Адвокат у цивільному процесі

У примусовому порядку виконуються державним виконавцем, як правило, рішення суду в цивільних справах, якими задоволені позовні вимоги про присудження боржника до виконання певних дій (про присудження манна, грошових коштів, відібрання дитини, поновлення на роботі, виселення, вселення, примусовий обмін жилого приміщення, тощо).

Рішення про відмову в позовах про присудження, про визнання і встановлення фактів і правовідносин та перетворення правовідносин (знаходження громадянина на утриманні, визнання договору недійсним, розірвання шлюбу, тощо) не потребують примусового виконання, але в частині стягнення судових витрат вони можуть виконуватися в примусовому порядку. В іншій частині рішення про визнання і перетворення правовідносин не потребують примусового виконання внаслідок їх загальної обов'язковості (ст. 14 ЦПК), і виступають підставами для їх реалізації іншими способами, зокрема, реєстрацією компетентними органами держави встановлених судом правовідносин (бюро технічної інвентаризації -- видачею свідоцтва про право власності на жилий будинок), чи правового статусу громадянина (органи реєстрації актів громадянського стану -- свідоцтва про розірвання шлюбу, про смерть громадянина, тощо).

Підлягають примусовому виконанню й ухвали суду у випадках, передбачених законом, які за змістом характеризуються реалізованістю і вимагають примусового виконання, зокрема, про забезпечення позову (ст. 156 ЦПК); стягнення цивільних процесуальних штрафів (статті 44,48,53,153,164,172, 174 та ін.) як заходів (санкцій) цивільної процесуальної відповідальності до осіб, які не виконали покладених, на них конкретних процесуальних обов'язків в складі цивільних процесуальних правовідносин у справі; про поворот виконання (статті 420-422), а також ухвали апеляційної та касаційної інстанції (п.4 ст.312, п.4 ст.342 ЦПК).

Для примусового виконання рішення, ухвали, постанови суду видається виконавчий лист. Це -- письмовий документ встановленої форми і змісту, який видається судом загальної юрисдикції, і зобов'язує боржника, інших юридичних і фізичних осіб точно і своєчасно виконати рішення суду і сприяти державному виконавцю у примусовому їх виконанні.

Відповідно до ст.19 Закону про виконавче провадження, яким встановлені вимоги до змісту виконавчого документа, у виконавчому листі має бути зазначено: назва документа, дата видачі та найменування суду, який його видав; дата і номер рішення, за яким видано виконавчий лист; найменування стягувача і боржника, їх адреси, дата і місце народження боржника та його місце роботи, номери рахунків у банківських установах (для юридичних осіб); резолютивна частина рішення; дата набрання законної сили рішенням; строк пред'явлення виконавчого листа до виконання.

Виконавчий лист повинен бути укладений суддею і скріплений печаткою. Він видається за заявою стягувача або його представника

Заява представника до органу судового виконання може бути зроблена в усній або письмовій формі разом з належно оформленими виконавчими документами.

Виконавчий лист видається не пізніше наступного дня після набрання рішенням, ухвалою, постановою законної сили, а в справах, у яких допущено негайне виконання, -- в день його постановлення.

Деякі ухвали суду виступають одночасно підставами виконання і виконавчими документами. Так, відповідно до Інструкції про проведення виконавчих дій виконавчими документами є ухвали судів у випадках, передбачених законом (п. 1.3). Такими є, зокрема, ухвали про забезпечення позову шляхом заборони провадити певні дії, накладати арешт на майно або грошові суми, що належать відповідачеві й знаходяться у нього або в інших осіб тощо (статті 152,156 ЦПК), а також ухвали суду про зміну способу забезпечення позову (ст. 154 ЦПК).

Інструкція визначає, що виконавчими документами є також ухвали судів загальної юрисдикції про затвердження мирових угод (п.1.3) -- ухвала суд}- першої інстанції про затвердження мирових угод і закриття провадження у справі (ст. 179 ЦПК). Ними є ухвала суду апеляційної та касаційної інстанції (ст.304, 332 ЦПК) про затвердження мирової угоди, скасування постановленого рішення суду першої інстанції і закриття провадження у справі.

Виконавчий лист реєструється в суді, про що одночасно робиться відмітка в самому листі, і видається стягувачу чи іншій уповноваженій особі під розписку на зворотній стороні судового рішення.

Виконавчий лист може бути пред'явлений до примусового виконання органу державної виконавчої служби протягом трьох років з наступного дня після набрання рішенням законної сили чи закінчення строку, встановленого в разі відстрочки чи розстрочки виконання, а про стягнення періодичних платежів -- протягом усього періоду, на який присуджені платежі (ст.21 Закону).

Стягувач, який пропустив строк для пред'явлення виконавчого листа до виконання, може звернутися із заявою до суду, який видав виконавчий документ, або до суду за місцем виконання про поновлення пропущеного строку. Така заява розглядається судом у десятиденний строк (ст.23 Закону «Про виконавче провадження») і за наслідками розгляду постановляється відповідна ухвала. У разі пропуску строку давності пред'явлення виконавчого листа до виконання з поважних причин він може бути поновлений, якщо інше не встановлено законодавством. Ухвала суду про відмову поновлення строку може бути оскаржена.

Повноваження представника щодо початку судового виконання реалізуються в межах передбачених законом процесуальних строків. Рішення у судовій справі, у якій стороною є громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років з часу набрання рішенням чинності, а в усіх інших справах -- протягом одного року.

