Юридическая ответственность предпринимателя

РЕФЕРАТ

по курсу «Основы маркетинга»

по теме: «Юридическая ответственность предпринимателя»

1. Понятие и виды юридической ответственности предпринимателя

Юридическая ответственность -- предусмотренная нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия. Юридическая ответственность рассматривается как мера принуждения за совершенное правонарушение.

Ответственность предпринимателей предусмотрена в различных отраслях права и разделена на следующие виды:

гражданско-правовая (предусмотрена гражданским законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ);

административная ответственность, предусмотренная законами «О лицензировании отдельных видов деятельности», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», «О рекламе», установлена Кодексом РФ об административных правонарушениях;

уголовная ответственность установлена Уголовным кодексом РФ (в частности, гл. 21 «Преступления против собственности», гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях», гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации»).

Есть интересные примеры, когда сложно определить какую ответственность должен понести недобросовестный предприниматель за дискредитацию бизнеса в глазах общества.

В каком-нибудь известном издании (журнал или газета) предприниматель приобретает рекламное место и публикует несложный кроссворд или загадку с обещанием участия читателя в конкурсе (например, «У семи нянек ... без глазу» - угадай слово! или задача: «Найди пять отличий в этих картинках»).

Читатель дает правильный ответ и отправляет купон по указанному адресу (как правило, абонентский ящик), после чего читатель получает по почте конверт со штампами: «Вручить лично!» «Конфиденциальная информация внутри!!!» и в конверте обнаруживает, что именно он выиграл «1-й приз большой игры»! Сам президент издательского клуба лично пишет, что деньги (170000 руб.) у него в сейфе и что получить их читатель может, если предварительно отправит денежный перевод в оплату товаров (например, книг) на сумму не менее 500руб., а затем читатель получит 170000 руб. в,иесте с заказанным товаром.

В конверт вложено множество бумаг: сертификат призера суперноминации, бланк почтового перевода, конверт для отправления квитанции об оплате, каталог интернет-магазина о популярных книгах и видеокассетах, из которых «победитель» сделает заказ, извещение о бесплатном подарке за любой заказ на сумму более 500 руб. и еще множество рекламных проспектов и буклетов.

В итоге оказывается, что победитель конкурса сам оплатил свою победу суммой 500 руб. в карман мошенников. Иногда разработчики данной аферы высылают ему, например, брошюру, открытку или карманный календарик, которые, очевидно, стоят намного дешевле переведенной суммы в 500 руб. (Гражданско-правовая ответственность согласно ст. 393 ГК РФ наступает за нарушение обязательств должника перед кредитором и заключается в его обязанности возместить причиненные убытки кредитору.

Например, в США экс-чемпион мира по боксу Джордж Форман стал ответчиком по иску компании по производству продуктов питания Great Meals. По сообщению агентства Reuters, сумма иска Great Meals к Форману составила 50 млн. долларов в качестве неустойки по контракту. По материалам дела, Форман в одностороннем порядке разорвал контракт с Great Meals, no условиям которого он должен был предоставить свое имя для новой серии бифштексов.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

Основой реализации гражданско-правовой ответственности по обязательствам предпринимателей является их имущество (поэтому такая ответственность именуется имущественной).

В ст. 56 ГК РФ установлено правило самостоятельной имущественной ответственности организации. Но вместе с тем допускается ответственность собственника имущества или его учредителя (участника) в случаях, предусмотренных законодательством или учредительными документами (например, уставом). Кроме того, вышеназванные лица, а также другие лица, имеющие право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определять его действия, при недостаточности имущества в случае банкротства юридического лица могут нести ответственность по его обязательствам на субсидиарных началах.

Правила об имущественной ответственности индивидуального предпринимателя как гражданина закреплены ст. 24 ГК РФ: «гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим эму имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание».

Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста, изъятия и принудительной реализации.

Пример защиты предпринимателя из русской истории XX в.

Летом 1900 г. в Москве проходил процесс по так называемому «мамонтовскому делу». Среди подсудимых оказались Савва Иванович Мамонтов с братом и сыновьями. В обвинительном акте им инкриминировались злонамеренное нарушение доверия акционеров, самовольное использование их денег в личных надобностях. Однако показания свидетелей не давали оснований усомниться в благих намерениях подсудимых. Одно из свидетельств, к примеру, выявило отличие постановки дела у Мамонтова от других железнодорожных концессионеров. Там, где искатели выгоды старались сэкономить на качестве, Савва Иванович в ущерб себе закладывал расходы на более тяжелые рельсы, более прочные шпалы. Высокая надежность дорог, построенных Мамонтовым, контрастно высвечивала недобросовестность его конкурентов.

