Курсова робота

Історія зародження, розвитку і становлення інституту адвокатури в Україні та країнах СНД

ЗМІСТ

ВСТУП

РОЗДІЛ 1. Історія зародження, розвитку і становлення інституту

адвокатури в Україні

1.1. Поняття та сутність інституту адвокатури

1.2. Історичний шлях розвитку адвокатури в Україні

РОЗДІЛ 2. Організація сучасної адвокатури України

2.1. Принципи та організаційні форми діяльності адвокатури

2.2. Вимоги до професії адвоката

2.3. Професійні права і обов'язки адвоката

2.4. Дисциплінарна відповідальність адвоката

РОЗДІЛ 3. Роль захисника в судовому процесі

3.1. Участь захисника в кримінальних справах за призначенням

3.2. Особливості участі адвоката в цивільному процесі

3.3. Участь адвоката у виконавчому провадженні

РОЗДІЛ 4. Адвокатура в країнах СНД

4.1. Організація та діяльність адвокатури в Російській Федерації

4.2. Адвокатура Республіки Білорусь

4.3. Адвокатська діяльність в Республіці Казахстан

ВСТУП

З 15 травня 2006 року по 17 червня 2006 року я проходила виробничу практику в приватній адвокатській фірмі “Івасюк і компанія”, яка знаходиться в м. Коломия по вул. Стуса 32. За час проходження практики я дізналась яке місце в сучасній правовій системі відводиться адвокатурі.

Конституція України гарантує кожному право захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань шляхом оскарження в суді рішень. Дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Стаття 59 Конституції України проголошує існування в Україні одного з найважливіших правових інститутів - адвокатури, основним завданням якої є забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги. Значною мірою за станом адвокатури та ставленням до неї держави судять про демократичність самої держави.

Престиж адвоката та ефективність його діяльності перебувають у прямій залежності від становища людини в суспільстві і державі, від ставлення до фундаментальних принципів демократії і законності.

У будь-якому правовому суспільстві адвокату належить особлива роль. Адвокат має діяти не тільки в інтересах клієнта, а й в інтересах права в цілому.

Розбудова правової держави є неможливою без створення гарантій для захисту прав людини, без забезпечення механізму функціонування такого специфічного демократичного інституту, яким є адвокатура.

Важливим кроком у створенні таких умов є Закон “Про адвокатуру” ухвалений Верховною Радою 19 грудня 1992 року. Він проголошує, що адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності. Адвокат має право займатися адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об'єднуватися з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності (ст. 4 Закону “Про адвокатуру”. Цей закон та прийняті відповідно до нього інші нормативні акти надають можливість формувати висококваліфікований і впливовий адвокатський корпус, завершити становлення української адвокатури, яка має виконувати своє конституційне призначення: забезпечити право на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (ч. 2 ст. 59 Конституції України).

У своїй діяльності адвокатура керується такими законодавчими актами:

- Конституція України;

- Закон України “Про адвокатуру”;

- Кримінально-процесуальний кодекс України;

- Цивільний процесуальний кодекс України;

- Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури;

- Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури;

- Постанова КМУ “Про порядок реєстрації адвокатських об'єднань;

- Основні положення про роль адвокатів;

- Загальний кодекс правил для адвокатів країн Європейського Співтовариства;

- Статут громадської організації “Спілка адвокатів України.

РОЗДІЛ 1. ІСТОРІЯ ЗАРОДЖЕННЯ, РОЗВИТКУ І СТАНОВЛЕННЯ ІНСТИТУТУ АДВОКАТУРИ В УКРАЇНИ

1.1. Поняття та сутність інституту адвокатури

Слово “адвокатура” походить від латинського “advocare”, “advocatus”(“закликати”, “запрошений”).

На перших ступенях юридичного розвитку людського суспільства адвокатура у тому вигляді, у якому вона існує сьогодні у європейських народів, відсутня. Як справедливо зауважує Є.В.Васьковський, адвокатура, подібно до всіх соціальних інститутів, не виникає одразу в цілком організованому вигляді, а виникає у житті спочатку у вигляді незначного зародка, який може за сприятливих умов сформуватися і досягти певного розквіту. Так, у Кафрів позивач приходив до суду зі своїми рідними, які здійснювали функції адвокатів. В Туреччині існували, так звані, муфтії - знавці ісламського права, які були його коментаторами, їх обов'язки полягали в тому, щоб давати юридичні права заінтересованим особам. При цьому думка муфтіїв мала силу закону. У стародавніх іудеїв захисником міг бути будь-який бажаючий. Це допускалося і навіть вважалося священним обов'язком: “робіть добро, прагніть до справедливості, допомагайте пригнобленим. Віддавайте право сиротам і захищайте вдів”.

Грецька адвокатура більш тяжіла до ораторського мистецтва, ніж до правознавства. Це пояснюється тим, що, з одного боку, греки не виявили себе в юриспруденції, а з іншого - це народ був значною мірою схильним до мистецтва, особливо ораторського.

На особливу увагу заслуговує римська адвокатура, з якої почався розвиток світової адвокатури.

Для римської адвокатури характерною є як необмежена свобода, так і безмежна регламентація. У республіканський період вона була абсолютно вільної професією. Існував звичай, за яким молоді люди, котрі вступали до адвокатури, викликалися для презентації на форм; їх супроводжувала впливова особа з колишніх магістрів: консулів, преторів або цензорів.

