Множественность преступлений и её уголовно-правовое значение

Ряд авторов с понятием «фактическая множественность преступлений» не согласны. Во-первых, понятие множественности должно предполагать какую-то юридическую совокупность деяний. Но необходимости в подобном делении множественности на фактическую и юридическую нет, поскольку множественность преступлений - юридическое, уголовно-правовое понятие. Во-вторых, в зависимости от того, получили или не получили отражение в правовой квалификации случаи совершения лицом нескольких преступлений, они не перестают оставаться повторностью преступлений, влекут за собой предусмотренные законом уголовно-правовые последствия для виновного и совсем не нуждаются в новом наименовании. Поэтому предложенная Ю.Н.Юшковым правовая категория “фактической множественности преступлений” является искусственной и ненужной для следственно-судебной практики и действующего уголовного законодательства. Оно не отражает какой-либо специфической формы преступного поведения виновного.

Такое деление имеет непосредственное практическое значение, ибо различные разновидности множественности преступлений по разному характеризуют степень общественной опасности личности виновного. Общественная же опасность виновного зависит от характера и тяжести совершённых преступлений, числа совершённых деяний, разрыва во времени между совершёнными преступлениями, характера и мотивов содеянного, наличия факта признания лица особо опасным рецидивистом и других обстоятельств. Кроме того, выделение внутри каждой из основных форм иных, низших по уровню абстракции, разновидностей множественности имеет не только теоретическое, но и практическое значение. С учётом разновидностей множественности преступлений законодатель стремится максимально дифференцировать ответственность лиц, виновных в совершении нескольких преступлений, что, в свою очередь, позволяет правоприменительным органам дать правильную социально-юридическую оценку совершённым деяниям и индивидуализировать ответственность и наказание виновным.

3.1 Повторность преступлений: понятие и виды

По действующему УК Украины формами множественности преступлений являются повторность, совокупность и рецидив преступлений.

Повторностью преступлений признаётся совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной и той же статьёй или частью статьи Особенной части УК Украины. (ч.1 ст.32 УК). Уголовный кодекс Украины: Официальное издание// Ведомости Верховной Рады, 2001. №25-26, ст.131

Каждое из деяний, которое составляет повторность, предусмотренную статьёй 32 УК Украины, являются самостоятельными преступлениями, совершаемые разновременно и независимо от привлечения к уголовной ответственности, главное, чтобы не была погашена или снята в установленном законом порядке судимость либо не было иных уголовно-правовых и процессуальных препятствий для признания таких деяний преступлениями, совершаемыми повторно. Специфика повторности как особого вида множественности преступлений также проявляется в том, что её образуют тождественные или, в случае указания законодателя в разделе Особенной части УК, однородные или схожие по признакам преступления. По общему правилу повторностью признаются преступления, предусмотренные одной статьёй, а когда одна статья содержит квалифицированные и особо-квалифицированные составы преступлений (например, ст.143,223,228 УК) - одной частью статьи УК. В некоторых случаях повторностью также признаётся совершение преступлений, предусмотренных разными статьями УК, если это прямо предусмотрено в Особенной части УК соответствующего раздела (ч.3 ст.32 УК Украины): изнасилование ч.2 ст.152; разбой ч.2 ст.187; незаконное завладение транспортным средством ч.ч.2 и 4 ст.289; ч.2 ст.ст.307-309 УК Украины; п.1 примечания к ст. 185, п.3 примечания к ст.368 УК Украины и др.). Если виновный совершил два или более предусмотренных разными статьями Уголовного кодекса преступлений, которые закон признаёт повторностью, каждый из совершённых преступлений квалифицируется по соответствующей статье (части статьи) УК, но второй и последующий по части статьи УК, которая предусматривает совершение указанного преступления повторно. Исключение в этом плане составляют преступления (второй и последующий), подпадающие под нормы УК, предусматривающие особо квалифицированные составы преступлений. Науково-практичний коментар Кримінального кодексу Украиїни від 5 квітня 2001 р. За ред. М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. К.; Каннон. А.С.К., с. 56-57.

Квалифицирующий признак повторности преступлений содержат 70 из 338 составов преступлений Особенной части УК Украины, 10 составов предусматривают рецидив, в данном случае суд учитывает их при квалификации и назначении наказания, в других случаях при назначении наказания как отягчающее обстоятельство с указанием в приговоре, что имеет место повторность или рецидив преступлений.

Повторность преступлений предполагает наличие таких признаков:

1) лицо совершает два и более самостоятельных единичных преступления (длящихся, продолжаемых, составных), предусмотренные одной статьёй или частью статьи Особенной части (последовательно два мошенничества) или различными статьями, в случаях прямо указанных Особенной частью УК (кража и грабёж);

2) единичные преступления совершаются разновременно;

3) для повторности не имеет значение, было или не было лицо осуждено за ранее совершённое преступление, если лицо осуждено, то имеет место повторность, либо рецидив (при умышленных преступлениях), а не продолжаемое преступление, поскольку деяние лица уже образовали самостоятельный состав преступления;

4) повторность исключается, если за ранее совершённое преступление лицо было освобождено от уголовной ответственности на основании ст.ст.45-49 УК, истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или исполнения приговора, на ранее совершённое преступление распространён Закон Украины об амнистии или Указ Президента о помиловании, либо судимость снята или погашена в установленном законом порядке.