Процесуальні дії представника, що стосуються судового виконання, мають бути спрямовані до того органу судового виконання, у районі діяльності якого перебуває майно або знаходиться постійне місце проживання чи роботи боржника; коли ж боржником виступає юридична особа, то за місцем знаходження його органу чи майна. Вибір альтернативної підсудності належить стягувачу і уповноваженому ним представнику. Виконавчі документи передаються судові, при якому функціонує судовий виконавець. З часу їх прийняття починається виконавче провадження.

У підготовчій частині судового виконання представники осіб, що беруть участь у справі, мають право вступити у процес виконання, заявити відвід судовому виконавцю (стаття 99ЦПК), подати заяву про призначення боржнику офіційного представника, а також про вжиття заходів до забезпечення виконання.

У провадженні по застосуванню органами судового виконання примусових заходів представник відповідача має проконсультувати клієнта щодо переваги добровільного виконання рішення над примусовим, яке тягне додаткові витрати і вилучення майна на покриття боргу та ін.

Процесуальні представники осіб, що беруть участь у справі, мають право: одержувати інформацію про хід примусового виконання шляхом особистого ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження і одержання відомостей від осіб, які виконують рішення, оскаржувати дії судового виконавця, а також брати участь в розгляді скарг суддею; оскаржувати його ухвалу, винесену з питань судового виконання; порушувати перед судом питання про поворот виконання; подавати позови про виключення майна з опису і брати участь в їх розгляді, а також вчинювати інші процесуальні дії по захисту прав осіб в стадії судового виконання.

2.4 Особливості участі адвоката у цивільному процесі

Високі професійні, етичні вимоги, що ставляться до адвоката, та особливості виникнення і розвитку цивільного процесу: диспозитивність, змагальний характер, тощо -- обумовлюють специфіку представницької діяльності адвоката в цивільному судочинстві.

На відміну від кримінального судочинства, в якому питання про вступ адвоката в процес не залежить від законності чи обґрунтованості позиції підзахисного, в цивільному процесі прийняття адвокатом доручення клієнта на ведення справи в суді залежить від наявності в ній правової позиції, що на сьогодні загальновизнано в юридичній літературі.

Питання про умови прийняття доручення клієнта на ведення цивільних справ в суді привертало увагу вчених ще за часів дії Судових Статутів 1864 р., і вже тоді викликало чимало суперечок Джаншієва. Веденіе нелравыхь дьлъ. (Этюд по адвокатской этикь). -- М., 1887. -- С. 33--45..

Сьогодні до основних елементів правової позиції у справі ряд вчених відносить: законність вимог (заперечень) клієнта; наявність юридичних фактів, що обґрунтовують ці вимоги (заперечення), та можливість підтвердження їх допустимими доказами; а також юридичну перспективу справи А н а ш к и н Г.З., Ватман Д.П. и др. Адвокатура в СССР. -- М., 1971. -- С. 149--153..

Іншої точки зору дотримується В.Єлізаров, який, посилаючись на те, що в ході судового розгляду можуть статися зміни в доказах (визнання іншою стороною факту договірних відносин тощо), зазначає, що адвокат вправі прийняти доручення клієнта і в тому разі коли вимоги або заперечення довірителя не можуть бути обґрунтовані допустимими доказами ЕлизаровВ. Рецензия на кн, И.М.Ильинской, Л.Ф. Лесницкой «Представительство в гражданском проиессе» // Сов. юстиция. --1964. -- № 18. -- С. 29..

Дискусійним в процесуальній літературі є питання про юридичну перспективу справи як елементу правової позиції. Так, якщо В.Купрішин, Д.Ватман та ряд інших вчених Купрішин В., Сусло Д. На сторожі прав трудящих та інтересів держави. -- К., 1973. -- С. 87; А н а ш к и н Г.З., Ватман Д.П. н др. Вказ. праця. -- М., 1971. -- С. 153; Ватман Д.П. Адвокатская этика. -- М., 1977. -- С. 25. визнають юридичну перспективу складовим елементом правової позиції у справі і, відповідно, однією з умов для прийняття

адвокатом доручення клієнта, то іншої думки дотримується В.Татаринцев. який, не відносячи юридичну перспективу справи до елементів правової позиції, стверджує, що представництво адвоката у справі потрібніше більше там, де менше проглядається юридична перспектива ТатаринцевВ.Принятие адвокатом поручения по гражданскому делу // Сов. юстиция.-1980.-№4.- С. ЗІ..

Однак юридичну перспективу справи не можна повністю ігнорувати, її все ж необхідно враховувати при прийнятті доручення клієнта. При несприятливій перспективі адвокат обов'язково має довести до відома клієнта свої неупереджені думки щодо вірогідності досягнення успіху в ній, зазначивши при цьому слабкі місця в позиції клієнта з тим, щоб останній міг остаточно визначитись і прийняти рішення -- чи варто порушувати дану справу в суді. Якщо клієнт все ж визнає за необхідне її порушити, адвокат вправі прийняти його доручення. Аналогічно має діяти він і при відсутності допустимих доказів у справі.

До елементів правової позиції у справі ряд вчених відносять також моральний (етичний) аспект КупрішинВ,, Сусло Д. Вказ. праця. -- С. 87; В а т м а н Д.П. Вказ. праця. -- С. 29--33..

Необхідність врахування адвокатом моральної сторони справи випливає з високих етичних принципів (основ) адвокатської професії.