За часів імперії римська адвокатура зазнала великих змін. Перш за все, це торкнулося значного обмеження адвокатської процесії яке вільної. Адвокати стали представниками стану (ordo), піл яким розумілося лише зовнішня форма, у розумінні розряду осіб, що займаються однією професією, без будь-якого відношення до їх внутрішньої організації. Допуск до адвокатури залежав від вищого адміністративно-судового чиновника провінції або міста. Всі адвокати поділялися на два розряди:

1) штатних(stetuta)

2) позаштатних (supernumerarii).

Різниця між ними полягала в тому, що перші були обмежені певним числом і мали право виступати в усіх судах, а другі не були обмежені у числі і практикували у нижчих судах. Штатні адвокати призначалися начальником провінції з числа позаштатних. Щодо гонорару, то до розгляду справи адвокат не мав права наперед обумовлювати винагороду, але після захисту він вже міг ставити таку умову. За наявності домовленості розмір гонорару визначався адвокатом, а за відсутності її за його позовом суд призначав гонорар, враховуючи складність справи, талановитість адвоката і ранг судової інстанції.

У середні віки (V -XV ст. ст.) принципи організації адвокатури зазнають певних змін, зокрема, щодо допуску до адвокатури. У Франції для цього необхідно було мати диплом ліцензіата прав (юридичну освіту) виголосити присягу та бути внесеним до списків адвокатів. Практичний досвід н був обов'язковим. У Німеччині адвокатура являла собою абсолютно вільну професію. Будь-яка особа могла отримати право на заняття адвокатською діяльністю. У Англії особа, що виявила бажання присвятити себе адвокатській діяльності, мали пройти восьмирічний курс навчання в судовій колегії і через три роки отримували звання “внутрішніх адвокатів” (іnher barristers), оскільки вони не мала права виступати в судах. Ще через п'ять років навчання вони перетворювалася на “зовнішніх” (outer, utter barristers) і отримували право практикувати.

Професійна діяльність адвокатів здійснювалася у таких формах:

- подання юридичних порад;

- захист у суді;

- складання судових паперів.

Значних змін зазнала у середні віки діяльність адвокатів у кримінальному процесі. У цей період публічний і змагальний процес почав перетворюватися на таємний та інквізиційний, чим обмежувалася участь адвоката у кримінальному процесі.

Загалом для адвокатури середньовіччя характерним було:

- відсутність чіткої станової організації;

- відокремлення правозаступництва від судового представництва;

- відносна свобода професії;

- тісне спілкування з судом;

- дисциплінарна залежність від судів;

- римська система визначення гонорару.

Упродовж ХVІ-ХІХ століть адвокатура поступово стає на самостійний шлях і виробляє ту станову організацію, яка існує по сьогоднішній день.

У цей період вже твердо утвердилася додаткова умова щодо допуску до адвокатської професії - наявність практичного стажу юридичної роботи або стажування.

Зазнала змін і гонорарна практика. Тепер винагорода за захист у суді або надання юридичної поради перестала бути платною за особисту послугу і перетворилась на почесний дарунок з боку клієнта, який не можна було ні обумовлювати, ні вимагати судом.

Отже, адвокатура, виникнувши на нижчий стадіях людської культури та проходячи через різноманітні фази свого розвитку, досягає повного розвитку в цивілізованих деревах Західної Європи. Первинною її формою є родинна або сусідна адвокатура. Поступово адвокатура переходить до сторонніх осіб і перетворюється у професію.

Перетворившись на професію, адвокатура залишається неорганізованою, доступною для всіх і кожного сферою діяльності. Але з економічним і соціальним розвитком розпочинається її організація. Організація республіканської адвокатури ґрунтується на принципах:

- відокремлення правозаступництва від судового представництва;

- відносної її безоплатності.

У ХХ столітті адвокатура домоглася незалежності й солідарності, перетворились на силу, яка активно використовується в усьому світі для забезпечення демократичних прав і свобод людини.

1.2 Історичний шлях розвитку адвокатури в Україні

Кінець другого тисячоліття для України характерний важливими економічними і політичними процесами, які зумовили необхідність докорінного реформування всієї правової системи і її найбільш демократичного правового інституту - адвокатури. Вправа багатьох десятиліть відбувається постійне втручання в адвокатську діяльність зі сторони урядовців і партійних функціонерів, формувалося зневажливе ставлення до адвокатури зі сторони державних органів і населення, що призвело зниження її професійної ваги.

Тому Україна, як незалежна, суверенна і правова держава, ставши на шлях самостійного розвитку однією з перших прийняла в 1992 році Закон “Про адвокатуру”, який дозволив суттєво реформувати інституту адвокатури, підвищивши його роль у місце у механізмі захисту прав людини громадянина.

Професійна адвокатура в Україні сформувалася в період так званої польсько-литовської доби (ХІV-ХVІ ст.).

В останній чверті ХІV ст. землі України були завойовані і підпорядковані Великому князівству Литовському, а після укладення в 1569 році Люблінської унії між Польщею та Литвою і утворення внаслідок цього Речі Посполитої, вони були приєднані до Польщі.

Литовський статут передбачив спеціального урядового захисника для убогих людей, вдів і сиріт, які не могли себе захищати - прокурора, який міг бути лише професійний юрист. Литовський статут детально регулював діяльність захисника. До захисників пред'являлись високі етичні вимоги.

Таким чином у Литовському Статуті вперше в Україні зроблена спроба впорядкувати справу судового захисту та чітко виділити адвокатську діяльність як певну професію.

Норми литовського статуту і магдебурзького права продовжували діяти в Україні і в період гетьманщини (1628 р. - кінець ХVІІІ ст. ). В першій половині ХVІІІ століття розпочалася робота з кодифікації українського права, яка закінчилася в 1743 році підготовкою проекту кодексу українського права “Права, за якими судиться малоросійський народ”. Хоча цей проект і не набув офіційного визнання царським російським урядом, але він широко застосовувався на практиці і є визначною пам'яткою козацького права в Україні.

