют гражданам для раздельного проживания две свободные квартиры в обмен на одно жилое помещение, в котором эти граждане, являясь нанимателями, в дальнейшем проживать не могут ввиду неприязненных отношений. Подобное положение иногда возникает, например, между бывшими супругами. Такой «обмен» недопустим потому, что в подобных случаях обмена жилой площади... не возникает. Обмен жилыми помещениями может произойти только в случае, когда объектом его являются жилые помещения, занятые по договору жилищного найма нанимателями, между которыми производится обмен» Нечецкий М.А. Обмен жилых помещений в государственных домах и в домах ЖСК. - Саратов. Изд-во Саратовского ун-та. 1978. - С. 8..

Как видно, автор совершенно правильно отметил, что рассматриваемым отношениям присущ иной характер, нежели это имеет место в обменных сделках, правильно их квалифицировал, но вместе с тем не попытался проанализировать их с особых позиций замены жилых помещений.

1. В отличие от договора обмена жилыми помещениями, сторонами которого являются граждане (наниматели или члены ЖСК или наниматели и члены ЖСК одновременно) в договоре замены с одной стороны участвует гражданин - наниматель, а с другой - орган местного самоуправления (или организация, если жилое помещение находится в ведомственном жилищном фонде).

Из этого следует, что отношения по замене имеют не чисто гражданско-правовой характер, они содержат в себе административные элементы, поскольку решение о замене принимается распорядительным путем (при наличии соглашения сторон).

2. Признаком замены является предоставление гражданину органом местного самоуправления или администрацией предприятия свободного жилого помещения взамен сданной и поступающей в их распоряжение жилой площади. Это помещение после его сдачи также подчиняется режиму свободного жилого помещения, отличному от режима освобождающейся площади.

3. Заменяемые жилые помещения должны находиться в одном населенном пункте, в то время как обмен может производиться между гражданами, проживающими как в одном, так и в разных населенных пунктах.

4. Важная черта договора замены заключается в том, что соответствующие жилые помещения могут относиться к государственному либо к муниципальному фонду. И уж во всяком случае невозможна замена жилой площади члену ЖСК, не выплатившему полностью пай. В то же время обмен между нанимателями в домах государственного и муниципального жилищного фонда и соответствующими членами ЖСК прямо разрешен законом. Следует отметить, что в тех случаях, когда предприятие не может по каким-либо причинам заменить жилое помещение своему работнику, проживающему в доме этого предприятия, возможно соглашение с органом местного самоуправления о переселении этого гражданина в порядке замены на жилую площадь, предоставляемую этим органом при условии, что освобождаемое жилое помещение будет передано в его распоряжение.

5. В некоторых случаях замену отличает от обмена еще одна особенность, связанная с объектом заключаемого договора. При определенных условиях объектом договора обмена жилыми помещениями может выступать смежная комната или даже часть комнаты. Такие обмены именуются родственными (внутрисемейными) и имеют место тогда, когда лицо, въезжающее в порядке обмена, вселяется на жилую площадь в качестве члена семьи нанимателя. Заменено же может быть только изолированное жилое помещение.

6. Замена может применяться и в отношении тех жилых помещений, которые имеют специальный правовой режим. Это особая черта, отличающая ее от обмена. Так, к примеру, не допускается обмен служебного жилого помещения. Вместе с тем это обстоятельство не есть препятствие к замене.

7. Правильное разрешение возникающих практических вопросов, связанных с проблемой замены жилой площади, зависит и от четкого определения оснований заключения договора замены. Основания, по которым допускается замена, должны быть перечислены в нормативных актах, в то время как мотивы обмена могут быть самыми разнообразными, и закон даже не содержит попытки их перечисления.

Это правило имеет важное значение, в частности, для того, чтобы избежать обхода с помощью института замены правил о предоставлении жилых помещений только нуждающимся, чтобы улучшение жилищных условий производилось гражданам, имеющим на то право.

Учитывая сказанное, можно сделать вывод, что отношениям по замене присуща определенная специфика и между договорами обмена и замены жилых помещений имеются значительные различия, не позволяющие смешивать эти две правовые категории. Вместе с тем некоторые нормы законодательства об обмене могут применяться по аналогии и к отношениям по замене, поскольку они обладают единой функциональной направленностью Крашенинников П.В. Жилищное право (издание четвертое, переработанное и дополненное с учетом нового Жилищного кодекса Российской Федерации) - М. Статут. 2005. - С. 246..