З метою недопущення завдання шкоди інтересам клієнта правом багатьох західноєвропейських країн закріплено правило, відповідно до якого адвокат не може прийняти доручення і самостійно вести справу клієнта в разі невідповідності його рівня кваліфікації та досвіду ступеню її складності. Зокрема, Кодекс правил для адвокатів країн Європейської співдружності (п.З.1.3) передбачає, що адвокат не вправі вести справу, яка завідомо не відповідає рівню його професійної компетенції, без участі в ній іншого адвоката, що володіє необхідною компетенцією Див. Адвокат. -- 1997. -- № 1. -- С. 118..

Аналогічне положення, на мій погляд, доцільно було б закріпити в Кодексі адвокатської етики, над створенням якого працює Спілка адвокатів України. Непоодинокі випадки ведення справ у суді адвокатами, які не мають достатньої компетенції. Так, ТОВ "Липенцев & Со" вело господарську суперечку з "ПП Литвиненко" із приводу постачання комп'ютерного комплексу для офісу. Перше підприємство виступало як позивач і намагалося довести, що приватний підприємець завищив вартість комплексу, не укомплектував ПК обговореними раніше пристроями , зривав графік і терміни гарантійного обслуговування техніки, чим наніс замовникові значний матеріальний збиток. Для представництва законних інтересів компанії "Липенцев & Co" у господарському суді була запрошена адвокат обласної колегії адвокатів Олена Бакланова. За ознайомлення зі справою і здійснення всіх процесуальних дій у суді першої інстанції адвокат зажадала передоплату в розмірі $300 наявними. Компанія-клієнт заплатила ці гроші, однак в офіційному договорі про надання юридичних послуг фігурувала сума в 120 грн., що клієнт перелічив на розрахунковий рахунок адвоката.

Далі події розвивалися в такий спосіб. Із самого початку роботи з позову адвокат Бакланова не виявила належного професіоналізму. Усі документи, необхідні для розгляду справи, готувалися нею в останній момент, буквально за годину до слухання справи в суді. Слабке знання обставин і матеріалів справи, поспіх при підготовці документів спричинили за собою ряд значних помилок і неточностей.

По-перше, Олена Бакланова не виконала вимог судді господарського суду Яковлевої, викладених в офіційному листі - рішенні на адресу підприємства, і не представила обґрунтувань правомірності претензій ТОВ "Липенцев & Co" у письмовому виді ні на першому слуханні, ні на другому .

По-друге, у позовній заяві, складеній Баклановою, був відсутній перелік доданих до заяви документів і пояснення до нього . Суддя вказала на це в ході першого судового слухання, але адвокат не звернула на це належної уваги і так і не представила ні переліку документів, ні пояснень, оформлених відповідно до вимог судді.

По-третє, Бакланова неправильно склала і не подала клопотання про залучення до справи як третю особу на стороні позивача юридичної компанії, що представляє в Україні інтереси міжнародної корпорації - розроблювача програмного забезпечення, що нелегально використовував відповідач - постачальник комп'ютерної техніки. Хоча адвокат мала на руках документальне свідчення зацікавлених сторін про взаємне бажання відстоювати власні інтереси в рамках однієї судової справи.

У результаті суд виніс рішення відхилити вимоги ТОВ "Липенцев & Co" цілком . Коли адміністрація компанії зажадала роз'яснень за рішенням суду і подальших можливих дій позивача, Бакланова пояснила негативний результат власної діяльності повною некомпетентністю судді і настояла на подачі апеляції у вищестоящу судову інстанцію. Такий хід подій припускав додаткові витрати. Керівництво ТОВ "Липенцев & Co" видало Баклановій гроші в сумі 140 грн. на оплату державного мита. Адвокат завірила бізнесменів, що оплатить мито і підготує апеляційну скаргу, після чого зв'яжеться з керівництвом підприємства. Протягом терміну, відведеного судом на подачу апеляції, Бакланова на зв'язок з керівництвом підприємства так і не вийшла. Усі спроби зв'язатися з нею в цей час виявилися марними - домашні відповідали по телефону , що вона у від'їзді, у Польщі. Нарешті, одна зі спроб додзвонитися на мобільний телефон адвоката увінчалася успіхом. У телефонній бесіді адвокат повідомила, що їй... ніколи займатися справою ТОВ "Липенцев & Co" і вона відмовляється від своїх зобов'язань. Зауваження адміністрації компанії, що таке поводження ставить підприємство у вкрай скрутне положення , оскільки минають терміни подачі апеляційної заяви, Бакланова проігнорувала.

Тоді постраждала сторона була змушена шукати допомоги в інших юристів. Протягом двох днів, що залишилися до закінчення терміну подачі апеляції, адміністрація ТОВ "Липенцев & Co" звернулася за консультацією по обставинах господарської суперечки з "ПП Литвиненко" мінімум у 5 юридичних фірм, витративши на це ще 800 грн. Усі юристи визнали, що Бакланова взагалі неправильно визначила юрисдикцію суперечки, і позов треба було подавати не в господарський суд, а в суд загальної юрисдикції, оскільки спочатку мало місце порушення прав фізичних осіб, засновників підприємства ТОВ "Липенцев & Co". Справа в тім , що бізнесмени закуповували техніку за власний рахунок, а потім вносили ці матеріальні цінності як внесок засновників у статутний фонд власного підприємства. Тобто збиток юридичній особі був нанесений побічно. Спочатку були порушені права звичайних споживачів - фізичних осіб.

Але і це ще не усе. У ході скрупульозного ознайомлення зі справою юристи однієї з фірм знайшли, що відсутній цілий ряд оригінальних бухгалтерських документів, необхідних для обґрунтування позовних вимог у суді. Бакланова просто не повернула фірмі-клієнтові оригінали деяких податкових накладних, товарних і касових чеків, оригінал піврічного фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва, зареєстрований у районному управлінні статистики, і т.п. Таким чином, подальші судові дії утратили усякий зміст .