В цьому законопроекті вперше в Україні вживається слово “адвокат” в значенні захисника прав сторони, передбачається обов'язок реєстрації професійних адвокатів у судах, де вони виявляють бажання працювати, а також обов'язок складати присягу, яка передбачала високі етичні вимоги до професійного захисника.

Хоча в цілому праця адвокатів оплачується, але законопроектом передбачались випадки безоплатного надання правової допомоги. Від плати звільнялись малозабезпечені, вдови, сироти.

Як самостійний правовий інститут адвокатура в Україні була запроваджена після проведення на початку 60-х років ХІХ століття судової реформи в царській Росії. Свій правий статус інститут адвокатури дістав за “Судовими статутами” затвердженими 20 листопада 1864 року. Згідно цих статутів адвокатура поділялася на дві категорії:

1) присяжних повірених;

2) приватних повірених.

Українська адвокатура того часу відрізнялася передовими, демократичними принципами своєї організації. 1874 року з'явилося розпорядження про тимчасове припинення функцій рад присяжних повірених з передачею їх повноважень окружним судом. В цьому ж році Міністру юстиції надано право виключати з адвокатури тих приватних повірених, яких він визнав негідними.

В такому стані адвокатура проіснувала до 4 січня 1918 року - до прийняття Народним Секретаріатом України постанови “Про введення народного суду”, якого скасувались всі судові установи, що діяли доти, а також інститут присяжної і приватної адвокатури.

В лютому 1919 року в усіх містах України були створені юридичні консультації. В 1921 році кількість правозахисників сягала 557 чоловік. Одним з основних напрямків діяльності захисників вважався захист інтересів громадян в судах.

В жовтні 1992 року Всеукраїнський Центральний Виконавчий Комітет прийняв перше “Положення про адвокатуру УРСР” згідно якого створювалися губернські колегії захисників. Загальні збори захисників з свого складу обирали керівний орган колегії - президію (3-7 чоловік). Саме з цього моменту (1929 року) і аж до прийняття в грудні 1992 року Закону “Про адвокатуру” зберігалася монополія колегій адвокатів щодо подання юридичної допомоги.

Процес подальшого вдосконалення адвокатури триває.

РОЗДІЛ 2. ОРГАНІЗАЦІЯ СУЧАСНОЇ АДВОКАТУРИ УКРАЇНИ.

2.1 Принципи та організаційні форми діяльності адвокатури

За законом адвокатури України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним сприяти захист прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземців, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм різноманітну юридичну допомогу.

Таке визначення поняття адвокатури як правового інституту є значним кроком у напрямі визнання адвокатури як громадської організації, однак до цього часу в законодавстві не робилося акцентування на цю важливу ознаку юридичної природи адвокатури.

Адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону. Незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності.

Закон “Про адвокатуру” окремо закріплює норму, яка стосується гарантій адвокатської діяльності. Нею встановлено. Що професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом; забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони також не можуть допитуватись як свідки.

Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди.

Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковими заходами без рішення суду.

Не допускається офіційне негативне реагування з боку органів дізнань, слідства, суду та правову позицію адвоката у справі.

Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу.

Кримінальне справапроти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей. Міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям.

Особа, що одержала свідоцтво про право та заняття адвокатською діяльністю, має право практикувати індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро або об'єднуватись з іншими адвокатами в колегії, фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють відповідно до Закону “Про адвокатуру” і своїх статутів.

Діяльність адвокатських об'єднань ґрунтується на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності. Вони реєструються в Міністерстві юстиції України, після чого повідомляють місцевим органам влади про свою реєстрацію, а адвокати - про одержання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю.

Адвокатські бюро, колегії, фірми, контори є юридичними особами. Вони, як і адвокати, що приватно практикують, мають рахунки у банках на територіях України. Печатку і штамп із своїм найменуванням.

Закон визначає відносини адвокатури з державними структурами, гарантуючи при цьому її самостійність та незалежність. Зокрема, Міністерство юстиції забезпечує фінансування оплати праці адвокатів за рахунок держави у випадку участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадян від оплати юридичної допомоги; узагальнює статистичну звітність про адвокатську діяльність.

Адвокати України за Законом виконують такі функції:

- дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства;

- складають заяви, скарги та інші документи правового характеру;

- посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть;

- здійснюють представництво в суді, інших державних органах;

- надають юридичну допомогу підприємством;

- здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб;

- виконують свої обов'язки, передбачені кримінально-процесуальним законодавством, під час дізнання та на попередньому слідстві.

На установчому з'їзді 20-22 вересня 1990 р. була створена Спілка адвокатів України. Метою Спілки за її статутом є об'єднання зусиль адвокатів у розбудові демократичної правової держави, поліпшення юридичної допомоги я, надаваної громадянам, установам, підвищення ролі і авторитету адвокатури в суспільстві, сприяння розвитку індивідуальної адвокатської практики, а також набуттю адвокатурою повної самостійності й самоврядування, захист прав і законних інтересів членів спілки.

Керівники органами Спілки є з'їзд, конференція, правління. ревізійна комісія. Керують спілкою президент та три віце-президенти.

У областях створені відділення Спілки. Її почесними членами є адвокати з США, Канади, Аргентини.

Проте це не єдина форма об'єднання українських адвокатів у спілки чи асоціації, які входять до складу Міжнародної спілки адвокатів.

2.2 Вимоги до професії адвоката

Адвокатом, за Законом про адвокатуру, можу бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальність юриста або помічника адвоката не менше двох років, котрий склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України. Він не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість.