Части 1 и 3 ст.32 УК Украины выделяют два вида повторности преступлений:

1) Повторность тождественных преступлений - совершение последовательно двух и более преступлений, содержащих признаки одно и того же состава преступления (последовательное совершение двух убийств ч.1 ст.115 УК);

2) Повторность однородных преступлений - совершение двух и более преступлений, предусмотренных разными статьями Особенной части УК, посягающих на один родовой объект и разные непосредственные объекты и все совершены либо умышленно либо по неосторожности, в случаях прямо предусмотренных в статьях УК как квалифицирующие признаки составов однородных преступлений (например, совершение кражи, а затем грабежа в соответствии со ст.185 УК Украины).

Повторность как одна из форм множественности преступлений в теории уголовного права рассматривается как общая повторность или повторность в широком смысле слова, предусмотренную в Общей части УК и повторность в узком смысле слова, прямо предусмотренную в Особенной части УК (специальная). Общая повторность имеет более широкую сферу применения и включает в себя такие разновидности, как совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление (ч.1 ст.67 УК), специальная же охватывает конкретные случаи повторности и рецидив преступлений. Красиков Ю. Формы и виды множественности преступлений // Советская юстиция, 1987, №23, с. 25-26.

Пленум Верховного Суда Украины указывает, что, исполняя закон, разрешают дела этой категории в основном правильно. Вместе с тем анализ судебной практики свидетельствует, что в деятельности судов имеют место серьёзные недостатки и упущения, которые занижают эффективность применения законодательства относительно рецидивистов. Нередко суды принимают к своему производству не полностью расследованные обстоятельства дела, касающиеся предварительных судимостей обвиняемых, а также причин и условий, способствующих совершению повторных преступлений. Отдельные суды не исследуют вопросы снятия, погашения прошлых судимостей, изменения или отмены ранее вынесенных приговоров. Вследствие этого допускаются ошибки при квалификации преступлений, назначении наказания и вида колонии, решении вопросов о признании лица особо опасным рецидивистом. Назначая рецидивистам в основном суровые меры наказания, суды в ряде случаев неправильно мягко наказывают лиц, которые не желают встать на путь исправления и привлекаться к общественно-полезному труду, повторно совершают преступления. В отдельных случаях суды формально подходят к разрешению вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом, принимая во внимания только наличие у него соответствующих судимостей и не учитывая при этом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о лице, степени осуществления преступных намерений и других важных обстоятельств дела. Постановление Пленума Верховного Суда Украины «О практике применения судами Украины законодательства о повторных преступлениях» от 3 декабря 1997 г. № 12, с изменениями и дополнениями.

При квалификации повторности тождественных преступлений, если другие, кроме повторности, квалифицирующие признаки отсутствуют, (преступление является оконченным, совершено не в соучастии, отсутствуют иные отягчающие обстоятельства), действия лица квалифицируются только по соответствующей статье или части статьи Особенной части УК, предусматривающей признак повторности. Например, в случае последовательного совершения двух единичных преступлений, предусмотренных ч.1 ст.115 УК, действия лица квалифицируются только по п.13 ч.2 ст.115 УК как повторное совершение умышленного убийства, а при совершении последовательно двух и более краж, предусмотренных ч. 1 ст. 185 УК, - только по ч.2 ст.185 УК Украины как повторное совершение кражи.

Если при совершении первого из тождественных преступлений имело место неоконченное преступление (приготовление или покушение) или это преступление было совершено в соучастии, а также в случае наличия других, кроме повторности, квалифицирующих признаков (было сопряжено с проникновением в жилище, убийство с особой жестокостью, по заказу, двух и более лиц, за совершение первого преступления действия лица квалифицируются соответственно по ст.14 или 15 и ч.1 ст.185 УК (при неоконченном преступлении), по ст.27 УК (со ссылкой на часть статьи в зависимости от вида соучастника) и ч.1 ст.185 УК (при соучастии) или по ч.3 ст.185 УК (при проникновении в жилище), а за совершение второго преступления по ч.2 ст.185 УК - кража совершённая повторно.

При квалификации повторности однородных преступлений (первое вымогательство, а второе кража) действия лица квалифицируются по соответствующей статье или части статьи Особенной части УК, предусматривающей первое из совершённых преступлений - ч.1 ст.189 УК, и по соответствующей части статьи, предусматривающей повторное совершение второго из однородных преступлений - ч.2 ст.185 УК. Окончательная формула квалификации данного вида повторности: ч.1 ст.189, ч.2 ст.185 УК.

В теории и на практике неоднозначно решается вопрос при квалификации повторных преступлений, которые имеют и другие квалифицирующие признаки составов преступлений. Так, Г.В. Тимейко применительно к квалификации хищений социалистического имущества пишет, что там, где одновременно есть признак повторности и крупный размер похищенного, квалифицирующее значение принадлежит более тяжкому признаку, т.е. ущербу в крупных размерах. Он может быть причинен не только единичным, но и неоднократными хищениями. Тимейко Г. Повторность хищений как квалифицирующий признак //Советская юстиция, 1962, №7, с. 22. По мнению В.А. Владимирова, если содеянное характеризуется несколькими квалифицирующими признаками (например, кража, совершенная повторно и с применением технических средств), то при квалификации деяний приоритет должен быть отдан наиболее опасному из квалифицирующих признаков. Так, мошенничество, причинившее значительный ущерб потерпевшему, более опасно, чем повторное мошенничество, а грабеж, субъектом которого является особо опасный рецидивист, - более опасен, чем совершенный повторно. Владимиров В.А. Квалификация хищений личного имущества. М., 1974, с. 172. Данные аргументации являются не совсем правильными, поскольку нет конкуренции составов и норм УК, следовательно, действия или бездействия лица должны квалифицироваться как повторность-совокупность преступлений, либо повторность будет учитываться при назначении наказания как отягчающее обстоятельство. То же самое касается и повторного совершения преступления при совокупности с другими разнородными преступлениями.