Залишалася примарна надія стягнути збиток з несумлінного адвоката. Однак після додаткової консультації з'ясувалося, що ця справа тривала і безнадійна, адже, за офіційним договором, компанія заплатила адвокатові всього 120 грн. Ніяких інших документальних свідчень "юридичних" витрат у бізнесменів не було. Так само як не було і належним чином оформленого акта про передачу Баклановій усього переліку оригінальних документів, що вона ж і втратила Бізнес №41. 13 жовтня 2003р. ...

Разом з цим постає питання про можливість участі в процесі декількох адвокатів на боці однієї сторони. О Гетманцев, посилаючись на те, що чинне законодавство не містить обмежень щодо числа представників, які можуть захищати в суді інтереси однієї сторони, правильно зазначає, що особа для реалізації свого права на участь як сторони в процесі може мати декілька представників Гетманцев О.В. Громадяни як сторони у цивільному процесі України: лис. канд. юр. наук.-К.,1997-С. 68. . При цьому варто додати, що при участі в процесі декількох адвокатів на боці однієї сторони їх позиція у ній має бути взаємоузгодженою, і виникнення колізій між їх правовою позицією під час розгляду справи в суді не допустиме. Крім того, процесуальні дії, вчинені одним з адвокатів, в межах наданих йому стороною повноважень, мають розглядатись як такі, що вчинюються за згодою інших адвокатів, які виступають на боці цієї ж сторони.

Участь адвоката в цивільному процесі, в ряді випадків, може обмежуватись в силу прямої вказівки з боку закону. Зокрема, як передбачено ч. 2 ст. 7 Закону “Про адвокатуру”, адвокат не має права прийняти доручення клієнта на ведення справи у разі коли він надає або раніше надавав в ній юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, яка звернулась з проханням про ведення справи, або брав участь як суддя, прокурор, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, свідок, перекладач, слідчий, особа, що провадила дізнання, громадський обвинувач, цивільний позивач, цивільний відповідач, понятий, представник потерпілого, а також коли в розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

Дане правило, будучи правовою нормою, одночасно виступає і нормою етичного характеру. Під зазначеним в цій статті виразом «в даній справі» необхідно розуміти як цивільну справу, так і пов'язану з нею кримінальну. Тому, як правильно зазначає Д.Ватман, адвокат, який брав участь в кримінальному процесі як захисник обвинуваченого, не вправі в подальшому виступати в цивільному процесі на боці його противникаВатман Д.П. Вказ. праця. -- С. 9. . Однак якщо адвокат брав участь в кримінальному процесі як представник потерпілого, то, виходячи з етичних міркувань, цілком допустимою є участь його і в цивільному процесі, що виник з відповідної кримінальної справи, як представника тієї ж особи. Певні уточнення, доцільно було б внести і до Закону “Про адвокатуру”, що усунуло б виникнення можливих протиріч при тлумаченні та застосуванні законодавства.

Порушення адвокатом вимог ч. 2 ст. 7 Закону «Про адвокатуру» є підставою для відмови суду в допущенні його до представництва у справі, а в разі коли вона була розглянута за участю такого адвоката, рішення, постановлене в ній, підлягає скасуванню.

Представництво інтересів клієнта в суді здійснюється адвокатом на підставі договору доручення.

При укладенні договорів доручення недопустимим є включення в їх зміст умови про обов'язковість досягнення результату, необхідного клієнту К л и г м а н А.В. Договор поручения: Автореф. дис. канд. юр. наук. -- М-, 1985. -- С. 15..

Враховуючи те. що загальним документом, який підтверджує повноваження будь-якого представника, є довіреність (ст. 244 ЦК), а в разі якщо довіреність представнику не видається (при умові, коли пред'явлення її не передбачене в обов'язковому порядку), повноваження його можуть підтверджуватись самим договором доручення, що визнано в юридичній літературі О н у л я к Г.Л. Поняття та основні ознаки договору доручення // Науковий вісник Чернівецького університету. -Вип. 11996.-С. 109..

Для виконання своїх представницьких функцій адвокат наділяється за законом низкою самостійних процесуальних прав, передбачених ст. 99 ЦПК, за винятком права на оскарження рішення суду.

Вчинення адвокатом окремих процесуальних дій, передбачених ст. 115 ЦПК, можливе лише за наявності у нього довіреності, якою б надавались спеціальні на те повноваження.

В судовій практиці зустрічаються випадки, коли вчинення адвокатом окремих процесуальних дій передує належному оформленню відповідних на це повноважень, що не можна визнати правильним, оскільки в цивільному процесі не передбачається можливість наступного схвалення довірителем дій. вчинених представником. Так. наприклад, адвокатом 14 лютого 1997 р. була подана касаційна скарга на рішення Васильківського міського суду за позовом Т.О. до Т.Л. про усунення перешкод в користуванні жилим приміщенням. Доручення адвоката на право оскарження, яке містилось в матеріалах справи, було датоване 20 квітня 1997 р. Суд першої інстанції, незважаючи на те, що адвокат на час подачі касаційної скарги не мав відповідних повноважень, прийняв зазначену скаргу та призначив її до розгляду в суді касаційної інстанції. Київський обласний суд своєю ухвалою, посилаючись на те, що скарга була прийнята судом першої інстанції всупереч вимогам ст. 292 ЦПК, відмовив в її розгляді та повернув справу до суду першої інстанції для виконання вимог закону.