Длительное время правоотношения в области предоставления жилых помещений - постановка граждан на учет нуждающихся в улучшении жилищных условий, обеспечение их жилыми помещениями - оценивались и ныне оцениваются большинством авторов в качестве административно-правовых, выполняющих функцию правовой предпосылки для последующего формирования гражданско-правового отношения Червоный Ю.С., Харитонов Е.О., Бровченко НА. Правовое регулирование жилищных отноше-ний в СССР. - Одесса. Изд-во Одесского гос. ун-та. 1984. - С. 23.. По мнению других авторов, отношения в области предоставления жилых помещений вообще не оказывают воздействия на жилищное правоотношение Гуревич М.Г. Порядок предоставления жилой площади и основания возникновения жилищных правоотношений // Уч. зап. Пермского госуд. ун-та. - 1969. - № 205. - С. 188..

Согласно точке зрения Б.М. Гонгало, правовые отношения по поводу предоставления жилой площади по сути своей организационные, цель которых - формирование жилищного правоотношения Гонгало Б.М. Основания изменения жилищных правоотношений. Дис. ... канд. юрид. наук. - Свердловск. 1984. - С. 16..

Ряд авторов склоняется в пользу гражданско-правового характера рассматриваемых отношений. Так, В.Ф. Яковлев считает, что отношения по обеспечению граждан жилыми помещениями характеризуются признаками, которые присущи предмету гражданского права: субъекты их выступают по отношению друг к другу в качестве лиц, не подвластных одно другому. Они своими действиями и по своему усмотрению приобретают права и обязанности, определяют их содержание в рамках закона и осуществляют их Яковлев В.Ф. Основы жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик и режим правового регулирования жилищных отношений // Основы советского жилищного законодательства. - Свердловск. УрГУ. 1981. - С. 37-38..

Отмеченные особенности тем не менее позволяют прийти к выводу о том, что институт замены жилой площади можно рассматривать как особую форму предоставления жилых помещений. А если это так, то допустимо предположить, что специфика отношений, складывающихся в области предоставления жилых помещений, в определенной мере свойственна и тем связям, которые возникают в результате замены жилых помещений. Представляется, что в первую очередь это может быть отнесено и к особенностям правовой природы института замены.

Обмен жилыми помещениями, предоставленными по договору социального найма, производится по правилам, установленным в ст. 72-74 Жилищного кодекса РФ. Такой обмен следует отличать от договора мены, регулируемого ст. 567-571 гл. 31 ГК РФ. Во-первых, сторонами договора мены жилыми помещениями могут быть только собственники соответствующих помещений, в то время как в договоре об обмене жилых помещений, предоставленных по договорам социального найма, в качестве сторон выступают наниматели. Во-вторых, по договору мены переходят право собственности на обмениваемые помещения и сопутствующие ему обязанности, а по договору об обмене - права и обязанности нанимателей по договорам социального найма Грудцына Л.Ю. Заключение, изменение и расторжение договора социального найма жилого помещения // Адвокат. - 2005. - № 11. - С. 27; Конякина Т.Н. Обмен жилых помещений // Юрист. - 2002. - № 5. - С. 28; Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. - 4-е издание, перераб. и доп. / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. - М. Проспект. 2003. - С. 294; Комментарий к жилищному законодательству Российской Федерации. - 4-е изд., испр. / Отв. ред. Исаков В.Б. - М. Юрайт-Издат. 2003. - С. 108..

Как и ранее, право нанимателя на обмен жилого помещения обусловлено наличием письменного согласия проживающих совместно с ним членов его семьи, включая временно отсутствующих. Согласие члена семьи на обмен составляется в простой письменной форме в виде соответствующего документа. Для осуществления обмена жилыми помещениями необходимо также согласие всех наймодателей.

В ч. 4 ст. 72 Жилищного кодекса РФ установлены специальные правила для осуществления обмена жилыми помещениями, которые предоставлены по договорам социального найма и в которых проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные граждане, являющиеся членами семей нанимателей данных жилых помещений. Обмен таких жилых помещений допускается только с предварительного согласия органов опеки и попечительства. Указанные органы отказывают в даче такого согласия в случае, если обмен жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, нарушает права или законные интересы указанных лиц. Решения органов опеки и попечительства о даче согласия на обмен жилыми помещениями или об отказе в даче такого согласия принимаются в письменной форме и предоставляются заявителям в течение 14 рабочих дней со дня подачи ими соответствующих заявлений.