Повторность отсутствует при совершении продолжаемого преступления, которое складывается из двух или более тождественных деяний, объединённых единым преступным намерением (умыслом и целью). От повторности и продолжаемых преступлений следует отличать случаи совершения одним лицом нескольких покушений с одной целью, т.е. когда последующие преступные действия совершаются вследствие того, что ранее не удалось реализовать преступный замысел. Например, попытка лица угнать одну из находящихся рядом автомашин, принадлежавших трем разным владельцам. Для осуществления своего замысла он пытается поочередно завести двигатели двух автомашин. Это ему не удается сделать. Тогда он заводит двигатель третьей автомашины, и в этот момент его задерживают. В данном случае умысел лица направлен на угон одной автомашины, а поэтому каждую его попытку, предпринятую с этой целью, нельзя рассматривать как самостоятельное преступление. В приведенном примере неоднократные попытки угнать автомашину, совершенные в одном месте и в одно и то же время, свидетельствуют о стремлении лица довести преступный умысел до конца, однако признака повторности они не образуют.

В советском уголовном законодательстве в ряде статей Особенной части УК содержались квалифицирующие признаки некоторых составов в виде неоднократности, систематичности и совершение преступлений в виде промысла, как разновидностей общей повторности преступлений. По сути они являлись формами повторности преступлений и предусматривали совершение преступлений не менее двух раз. Это их общий количественный критерий, но различались они по качественному признаку. Так, И.И. Горелик писал: "Если повторным является второе преступление, то, естественно, что неоднократным будет преступление, совершенное в третий раз". Разделяя его взгляд на неоднократность, П.Т.Некипелов дополнял понятие неоднократности еще и таким признаком, как совершение деяний в аналогичных условиях. "Неоднократность - это совершение тождественных и однородных действий в тех же условиях, но три и более раза". К сожалению, автор не разъяснил, как следует понимать эти условия. Караев Т.Э. Повторность преступлений. - М.: 1983., с. 18.

Неприемлемость данной трактовки неоднократности выявлял В.П.Малков на примере квалификации получения, дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Некоторые суды исходили из того, что неоднократность образует любая форма взяточничества. Признавая практику этих судов неправильной, Пленум Верховного Суда Украины от 7 октября 1994 г. в постановлении “О судебной практике по делам о взяточничестве” разъяснил, что неоднократное получение, дача взятки и посредничество во взяточничестве предполагает совершение одного из этих преступлений два и более раз. Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Украины по уголовным и гражданским делам, 1995. Иной подход судов к решению указанного вопроса приводил к расширительному толкованию понятия неоднократности. Малков В.П. Множественность преступлений и её формы по советскому уголовному праву. Изд-во Казанского университета, 1982, с. 61. Таким образом, неоднократности как виду повторности, не соединённой с осуждением лица за ранее совершённое преступление, присущи следующие признаки: 1)совершение двух и более преступлений; 2) совершённые преступления являются тождественными; 3) ни за одно из них виновное лицо не подвергалось осуждению. Следовательно, неоднократность - это совершение двух и более тождественных преступлений, ни за одно из которых виновное лицо не подвергалось осуждению. Панько К.А. Рецидив в советском уголовном праве. Воронеж. Издательство Воронежского университета, 1983, с. 43.

Под систематичностью понимались такие случаи, когда в течении более или менее продолжительного времени лицо совершает тождественные преступные деяния три раза и более, если ни за одно из этих преступлений оно не подвергалось осуждению, а содеянное свидетельствует об определенной отрицательной тенденции в поведении виновного.

Советский законодатель использовал термин "совершение деяния в виде промысла" применительно к преступлениям, осуществленным для незаконного материального обогащения, причем таким, которые приносят преступнику нетрудовой доход, являющийся для него основным либо дополнительным источником материального обогащения более двух раз.

Следовательно, повторность преступлений охватывает случаи совершения тождественных и однородных преступлений, в случаях прямо предусмотренных Особенной частью УК, независимо от осуждения за предыдущие деяния, при наличии уголовно-правовых последствий совершения преступлений, если они не охватываются общностью целей и умыслов, направленных на совершение одного и того же преступления.

3.2 Понятие и виды совокупности преступлений

Совокупностью преступлений признаётся совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или разными частями одной статьи Особенной части УК Украины, ни за одно из которых оно не было осуждено. При этом не учитываются преступления, за которые лицо было освобождено от уголовной ответственности по основаниям установленным законом (ч.1 ст.33 УК Украины).

Специфика совокупности в том, что она не предусмотрена ни как квалифицирующий признак состава преступления, ни как обстоятельство, отягчающее наказание (п.1 ч.1 ст.67 УК Украины - предусматривает только повторность и рецидив преступлений), т.е. санкция определяется не в пределах одной статьи, а из совокупности статьей или частей статьи, предусматривающих различные преступления, самим судом двумя методами: сложения и поглощения мер и видов наказаний.

При совокупности преступлений, входящие в неё деяния могут быть совершены одновременно (хулиганство, сопряжённое с нанесением тяжкого телесного повреждения) или разновременно (вначале мошенничество, а затем хулиганство), в соответствии с чем в теории уголовного права совокупность преступлений подразделяют на два вида:

1) реальную совокупность;

2) идеальную совокупность. Яковлев А.М. Совокупность преступлений. М., 1964, с. 82.