Адвокату, в силу ст. 6 Закону «Про адвокатуру», надано і ряд професійних прав, яких не мають інші судові представники. Зокрема, до них належать: право адвоката запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, а в разі згоди -- і від громадян; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань; застосовувати науково-технічні засоби тощо.

Однак нерідко реалізації адвокатами їх професійних прав чиниться незаконна протидія. Так, не завжди вони можуть використати диктофон в судовому засіданні чи ксерокс при ознайомленні в суді з документами справи.

Тут варто згадати і діючу за часів існування СРСР постанову Пленуму Верховного Суду СРСР від 5 грудня 1986 р., «Про подальше зміцнення законності при здійсненні правосуддя», яка в п.11 передбачала, що в залі судового розгляду фото -, кіно - і відеозйомка могли здійснюватись лише за дозволом судді. Дозвіл судді для здійснення звукозапису в залі судового розгляду, як випливає зі змісту цієї постанови, не вимагався.

Крім того, чинна Конституція України в ст. 129 (п. 7) одним з принципів судочинства визначає гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами. Тому відмову з боку судді, без вагомих на те підстав, в застосуванні адвокатом науково-технічних засобів в цивільному процесі, вважаю, необхідно розцінювати як пряме порушення закону.

В цивільному процесі адвокат може діяти вдвох формах: брати участь в процесі паралельно з клієнтом або представляти його інтереси самостійно. З метою створення додаткових гарантій, що забезпечували б захист прав сторін, О.Гетманцев пропонує надати сторонам можливість давати свої пояснення в присутності представника-адвоката. через нього (без особистої присутності) за наявності відповідних повноважень, і право на відмову давати пояснення, якщо представник-адвокат не присутній Гетманцев О.В. Вказ. праця. -- С. 17..

Виходячи з принципів диспозитивності та змагальності процесу, дана позиція є слушною, однак потребують уточнення окремі моменти. Про можливість дачі пояснень адвокатом замість сторони в юридичній літературі зазначалось і раніше Гражданский процессуальный кодекс УССР. Научно-практический комментарий.-К., 1979.-С 234.

Любарская Г.В. На прием к адвокату. -- М., 1989. -- С. 27--28, проте, постає питання, чи можуть такі пояснення сторони, передані адвокатом, мати доказову силу?

В поясненнях сторін, як зазначає М.Треушніков, можна виділити наступні елементи: повідомлення, відомості про факти, волевиявлення, міркування про юридичну кваліфікацію правовідносин, мотиви, аргументи, за допомогою яких кожна сторона висвітлює фактичні обставини у вигідному для себе аспекті, вираз емоцій, настроїв Треушников М.К. Доказательства и доказывания в советском гражданском процессе. --М., 1982. - С. 80-84..

Цивільно-процесуальне законодавство містить вичерпний перелік джерел доказів (ст. 27 ЦПК), одним із яких можуть виступати пояснення лише сторін і третіх осіб в частині, яка містить відомості про факти, що мають значення для справи. Законом визначено й порядок та форму отримання цих пояснень (статті 33, 143, 180 ЦПК). Фактичні дані, одержані в іншій, не передбаченій законом формі, не є судовими доказами Треушников М.К. Вказ. праця. -- С. 11.. Тому відомості про факти, які мають значення для справи, отримані в суді з пояснень, переданих стороною через свого адвоката, не можуть використовуватись як доказові матеріали.

Це стверджується і положенням ст. 172 ЦПК, яка передбачає, що в разі необхідності суд може викликати сторону для дачі особистих пояснень і в тому разі, коли в справі бере участь її представник (адвокат).

Беручи участь в процесі, адвокат має прагнути відшукати оптимальний та найбільш вигідний для клієнта шлях вирішення існуючого між сторонами спору. Саме тому справи, що розглядаються за участю адвокатів, частіше завершуються укладенням мирової угоди.

Адвокат при наданні допомоги клієнту в укладенні мирової угоди має забезпечити правильність формулювання її змісту, відповідність умов цієї угоди вимогам законодавства. Укласти та підписати її особисто він вправі лише за наявності в нього довіреності від клієнта, якою б надавались відповідні повноваження. Порушення цих вимог є підставою для відмови суду в затвердженні мирової угоди, а в разі коли її було затверджено, -- до скасування відповідної постанови судом вищої інстанції. Так, ухвалу Миронівського районного суду, якою була затверджена мирова угода у справі за позовом Г. до Я. про визнання права власності на надвірні будівлі, було скасовано в порядку нагляду Київським обласним судом внаслідок порушення вимог ст. 115 ЦПК (укладення мирової угоди представником при відсутності в нього спеціальних на те повноважень) та покладення, за умовами мирової угоди, обов'язку по сплаті грошей на представника позивачки.

Загальновідомо, що належне виконання адвокатом професійних обов'язків щодо захисту або представництва конкретної фізичної чи юридичної особи у тій чи інший справі значною мірою залежить від обсягу і змісту одержаних адвокатом відомостей, копій документів, висновків фахівців та інших матеріалів, які використовуються як докази інтересів клієнта і саме тому мають значний вплив на досягнення гіпотетичного результату по справі. У зв'язку з наведеним можна зробити висновок про те, що збирання відомостей, копій документів та інших матеріалів, які потім використовуються як докази по тій чи іншій справі шляхом запитування у відповідних службових і посадових осіб, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, рівня адміністративного підпорядкування, є важливою складовою частиною діяльності адвоката. Відмова суду у витребувані письмових доказів, як зазначає І.Гальперін, не позбавляє адвоката права подання в суд відповідних доказів, отриманих шляхом адвокатського запиту Гальперин И.Г. Письменные доказательства как средство доказывания юридических фактов в советском гражданском процессе.-Свердловск, 1968.-С. 8.. Не підлягає ніякому сумніву, що під час підготовки до здійснення захисту або представництва інтересів клієнта більшу частину доказів адвокат одержує саме шляхом складання відповідного письмового запиту, його відправлення тій чи іншій службовій або посадовій особі підприємства, установи, організації та одержання від них тієї чи іншої відповіді.