Перечень указанного имущества устанавливается Гражданским процессуальным кодексом РФ, а условия и порядок обращения взыскания на имущество хозяйствующих субъектов-должников, осуществляемого на основании судебных актов или актов других уполномоченных законодательством органов, регулируются Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».

Адвокат - знаменитый Федор Плевако -- держа за руку Мамонтова, закончил свою речь такими словами: «Его обелять не следует, он наделал много ошибок, но это ошибки человеческие, злого умысла Мамонтов не имел. Если ваш управляющий из мести к вам отдаст лучшие семена соседу, а поле засеет семенами плохими, то это будет злой умысел. Но если управляющий, желая вам пользы, без дозволения засеет ваше поле пшеницей вместо ржи, а пшеница не удастся, это деяние разве содержит злоумышленность?» Присяжные согласились с мнением адвоката. Все обвиняемые по уголовному делу были оправданы.

2. Договоры по передаче прав на товарные знаки, знаки обслуживания и объекты промышленной собственности предпринимателя

Договоры в области интеллектуальной собственности вносят организованность и определенность в процессы обмена информацией и опытом между участниками рынка маркетинговых услуг и становятся основой новых направлений развития коммерческих связей.

1. Уступка прав (ст. 25 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров») означает передачу прав на предмет лицензии его владельцем другому юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. В силу данного договора владелец товарного знака отказывается от дальнейшего его использования и передает все права на знак приобретателю, который, в свою очередь, принимает на себя все права и обязанности владельца товарного знака и предоставляет отчуждателю встречное удовлетворение, если это предпринимательские отношения.

Существенным ограничением для данных сделок представляется норма о недопущении уступки, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя. Заметим, что данное ограничение достаточно неопределенно и в принципе позволяет блокировать любой договор об уступке.

2. Согласно Патентному закону РФ и Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» по лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности, товарного знака и знака обслуживания в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Если предметом лицензионного договора становится товарный знак, то законом введены два взаимосвязанных обязательных условия, а именно: качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Указанные условия представляют собой важную гарантию для потребителей, уже ориентирующихся на известный товарный знак.

Срок действия лицензионного договора может быть любым (однако не превышающим срока действия самого охранного свидетельства). По-разному оговариваются порядок, виды и размеры лицензионных платежей.

Платежи могут быть разовыми, фиксированными («паушальными») и периодическими («роялти»).

Лицензионный договор классифицируется по объему прав, передаваемых лицензиату. Лицензия бывает исключительной, полной и простой.

При исключительной лицензии лицензиар передает часть своих прав на товарный знак и лишается возможности использовать данный объект в объеме переданных прав, сохраняя за собой право на его использование в части, не передаваемой лицензиату. Но исключительная лицензия на один и тот же товарный знак может быть выдана нескольким лицам, если не совпадает территория действия переданных им прав и соответственно их права взаимно не пересекаются.

Полная лицензия означает, что исключительные права полностью передаются в распоряжение лицензиата. Сам же лицензиар в течение срока действия договора лишается права использования предмета этого договора.

По договору простой лицензии лицензиату передается право на использование предмета лицензии (обычно в собственном производстве лицензиата), сохраняя за собой все права, подтвержденные патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.

Закон предъявляет особые требования к форме указанных договоров. Они должны пройти государственную регистрацию в Патентном ведомстве РФ. Без этой регистрации данные договоры считаются недействительными.

Поскольку отношения складываются долговременные, то совместная деятельность под общими брендами требует создания партнерств на исключительных правах. Лицензионные соглашения становятся частью реализации стратегии интеграции маркетингового агентства и заказчика.

Заметим, что к категории объектов, права на использование которых не могут передаваться, относятся коллективный товарный знак и наименование места происхождения товара.

На рынке товарных знаков появляется и такая новая форма отношений, как доверительное управление имуществом, т.е. управление и организация бизнеса на основе договора доверительного управления имуществом в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, с применением управленческих «ноу-хау».

В наше время товарные знаки часто используют в незаконных целях, подражая известному бренду без согласия его владельца, который несет убытки.

История знает замечательные примеры борьбы компании с недобро совестными конкурентами законными способами.