Под реальной совокупностью преступлений понимается выполнение лицом двумя и более действиями (бездействиями), соответственно двух и более составов преступлений, предусмотренных разными статьями, либо различными частями одной статьи Особенной части УК, если они предусматривают самостоятельные составы преступлений, когда не мене чем за два из них не исключается возможность привлечения к уголовной ответственности.

Реальную совокупность преступлений следует отграничивать от случаев, когда какое-либо преступное деяние, предусмотренное отдельной статьёй, является лишь обязательным признаком другого, более общественно опасного деяния, на осуществление которого направлена вся деятельность виновного (например, присвоение, растрата или завладение чужим имуществом путём злоупотребления служебным положением - ч.2 ст.191 УК Украины). Здесь нет совокупности двух преступлений - так как злоупотребление служебным положением является способом завладения чужим имуществом, обязательным признаком данного состава (конкуренция норм по признаку специального субъекта).

При идеальной совокупности преступлений деяние, посредством которого лицо совершает два и более преступления, иногда носит характер одного единственного преступления. Например, лицо умышленно лишает жизни другого человека посредством уничтожения строения, в котором находится потерпевший, путём поджога, взрыва или иным общественно опасным способом. Формула квалификации данной идеальной совокупности преступлений: ч.1 ст.115 и ч.2 ст.194 УК Украины.

При идеальной совокупности преступлений лицо иногда посредством одного действия совершает покушение не какое-либо преступление и одновременно совершает состав другого оконченного преступления. Так, желая причинить смерть потерпевшему посредством выстрела из оружия, лицо промахивается и причиняет телесные повреждения другому лицу. Здесь имеет место идеальная совокупность преступлений: покушение на умышленное убийство первого лица (ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 УК) и неосторожное причинение тяжкого телесного повреждения другому лицу (ст.128 УК Украины).

Н.Ф.Кузнецова считала, что совокупность является идеальной, когда одним действием субъект причиняет два различных ущерба соответственно различным объектам. Кузнецова Н.Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958, с. 146. Но это мнение не точно, так как не редки случаи, когда в результате одного действия причиняется одновременно ущерб различным объектам, однако содеянное охватывается одной уголовно-правовой нормой, что исключает идеальную совокупность. Например, нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспорта, в результате которого причинена смерть потерпевшему (ст. 215 УК Украины). Поэтому справедливо замечание В.Н.Кудрявцева, что для совокупности характерно то, что ни одна из норм не охватывает содеянного полностью; оно может получить правильную правовую оценку только путём применения обеих (или нескольких) норм Особенной части УК, вместе взятых. Кудрявцев В.Н. Там же, с. 288.

Идеальная совокупность не является искусственно созданной юридической конструкцией, а отражает специфику реальной действительности, когда в результате совершения одного действия лицом осуществляется два и более различных преступлений. В теории уголовного существуют разные точки зрения относительно понимания природы идеальной совокупности.

По мнению А.Н. Трайнина :“идеальная совокупность - это когда одним действием лица нарушается несколько уголовных норм”. Трайнин А.Н. Уголовное право: Часть общая. М., 1929, с. 370. В идеальной совокупности он видел нарушение нескольких уголовно-правовых норм. М.М.Исаев и Н.Д. Дурманов считали, что идеальная совокупность налицо тогда, когда одним действием виновного выполняются два или несколько составов преступлений. Дурманов Н.Д. Ответственность по совокупности преступлений по советскому уголовному законодательству,- Социалистическая законность, 1937, № 8, с. 84. Исаев М.М. Назначение наказания при совокупности преступлений, - Советская юстиция, 1938, № 18, с. 21. Профессор А.А. Пионтковский в идеальной совокупности также усматривал несколько преступлений. Пионтковский А.А. Там же, с. 617. Что касается трактовки идеальной совокупности как нарушение одним действием лица нескольких уголовно-правовых норм, то следует этому решительно возразить. Идеальная совокупность это не просто случай нарушения одним действием двух и более норм уголовного закона, а реальное наличие двух самостоятельных преступлений. Поэтому правильной представляется трактовка идеальной совокупности как совершения одним действием двух и более различных преступлений, что одновременно и означает, что одним действием лица выполнено два или более состава различных преступлений.

Идеальная совокупность преступлений отличается от других разновидностей множественности преступлений меньшей степенью общественной опасности, так как преступления совершаются одновременно и у личности самого преступника не проявляются антиобщественные взгляды, желания причинить больше вреда. Красиков Ю. Формы и виды множественности преступлений // Советская юстиция, 1987, №23, с. 25.

В интересах правильной квалификации содеянного как идеальной совокупности следует различать: 1) однообъектную и 2) разнообъектную идеальную совокупность. Идеальная совокупность является однообъектной, когда оба преступления направлены на причинение вреда или причиняют вред одному и тому же объекту охраны. Яковлев А.М. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву, М., 1960, с. 65. Примером однообъектной идеальной совокупности будет следующий случай: М. осуждён по ч.1 ст.188 и ч.1 ст.194¹ УК Украины за то, что он в электроцехе по месту работы похитил три метра трубки из нержавеющей стали, вырезав её ножёвкой из дистилляционного нагревателя, выведя его из строя. В данном случае осуждённым совершено два преступления, посягающих на один и тот же объект - отношение собственности, тем самым похитил путём демонтажа оборудование и умышленно повредил объекты электроэнергетики. Бюллетень законодательства и юридической практики Украины. Практика судов Украины по уголовным делам. Киев, 1996.