Однак, як свідчить практичний досвід багатьох адвокатів, у даному напрямі діяльності адвоката доволі часто трапляються об'єктивні і штучні перешкоди, викликані внаслідок тих чи інших дій службових або посадових осіб. Безперечно, що у наведеній статті немає змоги повною мірою розкрити зміст і суть порушеного питання, але це не виключає можливості зосередитись на деяких, на думку автора, істотних його аспектах.

Вважаю ,що до об'єктивних перешкод можна насамперед віднести недосконалість, а подекуди неузгодженість норм чинного законодавства України. Так, якщо ст.6 Закону України “ Про адвокатуру”, з одного боку, передбачено право адвоката на збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських і кримінальних справах, справах про адміністративні правопорушення, то цією ж нормою встановлено і обмеження стосовно кола таких відомостей з посиланням на виняток, котрий становлять відомості, таємниця яких охороняється законом. Більше того, низкою норм чинних законів України, зокрема ст.ст.1,8 Закону України “ Про державну таємницю”, від 21 січня 1994 року, що діє у редакції Закону України від 21 вересня 1999 року, ст..8 Закону України “ Про нотаріат” від 2 вересня 1993 року із наступними змінами та доповненнями, внесеними законами України від 24 березня 1998 року, 11 травня та 19 жовтня 2000 року, 10 січня 2002 року, ст.ст. 60,62 Закону України “ Про банки та банківську діяльність” від 7 грудня 2000 року із змінами та доповненнями, внесеними законом України від 20 вересня 2001 року, передбачено, що відомості, які становлять державну таємницю, таємницю здійснення нотаріальних дій, банківську таємницю, взагалі не можуть бути об'єктом запиту адвоката тому, що наведеними нормами досить чітко визначено коло органів та посадових осіб, які мають право запиту цих відомостей. До них, зокрема, належать органи и посадові особи суду, прокуратури, органів Служби безпеки України, внутрішніх справ, податкової інспекції.

Прикрим є те, що згадані органи та їх посадові особи, котрі мають право запиту вищеозначених відомостей, виконують функції сторони обвинувачення, тобто процесуальних опонентів адвоката, основною функцією якого є функція захисту прав і інтересів клієнта.

Таким чином, у контексті наведеного вряд чи може йти мова про реальність втілення у цьому питанні проголошеного Основним Законом - Конституцією України принципу змагальності сторін процесу на засадах їхньої рівності перед законом. Певною мірою ці проблеми можна пояснити також тим, що більшість законів України серед згаданих були прийняті до 28 червня 1996 року, тобто до прийняття Конституції України. Тому цілком слушною та нагальною потребою часу є прийняття як нової редакції Закону України “ Про адвокатуру”, так і проведення взаємоузгодження його норм з нормами наведених законів, маючи при цьому на меті ліквідацію існуючих суперечностей. Узагальнюючи причини штучних перешкод, що створюються службовими, посадовими особами підприємств, установ, організацій під час надходження і розгляду запитів адвоката, надання відповідей чи ухилення від надання відповідей на них можна виділити як недостатню компетентність деяких посадових або службових осіб, так і певною мірою зловживання службовим становищем, поєднане з використанням у ряді випадків недостатнього ступеня чіткості правових норм.

Не претендуючи на оригінальність, можна навести як типові такі штучні перешкоди, як намагання окремих посадових і службових осіб при надходженні письмового запиту адвоката, який, згідно із ст.6 Закону України “ Про адвокатуру” та ст.9 Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 “ Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури”, є єдиною підставою для безоплатного одержання відповідних відомостей та копій документів - зажадати не передбаченої цими законодавчими актами оплати або зробити спробу поставити виконання чи невиконання запиту від умови направлення їм з боку адвоката різних додаткових документів у вигляді угод з клієнтами, які становлять адвокатську таємницю, документів про сплату гонорару, різних довідок тощо.

Мабуть, подібні дії посадових і службових осіб, не узгоджуючись з вимогами вищенаведених законодавчих актів, є протиправними, а у деяких випадках навіть містять ознаки злочину, передбаченого ст.. 397 Кримінального Кодексу України.

Різновидом штучних перешкод є і намагання окремих посадових осіб, зокрема у сфері охорони здоров'я, зв'язку та деяких інших, ухилитися від виконання запиту адвоката шляхом перекручення змісту норм того чи іншого галузевого закону.