Когда в начале XIX столетия продажа напитка «Кока-Кола» резко поднялась вверх, коммерческий успех породил множество подражателей. Только в 1916 г. юристам пришлось разбираться в легитимности таких наименований, как «Кафе Кола», «Афри-Кола», «Чар Кола», «Ко-Ко-Колиан», «Допб Кола Кола», «Пау Пау Кола», «Кинг Кола», «Фиг Кола», «Сола Кола», «Кэнди Кола», «Тока-Кола», «Колд Кола», «Кос Кола», «Кэй-Ола», «Кока Ола», «Кока-Нола», «Кел Кола», «Кау-Кола», «Ко Кола», «Кола-Нола», «Каро-Кола». К 1926 г. юрисконсульт фирмы «Кока-Кола» Гэролд Хирш изгнал из мира бизнеса более 7 тыс. конкурентов, начав против них судебные дела за использование названий или логотипов, похожих на первоначальный оригинал «Кока-Колы». Он подавал в суд на фирму, даже если она продавала сироп в красных бочках или если цвет сиропа был темно-карамельным с коричневым оттенком.

Тенденции последних лет «затоваривания» рынка, возникновения конкурентной среды не сопровождаются соответствующим ростом культуры потребления, маркетинга и рекламы. Все это оказало существенное влияние на рост интереса предпринимателей к копированию известных брендов тех товаров, которые пользуются максимальным спросом.

На российском рынке брендов в ряде отраслей экономики заметна существенная активизация регистрации товарных знаков и сделок с ними, но новые разработки малозаметны.

Позитивный пример новых товарных знаков дает один из лидеров рынка продуктов питания ОАО «Вимм-Билль-Данн», чьи товарные знаки J7, «Домик в деревне», «Чудо» и т.п. пользуются популярностью, конкуренты приобретают лицензионные права на использование этих знаков на своей продукции.

На данном рынке достаточно своеобразны модели введения в действие и использования товарных знаков.

Например, продюсерская компания «Студия «Смак» из названия телевизионной передачи создала популярную торговую марку «Смак» и выступила учредителем ЦТМ («Центра торговых марок»), который, в свою очередь, управляет маркой, заключает сделки с производителями на выпуск продукции под этим названием. По условиям договора между компаниями ЦТМ и «Студия «Смак» последняя получает часть прибыли с каждого проданного под маркой «Смак» продукта.

В России выпуск товаров под собственным брендом (private label) начал развиваться сравнительно недавно. Сначала с выводом подобных товаров начали экспериментировать крупные продуктовые сети, например «Перекресток», «Пятерочка» и «Рамстор». Теперь собственные марки создают фирмы, специализирующиеся на торговле бытовой техникой и электроникой -- «Техносила» и «Мир». В частности, у «Техносилы» теперь своя торговая марка Techno на телевизоры, DVD-плейеры и компоненты домашних кинотеатров, микроволновые печи, чайники и пылесосы.

Этот маркетинговый ход приобретает все большую популярность в Европе (22% розничного товарооборота) и в США (16% продаж). Британская сеть Marks & Spenser полностью перешла на продажу товаров под собственной торговой маркой. В Wal-Mart половину ассортимента занимает private label, в AM его показатель равен приблизительно 90%.

Как свидетельствуют данные консалтинговой компании Accenture, использование private label позволяет снизить цену в среднем на 15-20%.

Проблемой внутрисетевого бренда является то, что он не может составить конкуренцию крупным производителям с развитой дилерской сетью, так как распространяется только по сети магазинов самой фирмы -- владельца товарного знака.

После того как товарный знак становится известным, можно вести работу в направлении расширения операций с ним и увеличения его цены.

Итак, созданные для обслуживания товарного рынка товарные знаки настолько приобрели значение и популярность в современной экономике, что образовали свой уникальный рынок с особыми правилами, участниками, моделями участия в гражданском обороте.

3. Договор коммерческой концессии

В основе франчайзинга лежит договор коммерческой концессии, когда одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указании срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую ни формацию (например, «ноу-хау»), а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав -- товарный знак, знак обслуживания и т.д. (ст. 1027 ГК РФ). Предметом этого договора можп быть наименование места происхождения товара, так как в этом случае - важна привязка производства товаров к определенной местности (например, «Гжель», «Палех»), где хранятся секреты и традиции.