Такая же идеальная совокупность содержится в действиях Р. (ст. ст. 17, 95 и ст. 98 УК Украины), который в состоянии сильного душевного волнения покушался на жизнь О. и К., а причинил по неосторожности смерть Ш. Бюллетень законодательства и юридической практики Украины, Там же.

Как видно из приведенных примеров, в первом случае, входящие в совокупность преступления умышленные, во втором - одно умышленное, другое - неосторожное. В связи с этим однообъектная идеальная совокупность подразделяется на совокупность с одной и несколькими формами вины.

По мнению А.М.Яковлева, идеальная совокупность преступлений посягающих на один и тот же объект, может иметь место лишь при наличии разнородной формы вины при совершении этих преступлений. Если же объект и форма вины в двух преступлениях совпадают, то идеальной совокупности не будет, а налицо поглощение составов. Яковлев А.М. Совокупность преступлений по советскому уголовному праву. М., 1960, с. 65-66. Это положение считал В.П.Малков не подтверждается судебной практикой. Как идеальная совокупность в судебной практике квалифицируются случаи, когда входящие в неё преступления характеризуются одной и той же формой вины и посягают на один и тот же объект. Но такая квалификация возможна, когда: 1) при наличии одного и того же объекта посягательства и в рамках одной и той же формы вины имеется различие в направленности умысла либо в разновидностях его (по отношению к одному результату умысел прямой, к другому - косвенный, и наоборот) или в разновидностях неосторожности (по отношению к одному результату преступная самонадеянность, по отношению к другому - преступная небрежность); 2) одно из деяний представляет оконченное преступление, а второе - покушение на него.

Наиболее распространённой является разно-объектная идеальная совокупность. Она имеет место тогда, когда одним действием причиняется ущерб нескольким объектам. Для разно-объектной идеальной совокупности наиболее характерна однородная форма вины. Однако возможна такая совокупность и при различной форме вины по отношению к различным преступным результатам. Примером разно-объектной идеальной совокупности с однородной формой вины может быть дело К., который осужден за то, что провожая домой свою знакомую С., зная, что у неё в пакете находится около 80 гривен выручки ООО “Вивея” и принадлежащие ей лично аудиокассеты вырвал у неё сумку и убежал. Архив суда Киевского района г. Одессы, уголовное дело № 1-173/ 1994.

Таким образом, идеальная совокупность бывает однообъектной и разно-объектной. В свою очередь эти разновидности подразделяются на идеальную совокупность с однородной формой вины и идеальную совокупность с разнородной формой вины.

В специальной литературе существуют разные точки зрения относительно видов преступлений, составляющих совокупность преступлений. Так, совокупность преступлений могут образовывать однородные и разнородные преступления, т.е. посягающие на один или различный родовые объекты. По мнению В.П.Малкова вывод о невозможности образования реальной совокупности тождественными преступлениями представляется сомнительным. В качестве подтверждения он приводил следующие примеры. Представим себе, что виновный на территории иностранного государства учинил умышленное уничтожение государственного имущества и скрылся на территории Украины, а здесь учинил такое же уничтожение государственного имущества и был разоблачён. Бесспорно, оба преступных деяния являются тождественными. Считать их однородными только на том основании, что они предусмотрены в различных кодексах было бы излишним формализмом. Однако несмотря на тождественность совершённых деяний, квалифицироваться они должны по совокупности преступлений. Подобного рода совокупность тождественных преступлений в судебной практике нередко встречаются при квалификации краж государственного или коллективного, а также индивидуального имущества, мошенничества, хулиганства и других преступлений. По совокупности преступлений могут быть квалифицированы тождественные преступления, когда в первом случае виновным совершено лишь покушение на преступление, а затем новое оконченное преступление и, наоборот. В подобных случаях так же всё содеянное не укладывается в рамки одного (простого или квалифицированного) состава и поэтому для наиболее полного отражения в юридической квалификации специфики, характера и степени общественной опасности содеянного появляется необходимость квалифицировать совершённое по совокупности преступления, если он первоначально при совершении тождественного преступного деяния был одним из соучастников, а позднее учинил такое же преступление в качестве исполнителя. Малков В.П. Повторность преступлений. Изд-во Казанского университета, 1970, с. 115-116.; Малков В.П.Множественность преступлений и её формы по советскому уголовному праву //Советское государство и право. - М., «Наука», 1984, №2., с. 147.

Правы Е.А.Фролов и Р.Р.Галиакбаров, утверждавшие, что “совокупность могут образовать как однородные, так и разнородные преступления”, но тождественные преступные деяния, реальную совокупность образовывать не могут. Фролов Е.А., Галиакбаров Р.Р. Множественность преступных деяний как институт советского уголовного права. Свердловск, 1967, , с. 17.

Изучение судебной практики показывает, что входящие в реальную совокупность преступные деяния по-разному характеризуются по субъективной направленности, по способу, времени и месту их совершения, по характеру отношения преступлений друг к другу. А это свидетельствует о том, что различные сочетания преступлений в реальной совокупности по-разному выражают отрицательные (антиобщественные) качества, навыки и привычки личности преступника, его общественную опасность.