Для визначення рівня професійних знань осіб, що мають намір займатися адвокатською діяльністю, створюються кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури. Ці комісії діють у складі двох палат - атестаційної та дисциплінарної.

Атестаційна палата має у своєму складі 11 членів. До неї входять чотири адвокати, чотири судді та по одному представнику від Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських Ради народних депутатів і відповідних управлінь юстиції, а також відділення спілки адвокатів України.

Атестаційна палата розглядає заяви з доданими до неї документами осіб. Які виявили бажання займатися адвокатською діяльністю, приймає кваліфікаційну іспити, ухвалює рішення про видачу або про відмову у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, яка має бажання займатися адвокатською діяльністю, подає до атестаційної палати заяви, нотаріально засвідчену копію диплома про вищу освіту юридичну, документ, що підтверджує стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років. Подані документи розглядаються палатою протягом одного місяця від дня надходження.

Кваліфікаційні іспити включають відповіді на усні запитання з різних галузей права, вирішення практичних завдань співбесіди. Програми цих іспитів розробляються і затверджуються Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури.

Особа, яка не склала кваліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік.

Рішення щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про відмову у його видачі приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати.

Відмова у видачі свідоцтва може бути в місячний строк оскаржень до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.

2.3 Професійні права і обов'язки адвоката

До професійних прав адвоката Закон “Про адвокатуру” відносить:

- представництво, захист прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб за їх дорученням в усіх органах, установах;

- збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення.

Адвокату подано право збирати докази для передачі їх

Перелік прав адвоката при збиранні доказів не є вичерпним. Зокрема він може:

- запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств; а від громадян - за їх згодою;

- ознайомлюватися на підприємствах з необхідними для виконання доручення документами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

- отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

Адвокат може застосовувати згідно з чинним законодавством науково технічні засоби:

- відеомагнітофони;

- диктофони;

- засоби множення;

- інші засоби при вивченні матеріалів справи, збиранні доказів, при допитах; в судових засіданнях, при відтворенні обстановки і обставин події.

Адвокат має право викладати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги, бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданні колегіальних органів і давати пояснення за суттю клопотань і скарг, а також виконувати інші дії, передбачені законодавством (ст. 6 Закону “Про адвокатуру”).

Закон надає адвокату право мати помічника. Помічником може бути особа, яка має вищу юридичну освіту.

Умови роботи помічника визначаються контрактом між ним і адвокатом з додержання законодавства про працю.

Помічник користується рівними з адвокатом соціальними правами. Щодо оплати праці, то вона визначається угодою між ним та адвокатом. Але закон наголошує, що заробітна плата помічника не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру.

Згідно з Законом адвокати користуються правом на відпустку та на усі види допомоги по державному соціальному страхуванню.

Оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином і адвокатським об'єднання або адвокатом. Коли договір розривається достроково, оплата праці провадиться за фактично виконану роботу.

При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зобов'язаний діяти відповідно до вимог закону, використовувати лише передбачені ним засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб, що не суперечать закону.

Адвокат не вправі прийняти доручення про надання юридичної допомоги, якщо він надавав чи надає таку допомогу у цій або іншій пов'язаній з нею справі, особам з протилежними інтересами, що може зашкодити особі, яка звернулась по юридичну допомогу.

Адвокат також не вправі виступати як такий, якщо він, працюючи раніше дізнавачем, слідчим, прокурором, суддею, секретарем судового засідання, експертом, перекладачем, чи бути громадським обвинуваченим, спеціалістом, представником особи у судовому розгляді цієї чи іншої пов'язаної з нею справи щодо особи, що звернулася за захистом.

Не може прийняти доручення на ведення справи від особи, яка є його родичем.

Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, предметом і змістом якої є обставини, котрі вимусили громадянина або юридичну особу звернутися до адвоката, а також зміст консультацій, порад, і інших відомостей, одержаних адвокатом під час здійснення професійних обов'язків.

Питання про адвокатську таємницю є важливим і принциповим, Воно не може розглядатися у відриві від соціально-економічних, політичних, духовних форм сучасного життя суспільства.

В ст. 14 Основних положень про роль адвокатів зазначено, що адвокат, надаючи допомогу клієнтам при здійсненні правосуддя, повинне додержуватись прав людини і основних свобод, визначених національним і міжнародним правом, діяти вільно і наполегливо відповідно до закону й визнаних професійних стандартів та етичних норм.

Закон України “Про адвокатуру” передбачає дотримання правил адвокатської етики як одного з основних обов'язків адвоката, які він бере на себе, складаючи Присягу адвоката.

Адвокат не має права роботи запити з метою отримання матеріалів щодо протилежної сторони, якщо вони за своїм змістом ганьблять цю особу.

Отже, адвокатська таємниця формується як морально-етична і правова категорія. Правовий аспект стає домінуючим, оскільки в сучасних умовах змінюється і правовий статус громадянина.

2.4 Дисциплінарна відповідальність адвоката

Підставами для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є порушення вимог Закону України “Про адвокатуру” інших актів, що регулюють діяльність адвокатури, Присяги адвоката України. При застосування. Дисциплінарних стягнень до адвоката потрібно виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема заходи дисциплінарної відповідальності можуть застосовуватися лише за винні порушення, враховуючи при цьому характер проступку та його наслідки, серйозність порушення, особу адвоката, ступінь його вини.