Так, досить часто посадові особи установ охорони здоров'я ухиляються від виконання запитів адвоката, посилаючись при цьому на ст.40 Закону України “ Основи законодавства України про охорону здоров'я “ від 19 листопада 1992 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 3 лютого 1993 року, від 25 лютого,23 березня,13 жовтня 1994 року, 14 лютого 1997 року, 22 лютого 2000 року, 26 грудня 2002 року, згідно з якою відомості про хворобу особи, її медичне обстеження, огляд, результати цих дій, відомості про інтимну та сімейну сторони життя пацієнта не можуть розголошуватися медичними працівниками, яким вони стали відомі у зв'язку з виконанням професійних обов'язків , але за винятком випадків, передбачених законодавчими актами України. З наведеного видно, що вищеозначені відомості можуть бути об'єктом запиту адвоката, зробленим відповідно до ст. 6 Закону України “ Про адвокатуру”, а також до ст.9 згаданого Указу Президента України. Більше того, виходячи з вимог ч.7 ст.6 Закону України “ про психіатричну допомогу” від 22 лютого 2000 року, відомості про стан психічного здоров'я особи та про надання їй психіатричної допомоги також можуть бути об'єктом запиту адвоката, зробленим відповідно із згаданими законодавчими актами. Не є винятком і запит адвоката про довідки або копії документів про рух поштової і телеграфної кореспонденцій, роздрукування вхідних та вихідних телефонних дзвінків, відомості про сплату послуг зв'язку конкретною особою тому, що ч.3 ст.27 Закону України “ Про зв'язок” від 16 травня 1995 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 20 грудня 1996 року, 22 грудня 1999 року, 13 липня, 21 грудня 2000 року, 10 січня та 4 липня 2002 року, встановлює заборону на виймання ї огляд поштової кореспонденції та документальних повідомлень, надання довідок, здійснення контролю за технічними засобами зв'язку, у тому числі прослуховування телефонних розмов, але крім випадків, передбачених чинним законодавством. Одним з проявів створення штучних перешкод для виконання запиту адвоката з боку деяких посадових осіб є їхнє посилання на відсутність у ст. 6 Закону України “ Про адвокатуру” та у ст. 9 Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240//99 “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” конкретних термінів розгляду та виконання запиту адвоката. Але такі посилання безпідставні тому, що, згідно із ст. ст. 4,32,33 Закону України “Про інформацію” від 2 жовтня 1992 року із змінами та доповненнями, внесеними законами України від 6 квітня 2000 року та 7 лютого 2002 року, запит адвоката віднесено до категорії інформаційних запитів, граничний термін розгляду яких для надання відповіді становить один місяць. Згадуючи давнє прислів'я про те, що практика-найкращий вчитель, вважаю доречним поділитися деякими аспектами напрацьованого разом з колегами-адвокатами П.О. Дубровіним, В.Й. Лозинським, Г.В. Гузь та іншими практичного методу, спрямованого на реальне забезпечення виконання запитів адвокатів службовими і посадовими особами підприємств, установ та організацій.

Суть цього методу полягає у такому. По - перше, при складанні запиту, як правило, на фірмовому бланку адвоката з усіма потрібними реквізитами, тобто датою, вихідним номером, прізвищем, ім'ям та по батькові, поштовою адресою адвоката, номером службового телефону тощо, забезпечується розумна стислість тексту запиту з одночасним посиланням при цьому на ст. 59 Конституції України, ст.6 Закону України “ Про адвокатуру” та ст.9 Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 “ про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” і обов'язковим доданням до тексту запиту витягу у вигляді ст.9 наведеного Указу Президента України на окремому аркуші. По - друге, складений запит з доданим до нього на окремому аркуші витягом направляють на адресу установи, підприємства або організації рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що дає змогу проконтролювати дату надходження запиту, відомості про особу, яка його одержала, термін виконання запиту. По - третє, у разі безпідставної відмови від виконання запиту або його невиконання у визначений Законом України “ Про інформацію” граничний місячний термін, а також при ненадходженні відповіді ці обставини створюють умови для складання та відправлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення заяви адвоката на ім'я Президента України та керівника відповідного міністерства, державного комітету, відомства про вжиття необхідних заходів щодо забезпечення виконання запиту відповідною посадовою особою. По - четверте, у разі невжиття вищезгаданими посадовими особами республіканського рівня необхідних заходів щодо забезпечення виконання запиту адвокат складає скаргу, як правило, згідно ст. 55 Конституції України, до місцевого суду за місцем перебування конкретної посадової особи про визнання її дій неправомірними та зобов'язання виконати запит. Як свідчать приклади, згідно ст. 55 Конституції України при належному обґрунтуванні доводів, суди в основному такі вимоги задовольняють і зобов'язують відповідних посадових осіб виконувати запити адвокатів, що здебільшого впливає на рівень свідомості окремих посадових осіб, а також сприяє підвищенню якості надання правової допомоги громадянам, юридичним особам, виходячи з того, що запит у справі - важлива складова частина діяльності адвоката

На відміну від кримінального процесу, де позиція у справі адвоката-захисника в окремих випадках може не збігатися з позицією його клієнта, в цивільному процесі, в силу того, що адвокат-представник діє від імені та за дорученням клієнта, позиція його не повинна розходитись з позицією довірителя. При виникненні колізій в позиції з клієнтом адвокат має роз'яснити свою позицію у справі та погодити її з ним.

Останній вправі відмінити доручення на ведення справи з будь-яких причин. Чинне законодавство не містить обмежень і щодо відмови адвоката від доручення клієнта. Однак вихід адвоката з процесу з власної ініціативи має певні особливості, які обумовлюються етичними принципами адвокатської діяльності.

В юридичній науці питання про відмову адвоката від прийнятого доручення однозначного вирішення не знайшло.

За часів існування колишнього СРСР в Положеннях про адвокатуру окремих союзних республік (Литовської РСР, Грузинської РСР) передбачалось, що адвокат вправі відмовитись від доручення на ведення справи лише за наявності згоди на це самого клієнта.