По мнению В.П.Малкова в рамках реальной совокупности следует различать ее виды, зависящие от сочетания входящих в нее преступлений: 1)одно преступление создает условия для совершения другого преступления. Например, угон автомашины может явиться условием совершения дорожно-транспортного преступления; 2)одно преступление является способом либо средством совершения другого преступления (разумеется, если уголовным законом оба деяния не охватываются единым составом преступления, например, служебный подлог и хищение); 3)одно преступление является способом или средством сокрытия другого преступления либо средством избежания ответственности за него (например, хищение и обман покупателей, нарушение правил безопасности движения и оставление пострадавшего в беспомощном состоянии); 4)преступления, образующие совокупность, не находятся в связи, указанной в первых трех случаях, но характеризуется своеобразным единством времени и места посягательства. К такой совокупности относятся случаи, например, когда лицо совершает изнасилование, а затем открыто похищает у потерпевшей ценности; совершает угон мотоцикла, а затем умышленно повреждает его основные узлы и бросает; 5)совершенные преступления характеризуются однородностью мотивов посягательства. Поскольку эти случаи реальной совокупности характеризуются очевидной разновременностью совершения преступлений, то трудностей при отграничении их от сложных преступлений не встречается. Таким образом две группы разновидностей реальной совокупности: преступления, связанные и не связанные между собой. Такая классификация помогает отграничивать единые преступления со сложным составом от совокупности преступлений. Малков В.П. Совокупность преступлений. Изд-во Казанского университета, 1974, с. 213.

Совокупность преступлений исключается:

1)при составных («учтенной» законодателем реальной и идеальной совокупности преступлений);

2) при конкуренции общей и специальной норм;

3) при конкуренции простого и составного состава;

4)при конкуренции квалифицированного и привилегированного составов;

5)если одно преступление является единственно возможным способом совершения другого, либо стадией совершения другого преступления. Нет совокупности и при последовательном совершении приготовлении, покушении и оконченного преступления.

Специальная норма в отличие от общей имеет дополнительные признаки: специальный субъект (должностное лицо причиняет телесные повреждения при превышении власти), специальный мотив (явное неуважение к обществу), специальный объект (при диверсиях), специальный предмет (кража оружия, радиоактивных веществ, наркотиков их прекурсоров), специальный потерпевший (противодействие законной хозяйственной деятельности, совершённое должностным лицом с использованием служебного положения квалифицируется по ч.3 ст.206 УК и совокупности со ст. 365 УК не предусматривает), специальное орудие или средство совершения преступления (организация банды), специальный способ (ст. 260 УК имеет преимущество перед ст. 255 УК по признаку военной дисциплины в создаваемой организации), специальное место и обстановка (хищение на поле боя квалифицируется только по ст.432 УК Украины (мародёрство) и совокупности со ст. 185 УК Украины не образуют), специальные последствия (доведение до банкротства вследствие злоупотребления служебным положением со стороны директора предприятия (ст. 364 УК) квалифицируется только по ст.192 УК Украины).

При совпадении квалифицированного и привилегированного составов, последний привилегированный состав имеет преимущество. При совпадении нескольких привилегированных составов применяется тот состав, который предусматривает более мягкое наказание. При совпадении нескольких квалифицированных составов применяется тот состав, который предусматривает боле строгое наказание. См. п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №1 от 01.04.1994 г. «О судебной практике по делам против жизни и здоровья человека».

3.3 Рецидив преступлений в уголовном праве: понятие и классификация

В теории и практике, в действующем уголовном законо-дательстве под рецидивом понимается лишь одна из разно-видностей повторения (повторности) преступлений -- совер-шение нового умышленного преступления лицом, имеющим не погашен-ную и не снятую судимость за предыдущее умышленное преступление (ст. 34 УК Украины). Однако существует точка зрения, что рецидив является формой множественности преступлений.

В юридической литературе по вопросу о понятии рецидива преступлений высказаны различные точки зрения. Рецидив преступлений, по мнению одних учёных (М.Д. Шаргородский, А.А. Пионтковский), будет в тех случаях, когда новое преступление совершается после осуждения и полного отбытия наказания за первое, если же такое явление имеет место после осуждения, но до полного отбытия наказания за первое, то это будет совокупность наказаний, а не рецидив. По мнению других уголовным рецидивом может быть признано только повторное преступление, которое было совершено виновным уже после отбытия наказания, назначенного ему по приговору суда за ранее совершённое преступление, либо как повторное совершение преступления лицом, отбывающим или отбывшим меру наказания за предыдущее преступление (А.С. Шляпочникова). В основу определения понятия рецидива, по мнению третьих, должен быть положен признак судимости виновного, а отбытие наказания по предыдущему приговору не обязателен (А.М. Яковлев, В.Н. Кудрявцев). Панько К.А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж. Издательство Воронежского университета. 198., с. 39-40..

К числу юридических признаков рецидива в литературе относят: совершение последовательно двух и более преступлений; наличие одной умышленной формы вины; наличие судимости за ранее совершенное преступление; полное либо частичное отбытие назначенного судом наказания за предшествующее преступление. Ряд ученых-криминалистов рассматривают рецидив как вид множественности преступлений в уголовном праве и понимают под ним совершение нового преступления лицом после того как оно уже было осуждено за предыдущее, либо совершение нового преступления при наличии судимости за ранее совершенное преступление. Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М. 1963., с. 285.

Рецидив -- термин латинский, означает «возвращающийся». Повторное преступление может быть как совпадающим, так и не совпадающим по форме вины с предыдущим преступлением. Для наличия рецидива не имеет значения ни тяжесть, ни характер совершенных преступлений, ни вид, ни размер наказания. Характер совершенных преступлений и их тяжесть определяют лишь степень общественной опасности рецидива, а вид и размер наказания -- степень общественной опасности личности рецидивиста, служат основанием для выделения групп более или менее опасных рецидивистов

Совпадение форм вины имеет значение для квалификации содеянного и решения вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом. Это -- случаи, когда наступление определенных правовых последствий закон связывает с умышленной формой вины, когда между первым и последующим преступлениями, совершенными данным субъектом, имеется определенная связь, свидетельствующая о продолжении прежнего антиобщественного поведения со стороны конкретного субъекта, несмотря на отбытое (отбываемое) наказание.