В окремих випадках адвокат притягується до відповідальності за порушення, вчинені іншими особами. Так, адвокат відповідає також за порушення Правил адвокатської етики своїм помічником, якщо адвокат:

1) забезпечив ознайомлення помічника з цими Правилами;

2) не здійснював належного контролю за діями помічника, залученого ним до виконання окремих робіт за дорученням, передбаченим угодою між адвокатом і клієнтом про надання правової допомоги;

3) своїми розпорядженнями і порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником Правил адвокатської етики.

До адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення:

- попередження;

- зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року;

- анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Дисциплінарне стягнення до адвоката застосовується безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше як через місяць з дня його виявлення. Не рахуючи часу хвороби адвоката або перебування його у відпустці, і не може бути покладено пізніше як через шість місяців з дня вчинення проступку.

Дисциплінарне провадження проти адвоката здійснюється дисциплінарною палатою. Право порушення дисциплінарного провадження належить голові дисциплінарної палата, а в разі його відсутності - заступникові голови.

Під час розгляду справи участь адвоката, який притягається до дисциплінарної відповідальності, є обов'язковою.

Якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення адвоката не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, він вважається таким, що не піддавався дисциплінарному стягненню.

РОЗДІЛ 3. РОЛЬ ЗАХИСНИКА В СУДОВОМУ ПРОЦЕСІ

3.1 Участь захисника в кримінальних справах за призначенням: окремі проблеми

Значні зміни, що відбулися останнім часом в суспільно-політичному житті держави, зумовили необхідність спрямовування курсу державного будівництва на створення правової держави. Однією з основних ознак її є забезпечення дотримання прав людини.

Забезпечення права на захист -- один з основних конституційних принципів кримінального процесу України. Право підозрюваних, обвинувачених, підсудних на захист включає в себе як право захищатися від підозри та обвинувачення, так і право захищати свої особисті інтереси. Допомагає повною мірою реалізувати ці права захисник -- один з центральних учасників кримінального процесу, котрий в передбаченому законом порядку уповноважений здійснювати захист прав та законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, засуджених, виправданих, надавати їм необхідну юридичну допомогу. Участь захисника в кримінальній справі дозволяє цим особам більш повно використовувати своє право на захист.

Стаття 59 Конституції України проголошує, що кожний має право на правову допомогу. В передбачених законом випадках така допомога надається безкоштовно. Крім того, зазначається, що кожен вільний у виборі захисника своїх прав.

Довідка про участь захисника у кримінальній справі за призначенням має складатися особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею чи судом щомісяця. Копія постанови, ухвали про звільнення громадянина від оплати правової допомоги або про призначення адвоката та довідка про його участь у справі подаються керівнику адвокатського об'єднання (адвокату, якщо він працює індивідуально), який складає довідку-розрахунок у трьох примірниках.

Один примірник довідки-розрахунку керівник адвокатського об'єднання (адвокат) надсилає особі, яка провадила дізнання, слідчому, прокурору чи суду для приєднання до кримінальної справи, другий -- використовується Для проведення оплати, третій -- зберігається у справах адвокатського об'єднання (адвоката).

Оплата праці адвокатів здійснюється за рахунок державного бюджету в розмірі 15 гривень за повний робочий день (тобто 8 годин). Якщо адвокат був зайнятий у справі неповний робочий день, то оплата його праці провадиться пропорційно до затраченого часу, виходячи з цього розміру оплати.

Останнім часом проблема участі в кримінальних справах захисників за призначенням, а також оплати їх роботи вийшла на передній план, бо в зв'язку зі складним економічним становищем в нашій країні значна кількість громадян через своє скрутне матеріальне становище не може оплатити послуги захисника, і в той же час зросли вимоги щодо забезпечення дотримання законних прав громадян.

Крім того, обов'язок забезпечити участь захисника в кримінальній справі за призначенням фактично законом покладено на осіб, в провадженні яких знаходиться кримінальна справа, однак через викладені обставини забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному захисника у встановлений законом час буває практично неможливо1. Ситуація, що складається в таких випадках, призводить до порушень кримінально-процесуального законодавства, коли у встановлений час не вдається виконати необхідні слідчі дії, бо в них згідно з законом участь захисника є обов'язковою, а це, в свою чергу, може призвести до втрати доказів. Винною в порушенні закону в такому випадку визнана буде особа, в провадженні якої знаходиться кримінальна справа. Відповідно, в зв'язку з втратою доказів особа, яка вчинила злочин, через недоведеність вини може уникнути відповідальності, що суперечить завданням кримінального судочинства.

Захисник призначається у випадках: "Коли участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

-- коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

Для забезпечення якісної роботи захисників у кримінальних справах за призначенням з метою реального дотримання законних прав обвинувачених, підозрюваних, підсудних, засуджених, виправданих необхідне фактичне, а не декларативне спрямування достатньої кількості коштів для оплати виконаної адвокатами роботи.

В цивільному судочинстві, як свідчить судова практика, від загального числа справ, яких беруть участь представники сторін, більшість їх розглядається за участю адвокатів. Його участь в суді надає змогу особі, права та законні інтереси якої порушено, отримати кваліфіковану юридичну допомогу та повною мірою захистити свої права та законні інтереси.

3.2 Особливості участі адвоката у цивільному процесі

Високі професійні, етичні вимоги, що ставляться до адвоката, та особливості виникнення і розвитку цивільного процесу, диспозитивність, змагальний характер, тощо -- обумовлюють специфіку представницької діяльності адвоката в цивільному судочинстві.

На відміну від кримінального судочинства, в якому питання про вступ адвоката в процес не залежить від законності чи обгрунтованості позиції підзахисного, в цивільному процесі прийняття адвокатом доручення клієнта на ведення справи в суді залежить від наявності в ній правової позиції, що на сьогодні загальновизнано в юридичній літературі.