Право на обмен занимаемого жилого помещения принадлежит не только нанимателю, но и проживающим совместно с ним членам его семьи. В соответствии с ч. 2 ст. 72 Жилищного кодекса проживающие совместно с нанимателем члены его семьи вправе требовать от нанимателя обмена занимаемого ими жилого помещения по договору социального найма на жилые помещения, предоставленные по договорам социального найма другим нанимателям и находящиеся в разных домах или квартирах. В данной норме имеются в виду все граждане, которые вселены нанимателем жилого помещения по договору социального найма в качестве членов семьи в порядке, установленном ст. 70 Жилищного кодекса.

Сохранено правило о том, что если между нанимателем и совместно проживающими с ним членами его семьи не достигнуто согласие об обмене, то и наниматель, и любой из членов семьи вправе требовать принудительного обмена занимаемого помещения в судебном порядке. При этом должны быть учтены заслуживающие внимания доводы и законные интересы лиц, проживающих в обмениваемом жилом помещении.

Обмен жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, может быть совершен между гражданами, проживающими в жилых помещениях, расположенных как в одном, так и в разных населенных пунктах на территории Российской Федерации. Количество участников обмена жилыми помещениями, предоставленными по договорам социального найма, Кодекс не ограничивает, однако все такие участники, кроме нанимателей, должны быть вселены в обмениваемые жилые помещения по правилам, установленным в ч. 1 ст. 70 Жилищного кодекса.

Обмен жилыми помещениями не допускается в шести случаях, перечисленных в ст. 73 Жилищного кодекса в исчерпывающем перечне. К ним относятся случаи, когда:

1) к нанимателю обмениваемого жилого помещения предъявлен иск о расторжении или об изменении договора социального найма жилого помещения;

2) право пользования обмениваемым жилым помещением оспаривается в судебном порядке;

3) обмениваемое жилое помещение признано в установленном порядке непригодным для проживания;

4) принято решение о сносе соответствующего дома или его переоборудовании для использования в других целях;

5) принято решение о капитальном ремонте соответствующего дома с переустройством и (или) перепланировкой жилых помещений в этом доме;

6) в результате обмена в коммунальную квартиру вселяется гражданин, страдающий одной из тяжелых форм хронических заболеваний, указанных в перечне таких заболеваний, который утверждается Правительством РФ.

Следует обратить внимание также на то, что ЖК 1983 г. запрещал обмен, который носит корыстный или фиктивный характер (п. 2 ст. 73). В настоящее время такого рода обмен жилыми помещениями может быть, при наличии соответствующих обстоятельств, признан недействительным в судебном порядке по правилам, установленным ст. 166-181 ГК РФ, в частности, ст. 170 ГК РФ о недействительности мнимой и притворной сделок Комментарий к жилищному законодательству Российской Федерации. - 4-е изд., испр. / Отв. ред. Исаков В.Б. - М. Юрайт-Издат. 2003. - С. 108..

В соответствии с прежним жилищным законодательством не допускался и обмен жилых помещений, которые находятся в общежитии или являются служебными. Жилищный Кодекс РФ в данной главе также не рассматривает указанные помещения как предмет обмена, поскольку они не входят в жилищный фонд социального использования и, следовательно, не могут быть предметом договора социального найма жилого помещения.

Жилищный кодекс РФ не предусматривает возможности обмена жилого помещения, занимаемого по договору социального найма, на жилое помещение, принадлежащее на праве собственности. Ранее действовавший Закон РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 "Об основах федеральной жилищной политики" Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 3. - Ст. 99. предоставлял нанимателю или арендатору жилого помещения в домах государственного, муниципального, общественного жилищных фондов право с согласия проживающих совместно с ним совершеннолетних членов семьи и собственника жилищного фонда или уполномоченного собственником лица (органа) передать права и обязанности по договору найма или аренды этого помещения собственнику частного жилищного фонда взамен приобретения права собственности на жилой дом (жилое помещение).

Жилищный кодекс РФ, как и ГК РФ, не предусматривает возможности обмена жилых помещений, занимаемых по договору социального найма, на жилые помещения, занимаемые по договору коммерческого найма. Возможность обмена жилых помещений членами кооперативов, не полностью выплативших пай, регулируется уставами кооперативов Комментарий к жилищному законодательству Российской Федерации. - 4-е изд., испр. / Отв. ред. Исаков В.Б. - М. Юрайт-Издат. 2003. - С. 108..