Окремі вчені підставою для відмови від прийнятого адвокатом доручення клієнта визначають факт впевненості його (в процесі розгляду справи) в незаконності та необґрунтованості вимог клієнта Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство по гражданским делам //Сов. юстиция. -- 1971. -- № 11. -- С. 22; ТоболовскаяМ. Зашита адвокатом имущественных и личных прав граждан // Сов. юстиция. -- 1965. -- № 10. -- С. 14..

Більш правильною уявляється точка зору Т.Варфоломєєвої та інших вчених, які до підстав, за котрих адвокат вправі відмовитись від прийнятого доручення, відносять розходження в правовій позиції з клієнтом. Останні можуть торкатись питань правового, процесуального чи етичного характеру. При цьому вони повинні мати суттєвий характер, що унеможливлює виконання адвокатом в суді своїх функцій на відповідному професійному рівні Я н о ш К.Ф., Варфоломеева Т.В. Советская адвокатура на службе трудящих.-К., 1987.-С. 22; К у п р і ш и н В., С у с л о Д. Вказ. праця. -- С. 89..

В основу критерія для відмови адвоката від ведення справи Г.Любарська ставить наявність поважних на це причин, до яких відносить, крім незаконності вимог (заперечень) клієнта та інших колізій в правовій позиції у справі, такі, як хвороба, зайнятість адвоката в іншому процесі Л ю 6 а р с к а я Г.В. Вказ. праця. -- С. 28..

За обставин, коли адвокат не має змоги особисто виконати доручення клієнта (наприклад, хвороба тощо), він має, при можливості, потурбуватись про свою заміну в процесі іншим адвокатом. Однак зайнятість адвоката в іншому процесі не може бути безпосередньою підставою для відмови від прийнятого доручення клієнта. Загальними принципами етики юристів, затвердженими Міжнародною асоціацією адвокатів та схваленими Спілкою адвокатів України, передбачається необхідність доведення адвокатом справи клієнта до кінця.

Висновки

Участь адвоката у цивільному процесі - досить складний аспект при захисті прав та інтересів громадян в суді: по суті задач, взаємовідносинам з органами та клієнтами, широкій сфері діяльності, особливостям правового та етичного регулювання.

Механізм функціонування участі адвоката у цивільному процесі обов'язково заснований на законі. Проте процеси взаємодії „деталей”, „частин” між собою нерідко бувають приховані. Тут немає, та і не може бути, такої правової регламентації, як у діяльності слідчого, прокурора чи суду. Це не потрібно і практично неможливо.

Зовнішня непомітність захисної діяльності, її глибинність, прихованість від сторонніх саме й дозволяє їй виконувати потрібні задачи.

Це піддається аналізу та методиці. Але як тільки робиться спроба проаналізувати „сукупність” участі адвокатів у цивільному процесі, знайти тут закономірність - наукове дослідження „пасує” перед витонченістю та непередбачуваністю захисного „ремесла”.

Звідси зрозуміло, що потрібно досить багато праці значного числа фахівців, для того щоб виявити окремі закономірності участі адвоката у цивільному процесі, проаналізувати та спробувати зробити краще, ніж є.

Чинне законодавство у цій галузі не є досконалим, тому потрібно внести деякі пропозиції щодо його вдосконалення:

1. Згідно зі ст. 115 ЦПК повноваження на ведення справи в суді дає представникові право на вчинення від імені особи, яку він представляє, всіх процесуальних дій, крім передачі справи в третейський суд, повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення мирової угоди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення суду, подачі виконавчого листа до стягнення, одержання присудженого майна або грошей. Повноваження представника на вчинення кожної із зазначених в цій статті дій повинні бути спеціально обумовлені у виданій йому довіреності. Це положення досить ускладнює і дещо затягує розгляд справи в суді. Доцільніше було б наділити представника всіма правами особи, яку він представляє, якщо довіреність не містить спеціальних обмежень. Тобто від зворотного -- якщо в довіреності немає обмежень, то представник має всі процесуальні права особи, яку він представляє.

2. Багато суперечностей зараз викликає й питання оплати послуг адвокатів, тому доречно було б запровадити таке поняття як витрати на правову допомогу (послуги адвоката). процесів юристів практиків

3. Багато юристів і суддів, особливо старого гарту, якось нервують, коли чують звернення до судді - „Ваша честь” і завжди є певний психологічний конфлікт. Іноді й погордливі адвокати не бажають так звертатися до суду. Тому необхідно законодавчо закріпити таке звернення до суддів.

4. При розгляді справи у адвокатів завжди існувала проблема запису ходу судового засідання на аудіо- та відеопристрої. Природно, що судді були проти запису, й з цього приводу часто виникали конфлікти. Також доволі часто одна зі сторін, яка сумнівається в неупередженості процесу, клопоталася перед судом про можливість вести запис процесу, і судді досить часто відмовляли в задоволенні такого клопотання. Необхідно законодавчо закріпити положення за яким вести письмові записи і використовувати портативні аудіотехнічні пристрої (диктофони) мали би право як сторони судової суперечки, так і особи, присутні на відкритому засіданні відповідно до закону без додаткового дозволу судді.

За результатами, одержаними при проведенні дипломної роботи виконані задачі, які ставилися для досягнення мети - правового теоретичного обґрунтування представництва адвоката у цивільному процесі. Досліджені найбільш актуальні питання участі адвоката у цивільному процесі, зроблено аналіз окремих стадій цивільного процесу та ролі адвоката у кожній з них, надано юридичний аналіз поняття цивільного процесу, інституту представництва, процесуального статусу адвоката у цивільному процесі, узагальнена практика участі адвоката у цивільному процесі, надані пропозиції стосовно вдосконалення законодавства, щодо участі адвоката у цивільному процесі.