Питання про умови прийняття доручення клієнта на ведення цивільних справ в суді привертало увагу вчених ще за часів дії Судових Статутів 1864 p., і вже тоді викликало чимало суперечок.

Сьогодні до основних елементів лавової позиції у справі ряд вчених відносить: законність вимог (заперечень) клієнта; наявність юридичних фактів, то обґрунтовують ці вимоги (заперечення), та можливість підтверджена їх допустимими доказами; а також юридичну перспективу справи.

Разом з цим постає питання про можливість участі в процесі декількох адвокатів на боці однієї сторони. О. Гетманцев, посилаючись на те, що чинне законодавство не містить обмежень щодо числа представників, які можуть захищати в суді інтереси однієї сторони, правильно зазначає, що особа для реалізації свого права на участь як сторони в процесі може мати декілька представників. При цьому варто додати, що при участі в процесі декількох адвокатів на боці однієї сторони їх позиція у ній має бути взаємоузгодженою, і виникнення колізій між їх правовою позицією під час розгляду справи в суді не допустиме. Крім того, процесуальні дії, вчинені одним з адвокатів, в межах наданих йому стороною повноважень, мають розглядатись як такі, що вчинюються за згодою інших адвокатів, які виступають на боці цієї ж сторони.

Участь адвоката в цивільному процесі, в ряді випадків, може обмежуватись в силу прямої вказівки з боку закону. Зокрема, як передбачено ч. 2 ст. 7 Закону «Про адвокатуру», адвокат не має права прийняти доручення клієнта на ведення справи у разі коли він надає або раніше надавав в ній юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, яка звернулась з проханням про ведення справи, або брав участь як суддя, прокурор, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, свідок, перекладач, слідчий, особа, що провадила дізнання, громадський обвинувач, цивільний позивач, цивільний відповідач, понятий, представник потерпілого, а також коли в погляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

Представництво інтересів клієнта в суді здійснюється адвокатом на підставі договору доручення. Форма його визначається за правилами статей 42, 44 Цивільного кодексу (далі--ЦК). Адвокатські бюро та об'єднання мають укладати договір доручення з клієнтом лише в письмовій формі, що випливає з розширеного тлумачення п. 1. ст. 44 ЦК. Усні угоди з клієнтами, з додержанням вимог п. 1 п. 2 ст. 44 ЦК, можуть укладати лише приватні адвокати.

При укладенні договорів доручення недопустимим є включення в їх зміст умови про обов'язковість досягнення результату, необхідного клієнту.

Документом, що підтверджує повноваження адвоката в суді, як визначає ст. 113 ЦПК, є ордер, який видається адвокатським об'єднанням.

З прийняттям в 1992 р. Закону «Про адвокатуру» поряд з діяльністю адвокатських об'єднань значного поширення набула і діяльність приватних адвокатів. Однак питання про підтвердження їх повноважень на участь в процесі до цього часу залишається законодавче невизначеним, внаслідок чого суди нерідко допускають приватних адвокатів до участі в справі за пред'явленням ними лише адвокатського свідоцтва.

Враховуючи те, що загальним документом, який підтверджує повноваження будь-якого представника, є довіреність (ст. 64 ЦК), а в разі якщо довіреність представнику не видається (при умові, коли пред'явлення її не передбачене в обов'язковому порядку), повноваження його можуть підтверджуватись самим договором доручення, що визнано в юридичній літературі. В цивільному процесуальному законодавстві, вважаю, слід закріпити положення про необхідність підтвердження повноважень приватних адвокатів довіреністю або письмовим договором доручення з клієнтом.

Для виконання своїх представницьких функцій адвокат наділяється за законом низкою самостійних процесуальних прав, передбачених ст. 99 ЦПК, за винятком права на оскарження рішення суду.

Цивільно-процесуальне законодавство містить вичерпний перелік джерел доказів (ст. 27 ЦПК), одним із яких можуть виступати пояснення лише сторін і третіх осіб в частині, яка містить відомості про факти, що мають значення для справи. Законом визначено й порядок та форму отримання цих пояснень (статті 33, 143, 180 ЦПК). Фактичні дані, одержані в іншій, не передбаченій законом формі, не є судовими доказами17. Тому відомості про факти, які мають значення для справи, отримані в суді з пояснень, переданих стороною через свого адвоката, не можуть використовуватись як доказові матеріали.

Це стверджується і положенням ст. 172 ЦПК, яка передбачає. Ідо в разі необхідності суд може викликати сторону для дачі особистих пояснень і в тому разі, копи в справі бере участь її представник (адвокат).

В цивільному процесі адвокат може збирати доказовий матеріал у справі самостійно або заявляти перед судом клопотання про витребування доказів. Відмова суду у витребувані письмових доказів, як зазначає І. Гальперін, не позбавляє адвоката права подання в суд відповідних доказів, отриманих шляхом адвокатського запиту. З запитом про витребування доказів він може звернутись особисто або через адвокатське об'єднання.

Беручи участь в процесі, адвокат має прагнути відшукати оптимальний та найбільш вигідний для клієнта шлях вирішення існуючого між сторонами спору. Саме тому справи, що розглядаються за участю адвокатів, частіше завершуються укладенням мирової угоди.