Действующий УК Украины 2001 г. не предусматривает институт признания лица особо-опасным рецидивистом. Лица, признанные особо-опасными рецидивистами в период действия УК Украины 1960 г., ныне такими не являются. Рецидив возможен, когда лицо освобождено от отбывания наказания или когда неотбытая часть наказания заменена более мягким наказанием на основании ст.ст. 75, 79, 81, 82, 83, 85 УК Украины.

Рецидив, как и иные разновидности повторения преступлений, может образовать тождественные и однородные преступления в случаях, прямо указанных в законе, а подобно реальной совокупности преступлений -- разнородные и однородные. Между рецидивом и другими видами повторения имеется и существенное различие, которое позволяет отнести рецидив к особой разновидности множественности преступлений. Это различие обусловлено тем, что лицо совершает новое (повторное) преступление (не имеет значения какое -- разнородное, однородное или тождественное) после того, как оно уже было осуждено за ранее совершенное и судимость за которое не снята и не погашена в установленном законом порядке. Таким образом, другим обязательным признаком рецидива является совершение повторного преступления лицом, ранее судимым за совершение предшествующего преступления.

Необходимость института судимости в советском уголовном праве обусловлена тем, что 1) законодатель с наличием судимости связывает возможность признания лица особо опасным рецидивистом; рассматривает судимость как один из квалифицирующих признаков ряда конкретных составов преступлений; 2) институт судимости выступает как фактор, предупреждающий новые преступления; 3) институт судимости в качестве обязательной составной части входит в систему уголовного права. Судимость наступает после осуждения, вступления в законную силу обвинительного приговора суда, связанного с назначением наказания, его провозглашение, и длится до его снятия или погашения.

Поэтому не могут быть приняты предложения считать судимость после истечения сроков условно погашенной или снятой с тем, чтобы при совершении повторного преступления, после истечения указанных сроков, оно расценивалось бы как рецидивное, влекущее все неблагоприятные последствия, предусмотренные законом, либо предоставить суду право в зависимости от обстоятельств дела и личности виновного учитывать при решении вопроса о признании лица рецидивистом те преступления, судимость за которые была аннулирована в установленном законом порядке.

По мнению Б.Волженкина: «Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываются в пределах относительно-определённой санкции, предусматривающей вид и меру наказания за вменяемое лицу деяние». Волженкин Б. Принцип справедливости при множественности преступлений //Законность 1998, №12.

Заслуживает внимания и мнение Н.И. Загородникова и Н.А. Стручкова. По их мнению, неоднократность преступлений, усложненная фак-том судимости, дает (образует) специальный рецидив, а сово-купность -- общий рецидив. Загородников Н.И., Стручков Н.А. Направления изучения советского уголовного права//Советское государство и право. 1981, №7, с. 54.

Рецидива в уголовно-правовом понимании не будет, если один или оба преступления являются неосторожными; при фактическом проявлении, т.е. при отсутствии судимости за предыдущее преступление, и это либо фактическая повторность или совокупность преступлений. Рецидив возможен только в течение срока наличия у лица правового статуса судимости за предыдущее преступление. Окончание состояния судимости вследствие её погашения или снятия означает, что человек считается несудимым, и при совершении нового преступления рецидива образовывать не будет.

Рецидив преступлений может быть классифицирован по разным критериям:

1). По характеру преступлений, охватываемых рецидивом, в уголовно- правовой науке различают общий и специальный рецидив. Под общим рецидивом понимают совершение любого умышленного преступления лицом, осужденным за совершение другого (разнородного) умышленного преступления, если они не предусмотрены законом квалифицирующими признаками состава преступления и рассматриваются как отягчающее обстоятельство при индивидуализации ответственности и назначении наказания. Специальный рецидив имеет место в случае совершения нового умышленного преступления лицом, имеющим судимость за тождественное или однородное умышленное преступление, если при этом наличие судимости за предыдущее преступление предусмотрено законом в качестве квалифицирующего признака. В этих случаях специальный рецидив имеет квалифицирующее значение и порождает более строгую ответственность лица. Вместе с тем специальный рецидив может иметь значение отягчающего обстоятельства.

2). По количеству предыдущих судимостей, рецидив подразделяется на простой (однократный) - совершение нового умышленного преступления лицом, имеющим одну непогашенную и неснятую судимость за умышленное преступление и сложный (многократный) - наличие более двух судимостей.

Сложный рецидив обладает большей общественной опасностью, чем простой рецидив, вследствие проявления глубоко укоренившихся антиобщественных взглядов, отсутствия желания прекратить преступную деятельность, избежание наказания и т.д.

Изложенное позволяет заключить, что целенаправленная и эффективная борьба с рецидивной преступностью требует тщательного анализа, в частности, количественных показателей соотношения простого и сложного рецидива, а равно изменений, происходящих в их соотношении. Кафаров Т.М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972, с. 37-39

3). В зависимости от формы вины: рецидив умышленных преступлений, рецидив неосторожных преступлений, рецидив преступлений, совершённых и умышлено, и по неосторожности. Положительная сторона такого деления рецидива заключается в том, что она позволяет, как правило, судить не только о степени опасности преступлений, составляющих рецидив, но и в известной мере об интенсивности антисоциальных свойств субъекта. Вместе с тем указанная классификация не лишена и недостатков, которые сводятся главным образом к тому, что подразделение рецидива по формам вины не всегда может отразить большую общественную опасность умышленных преступлений по сравнению с неосторожными. В каждую из названных групп могут войти преступления, одинаковые по степени опасности или первая группа (умышленные преступления) будет объединять преступления менее тяжкие чем вторая (неосторожные преступления). Кафаров Т.М. Там же, с. 59-61.