Договор коммерческой концессии -- консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий и комплексный (т.е. содержит нормы о разных обязательствах по передаче исключительных прав, о совместной деятельности, о правах пользования объектами исключительных прав как подлежащих регистрации в Патентном ведомстве РФ (например, товарный знак), так и не подлежащих регистрации (например, коммерческое обозначение).

Стороны этого договора -- правообладатель и пользователь -- индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Существенным условием договора коммерческой концессии, кроме предмета, является объем использования предмета коммерческой концессии.

Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его ничтожность. Договор коммерческой концессии подлежит регистрации органом юстиции по месту нахождения правообладателя или пользователя в случае, предусмотренном ст. 1028 ГК РФ. В отношении с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе на него ссылаться лишь с момента его регистрации.

Если объект договора коммерческой концессии подлежит охране в соответствии с патентным законодательством, договор, помимо регистрации в органах юстиции, должен быть зарегистрирован также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков -- Российском агентстве по патентам и товарным знакам. Несоблюдение этого требования влечет ничтожность договора. Аналогичное правило установлено ст. 13 Патентного закона РФ и ст. 27 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцессии следует судьбе основного договора концессии, кроме случая, предусмотренного ст. 1029 ГК РФ, согласно которой при досрочном прекращении договора субконцессии права и обязанности субконцессионера переходят к правообладателю, если он не откажется от их принятия на себя.

Под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное общеизвестное наименование предприятия (например, магазина), применяемое предпринимателем в своей деятельности.

Указанные в ст. 1032 ГК РФ права и обязанности пользователь осуществляет с учетом характера и особенностей деятельности, предусмотренной в договоре коммерческой концессии.

Установленный в п. 1 ст. 1033 ГК РФ перечень ограничений прав сторон договора коммерческой концессии не является исчерпывающим. Недействительность ограничительного отдельного условия может не повлечь недействительность остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК РФ).

Пользователь, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях в течение 3 лет с момента окончания срока действия первоначального договора. Если правообладатель заключил в этот срок договор концессии с другим лицом, то первоначальный пользователь вправе потребовать возмещения убытков. Требовать признания нового договора коммерческой концессии недействительным или перевода на него прав и обязанностей нового пользователя прежний пользователь не вправе.

Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации. При расторжении этого договора в одностороннем порядке или по соглашению сторон он считается расторгнутым с момента государственной регистрации, а в случае расторжения в судебном порядке -- с момента вступления в законную силу решения суда (ст. 452,453 ГК РФ).

По общему правилу переход права на предмет коммерческой концессии к новому правообладателю не влечет изменения или прекращения договора. Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, право на использование которого является предметом договора, влечет с согласия пользователя соответствующее изменение предмета договора. Однако в этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

4. Авторский договор на рынке высоких технологий

На рынке маркетинговых услуг достаточно актуальны вопросы передачи прав на программы для ЭВМ. Для этого применяется авторский договор.

Существенными условиями договора, согласно ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», являются:

* объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных (конкретные права, передаваемые по договору);

порядок выплаты и размер вознаграждения;

срок действия договора;

территория, на которую передается право. Дополнительными условиями обычно являются: порядок поставки и

сопровождения, порядок обучения персонала лицензиата, гарантии и ответственность, права сторон на последующие модификации, доступ к исходному коду, возможность переуступки договора, порядок использования программных средств третьими лицами.

Если стороны не решили вопрос о сроке, то договор может быть расторгнут автором по истечении 5 лет с даты его заключения, если пользователь письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора.

Классификацию авторских договоров о передаче имущественных прав на программные средства можно провести согласно ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», следующим образом.

1. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права пере даются.

Передача исключительных прав, в свою очередь, подразделяется на:

исключительную лицензию (по договору о передаче исключительных прав лицензиат может использовать программу для ЭВМ определенным образом и в оговоренных пределах и запрещать подобное использование другим лицам, в том числе лицензиару);

полную лицензию (передаются все права на определенный срок на всей территории действия охраняемых законом прав);

2. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, или другими лицами. Получившими такие права по договору (например, договор на выпуск в свет программы для ЭВМ, ее воспроизведение, модификацию, на отдельный способ использования авторского продукта, скажем, распространение) могут ими пользоваться.

Права считаются неисключительными, если в авторском договоре не указано иное.