Адвокат при наданні допомоги клієнту в укладенні мирової угоди має забезпечити правильність формулювання її змісту, відповідність умов цієї угоди вимогам законодавства. Укласти та підписати її особисто він вправі лише за наявності в нього довіреності від клієнта, якою б надавались відповідні повноваження. Порушення цих вимог є підставою для відмови суду в затвердженні мирової угоди, а в разі коли її було затверджено, -- до скасування відповідної постанови судом вищої інстанції. Так, ухвалу Миронівського районного суду, якою була затверджена мирова угода у справі за позовом Г. до Я. про визнання права власності на надвірні будівлі, було скасовано в порядку нагляду Київським обласним судом внаслідок порушення вимог ст. 115 ЦПК (укладення мирової угоди представником при відсутності в нього спеціальних на те повноважень) та покладення, за умовами мирової угоди, обов'язку по сплаті грошей на представника позивачки.

На відміну від кримінального процесу, де позиція у справі адвоката-захисника в окремих випадках може не збігатися з позицією його клієнта, в цивільному процесі, в силу того, що адвокат-представник діє від імені та за дорученням клієнта, позиція його не повинна розходитись з позицією довірителя. При виникненні колізій в позиції з клієнтом адвокат має роз'яснити свою позицію у справі та погодити її з ним.

За обставин, коли адвокат не має змоги особисто виконати доручення клієнта (наприклад, хвороба тощо), він має, при можливості, потурбуватись про свою заміну в процесі іншим адвокатом. Однак зайнятість адвоката в іншому процесі не може бути безпосередньою підставою для відмови від прийнятого доручення клієнта. Загальними принципами етики юристів, затвердженими Міжнародною асоціацією адвокатів та схваленими Спілкою адвокатів України, передбачається необхідність доведення адвокатом справи клієнта до кінця.

3.3 Участь адвоката у виконавчому провадженні

Конституцією України не лише закріплене широке коло прав громадян, а й встановлені гарантії їх реалізації. Однією з таких гарантій с право громадян на захист суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів. Найбільш повному здійсненню права особи на судовий захист значною мірою сприяє юридична допомога, надання якої передбачено законодавством. Така допомога громадянам може надаватися в різноманітних формах, у тому числі й у формі представництва в цивільних справах. А представництво адвоката в процесі, звісно, є більш досконалою формою надання юридичної допомоги, оскільки, як правило, громадяни не мають достатніх спеціальних правових знань для особистого захисту прав, свобод, охоронюваних законом інтересів.

Представництво адвоката здійснюється й у виконавчому провадженні. Закон України від 21 квітня 1991 р. «Про виконавче провадження» не визначає повноважень адвоката на цій стадії процесу, але встановлює загальні правила представництва сторін (ст. 12) та коло осіб, які не можуть бути представниками у виконавчому провадженні (ст. 13). Однак Закон до таких осіб не відносить адвокатів, які прийняли дорученні про надання юридичної допомоги з порушенням правил, встановлених законодавством України про адвокатуру, а також осіб, виключених з колегії адвокатів, хоча ст. 116 Цивільного процесуального кодексу України містить таку заборону.

Діяльність суду по здійсненню правосуддя в сфері цивільних правовідносин не завжди завершується постановленням рішення, бо таке ще не означає досягнення практичного результату, який виявляється лише у виконавчому провадженні. Зважаючи на це, видається бажаною участь адвоката у виконавчому провадженні з метою захисту прав сторін на цій стадії цивільного процесу. А договір про надання юридичної допомоги не повинен зорієнтовувати адвоката виключно на роботу в :удовому процесі до моменту вирішення цивільної справи. Інакше може виникнути ситуація, коли особа, звертаючись за юридичною допомогою на вирішальній стадії процесу, не затримує її, а особа, вимога якої задоволена судом, залишається сам на сам з державним виконавцем; може минути чимало часу, перш ніж її вимоги будуть реально виконані. В такій ситуації подальший розвиток справи залежатиме від дій державного виконавця. Це не означає, що останній є абсолютним монополістом уданій стадії процесу. Законом «Про виконавче провадження» (далі -- Закон) передбачена можливість нагляду за законністю виконавчого провадження, контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання ;удових рішень державним виконавцем з боку начальника відповідного відділу Державної виконавчої служби, керівника вищестоящого органу, органів прокуратури (ст. 8). Однак і активна участь адвоката у виконавчому провадженні сприяє реалізації механізму правового захисту особи в цивільному процесі.

Адвокат як представник сторони (стягувана) вправі подати до відповідного відділу Державної виконавчої служби України заяву про примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа (ст. 18 Закону), тим самим порушити процес виконання. Факт, що адвокат порушує процес про примусове виконання рішення, бере участь на цій стадії процесу, не виключає можливості сторони самостійно виступити у виконавчому провадженні, що є однією з особливостей процесуального представництва.

Від активної позиції адвоката вже у підготовчій частині виконавчого провадження залежить своєчасність вчинення дій по виконанню судового рішення. Звичайно, виконання судових рішень майнового характеру залежить, передусім, від своєчасного його забезпечення (ч. 4 ст. 24 Закону). Адвокат зобов'язаний потурбуватися про забезпечення виконання по майнових стягненнях, своєчасно реагувати на необхідність опису майна боржника і накладення на нього арешту, звільнення від останнього, виключення майна з опису. В інтересах довірителя адвокат вправі запропонувати можливі заходи по реалізації прийнятого рішення, попередити сторони про можливі наслідки вчинення чи невчинення тих чи інших дій, а також заявляти клопотання, відводи державному виконавцеві. Боржникові доцільно роз'яснювати переваги добровільного виконання рішення, що набрало законної сили, неминучість примусового виконання, попереджати про можливість настання негативних наслідків для нього в разі ухилення від виконання. В інтересах свого клієнта адвокат може бути присутній при проведенні виконавчих дій, порушувати провадження у суді, отримувати від державних виконавців необхідні відомості, пов'язані з виконанням.