4). По степени общественной опасности различают пенитенциарный рецидив и рецидив тяжких и особо тяжких преступлений. Пенитенциарный рецидив имеет место в случае совершения нового умышленного преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, лицом, имеющим судимость за умышленное преступление и отбывавшим наказание в виде лишения свободы. В случаях, когда оба указанных преступления являются умышленными, условно-досрочное освобождение от отбывания наказания возможно только после фактического отбытия осужденным не менее двух третей срока наказания (п. 2 ч.3 ст. 81 УК Украины), а замена неотбытой части наказания более мягким - после фактического отбытия осужденным не менее половины сроканаказания (п.2 ч.4 с.82УК Украины).

Ещё существует рецидив, когда преступления совершаются до полного отбытия наказания и после исполнения наказания, в первом случае наступают последствия назначения наказаний по совокупности приговоров, во втором - преступление квалифицируется и назначается по нему наказание самостоятельно.

Выше было рассмотрено уголовно-правовое (легальное) понятие рецидива. В юридической литературе рецидиву придаётся и другое значение. Под рецидивом понимается умышленное совершение лицом, ранее совершившим какое-либо умышленное преступление, нового преступного деяния без учёта того подвергался или нет виновный осуждению за предыдущее преступление. Данная трактовка получила название в теории уголовного права фактический рецидив. Малков В.П. Множественность преступлений и её формы по советскому уголовному праву. Изд-во Казанского университета, 1982, с. 92.

В 20-х годах идею фактического рецидива выдвинул Б.С Утевский. Он считал неправильным понимание рецидива как повторной судимости. Утевский Б. Рецидив и профессиональная преступность, - Проблемы преступности, выпуск 3-4. М., 1928, с. 98 В литературе нет единого мнения по поводу фактического рецидива. А.М. Яковлев писал, что “… когда преступление совершается во второй и более раз после отбытия наказания за предыдущее, но судимость за это преступление снята или погашена, имеет место так называемый “фактический рецидив””. Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964, с. 8.

В последнее время всё чаще упоминается о криминологическом рецидиве. В одних случаях понятие криминологического рецидива отождествляется с рецидивом фактическим Катаров Т.М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972, с. 33., в других - между этими нет ничего общего. Так, А.Х. Кунашёв писал, что “в самом общем значении рассмотрение рецидива как возврата к преступлению основывается на криминологическом его понятии, как социального факта, заключающегося в повторном либо многократном совершении виновным новых преступлений, безотносительно к фактам осуждения за ранее совершённые преступления и отбывания наказания”. По его мнению, криминологическое понятие рецидива может совпадать с понятием легального рецидива, когда совершается новое преступление после осуждения за ранее совершённое преступление при не снятой и не погашенной судимости. В случаях же совершения разнородных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, криминологическое понятие рецидива проявляется как совокупность преступлений, а при совершении однородных деяний - как повторность. Кунашёв А.Х. Уголовная ответственность за рецидив преступлений по уголовному праву. М., 1970, с. 14.

Не признаёт конструкцию фактического рецидива А.Ф.Зелинский. По его мнению, понятие рецидива преступлений должно быть единым для всех правовых наук, что, однако, не исключает дифференциации его видов, обладающих одним и тем же родовым свойством: неоднократностью применения правовых мер воздействия к преступнику. Он полагал, что при изучении рецидива в криминологии должны учитываться случаи, когда за ранее совершённые преступления к преступнику были применены меры общественного воздействия, меры административного взыскания, меры воспитательного воздействия, а также случаи совершения повторного преступления, когда погашена или снята судимость. С учётом этого А.Ф. Зелинский криминологическим рецидивом считал “совершение нового преступления лицом, ранее осуждённым или подвергнутым иным законным мерам воздействия за предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние, независимо от наличия или отсутствия судимости у виновного. Зелинский А.Ф. Там же, с. 5.

По мнению В.П.Малкова понятие фактического и криминологического рецидива являются несовпадающими понятиями. Первое из них по объёму шире и богаче, чем второе. Малков В.П. Множественность преступлений и её формы по советскому уголовному праву. Изд-во Казанского университета, 1982, с. 89.

Рассмотрение рецидива в криминологическом и фактическом смыслах имеет, конечно, немаловажное значение с точки зрения более глубокого уяснения рецидива как социального явления, подготовки научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию законодательства и разработки конкретных мер предупреждения рецидивной преступности. В то же время необходимо отметить, что интересы законности, гарантии прав и законных интересов граждан несовместимы с механическим перенесением выводов и положений криминологии в область уголовного права. Уголовно-правовые меры должны применяться в точном соответствии с законом и, если криминологические выводы не нашли закрепления в законе, не соответствует, а тем более противоречат ему, они не могут применяться судом. Катаров Т.М. Проблемы рецидива в советском уголовном праве. Баку, 1972, с. 33-34.

Для рецидива преступлений характерно наличие таких же уголовно-правовых последствий преступлений, как совокупности и повторности преступлений, а также отсутствие каких-либо препятствий для признания деяний преступлениями.