Адвокат як особа, яка володіє спеціальними знаннями в галузі права, при встановленні факту відчуження майна боржником, має перевірити законність угоди, а в разі підозри про її фіктивність ставити перед повноважними особами питання про пред'явлення позову щодо визнання угоди недійсною3. Адвокат має інформувати сторону, яку представляє, про її право укладати мирову угоду і в стадії виконання судових рішень, що є особливо ефективним способом виконання у провадженнях про звернення стягнення на майно та про його поділ.

Захист законних інтересів сторони у виконавчому провадженні адвокат може здійснювати і в інших формах: надання юридичних консультацій, складання заяв, клопотань, проектів мирових угод та інших процесуальних документів.

Необхідність участі адвоката на завершальній стадії процесу захисту цивільних прав обумовлена, головним чином, складністю законодавства, що регулює правовідносини, які виникають при реалізації прав, поновлених судовим актом чи актом іншого юрисдикційного органу, а також значимістю повноти надання юридичної допомоги громадянам та юридичним особам.

РОЗДІЛ 4. АДВОКАТУРА В КРАЇНАХ СНД

4.1 Організація та діяльність адвокатури в Російській Федерації

В останні роки в Україні активно формується ринок надання кваліфікованої юридичної допомоги, де найвагоміше місце займає, безперечно, адвокатура -- інститут, який найтісніше пов'язаний з правовим захистом прав і законних інтересів громадян та організацій. Цей захист може забезпечити функціонування дієздатного інституту адвокатури з чітко визначеним статусом адвоката та адвокатських об'єднань. Чинний Закон «Про адвокатуру», прийнятий 19 грудня 1992 p., вже об'єктивно не відповідає потребам сьогодення. Про актуальність «адвокатського» питання свідчить і чимала кількість поданих до Верховної Ради законопроектів, які пропонують як зміни до вже існуючого Закону «Про адвокатуру», так і повністю нові варіанти останнього. Обговоренню проблем та перспектив української адвокатури приділяється постійна увага в юридичній пресі. Необхідність якісного оновлення законодавства, що регулює адвокатську діяльність, не викликає заперечень, але Україні сьогодні потрібен не просто новий чи оновлений закон про адвокатуру, а якісно прогресивний нормативний акт, який би врахував також досвід країн пострадянського простору, відповідне законодавство яких у останні роки збагатилось прийняттям нових законів про адвокатуру. Найновішим за часом прийняття та найзмістовнішим за обсягом є закон «Про адвокатську діяльність та адвокатуру у Російській Федерації». Ознайомленню з організацією та діяльністю російської адвокатури відповідно до положень цього закону та прийнятого на його основі Кодексу професійної етики адвоката і присвячена ця стаття.

Конституція Російської Федерації закріплює у ст. 48 за кожною людиною право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. Реалізації цього конституційного припису сприяє адвокатура, діяльність якої регулюється у Російській Федерації (далі -- РФ) наступними нормативно-правовими актами: Федеральним законом № 63 -- ФЗ від 31 травня 2002 р. «Про адвокатську діяльність та адвокатуру у Російській Федерації» (далі -- Закон), який діє з 1 серпня 2002 p.; іншими федеральними законами; прийнятими відповідно до федеральних законів нормативно-правовими актами Уряду РФ та органів виконавчої влади; законами та іншими нормативно-правовими актами суб'єктів РФ, які приймаються у межах повноважень, наданих цим адміністративно-територіальним утворенням зазначеним федеральним законом; Кодексом професійної етики адвоката, прийнятим Першим Всеросійським з'їздом адвокатів 31.01.2003 р. (далі -- Кодекс).

Статті 1 та 3 Закону містять визначення «адвокатури» та «адвокатської діяльності», а також дають характеристику цим поняттям. Так, адвокатура -- це інститут громадянського суспільства, який не входить до системи органів державної влади або місцевого самоврядування, а є професійною спільнотою адвокатів та діє на підставі принципів законності, незалежності, самоврядування, корпоративності та рівноправності адвокатів.

Адвокатська ж діяльність -- це кваліфікована юридична допомога, яка професійно надається адвокатами фізичним та юридичним особам з метою захисту прав, свобод та інтересів вказаних довірителів, а також для забезпечення доступу до правосуддя.

Для набуття статусу адвоката особа повинна відповідати вимогам п. 1 ст. 9 Закону, а саме -- мати вищу юридичну освіту, отриману у закладі вищої професійної освіти, який пройшов державну акредитацію, або науковий ступінь з юридичної спеціальності. Претенденти також повинні у строки від одного до двох років пройти стажування у адвокатському утворенні або мати стаж роботи за юридичною спеціальністю не менший двох років. До юридичного стажу, необхідного для набуття статусу адвоката, зараховується стаж роботи (п. 4 ст. 9 Закону) як судді; адвоката; помічника адвоката; нотаріуса; викладача юридичних дисциплін в закладах середньої, вищої та після вузівської професійної освіти; на посадах, в тому числі -- державних, що вимагають наявності вищої юридичної освіти; у федеральних органах державної влади, органах державної влади суб'єктів РФ, інших державних органах; у державних органах СРСР, РРФСР та Російської Федерації, які знаходились на території РФ та існували до прийняття чинної Конституції; в муніципальних органах; в органах Судового департаменту при Верховному Суді РФ; в юридичних службах організацій; в науково-дослідних установах.

Закон також встановлює обмеження щодо набуття статусу адвоката. Так, не може претендувати на набуття статусу адвоката чи права займатись адвокатською діяльністю особа, яку у встановленому законодавством порядку визнано недієздатною чи обмежено дієздатною або яка має непогашену чи незняту судимість за вчинення умисного злочину.