При продаже экземпляров программ массовым пользователям применяется особая форма авторского договора -- так называемая «оберточная» лицензия, предусмотренная ст. 32 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Суть такой формы в том, что программное обеспечение распространяется путем продажи или передачи на определенных условиях комплекта, в который входят собственно программа и лицензионное соглашение (например, в электронном виде как текстовый файл). Факт начала использования программы означает принятие условий соглашения пользователем.

Следует отметить, что на практике авторский договор не всегда является удобной формой для вовлечения программного обеспечения в хозяйственный оборот.

В результате предприниматели пытаются совершать другие сделки, причем зачастую фиктивного характера.

Среди юридически оправданных действий можно назвать, например, предоставление пользователям доступа к объектам интеллектуальной собственности (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Как правило, договор на информационное обслуживание включает использование программ для ЭВМ и имеет некоторые особенности, связанные с указанием в предмете договора конкретной базы данных.

Но в то же время предпринимаются попытки представить передачу программных средств как продажу материального носителя, некоего комплекса имущества (например, поставка программных средств с новым компьютером), как выполнение подрядных технических работ, аренду компьютерной техники и оборудования связи. Последний пример демонстрирует наличие притворной сделки, которая определяется в ст. 170 ГК РФ как сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, и относится гражданским законодательством к ничтожным сделкам.

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение и в соответствии с условиями договора передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс (ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Заметим, что существует практика, когда работодатель прибегает к замене данного договора трудовым в целях снижения оплаты автору, большей его зависимости и исполнительности как работника путем перевода отношений в другое правовое поле (из гражданских в трудовые отношения).

5. Договор маркетингового подряда

Подрядные работы могут войти в пакет маркетингового обслуживания в случае, когда заказчику нужны материализованные результаты или внесение в них изменений.

Договор подряда -- консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику (по акту сдачи-приемки), а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Термин «работы» достаточно лаконично определен в ст. 38 НК РФ. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Сутью подряда являются не работы сами по себе, а достижение результата работ, что и отличает подряд от трудовых договоров (см. Трудовой кодекс РФ). Например, изготовление, переработка или обработка вещи либо иная работа, имеющая овеществленный результат.

Созданный продукт (например, упаковка товара) имеет свойства товара и может быть объектом последующей продажи.

Право собственности на изготовленную вещь принадлежит подрядчику, его обязанностью является передача изготовленной им вещи в собственность заказчика.

Заказчику принадлежит право собственности на предоставленный им материал, поэтому подрядчик обязан использовать его экономно и расчетливо, а после окончания работы представить заказчику отчет о его израсходовании и возвратить остаток. Переход права собственности на остаток материала возможен только с согласия заказчика при условии уменьшения цены работы и является, по существу, продажей этого остатка.

Риск передачи заказчиком материала с недостатками, которые не могли быть обнаружены подрядчиком при надлежащей приемке материала, ложится на заказчика как собственника материала. Однако бремя доказывания невозможности обнаружения недостатков при надлежащей приемке материала лежит на подрядчике. Если это обстоятельство не доказано подрядчиком, обязанности заказчика оплатить работу не возникает.

Подрядчик в силу ст. 714 ГК РФ несет обязанности хранителя имущества, переданного ему заказчиком в связи с исполнением договора подряда. Ответственность подрядчика за несохранность такого имущества должна наступать по правилам ст. 901, 902 ГК РФ в части, относящейся к возмездному договору хранения.

При этом работы выполняются материалами, силами и средствами подрядчика, если иное не предусмотрено договором подряда (например, на начальном этапе работ заказчик предоставляет необходимые сырье, материалы, производственные ресурсы и т.п., и это не требует оформления договора купли-продажи).

Существенными условиями договора подряда являются:

предмет договора (основное обязательство, цель, способы и направление проведения работ);

самостоятельное определение способа выполнения заданий подрядчиком;

ответственность заказчика за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, оборудования, информации (например, устаревшие сведения), за обременение правами третьих лиц;

начальный, промежуточный и конечный сроки выполнения работ. Но право отказаться от принятия результата работы и требовать возмещения причиненных просрочкой убытков (п. 2 ст. 405 ГК РФ) возникает у заказчика лишь при несоблюдении подрядчиком конечного срока выполнения работы.

Цена не относится к числу существенных условий договора подряда. При ее отсутствии в договоре цена определяется на основе цены, взимаемой за аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах (ст. 424 ГК РФ). Цена в договоре подряда состоит из суммы, компенсирующей издержки подрядчика (стоимость материалов, амортизация оборудования и т.п.), и вознаграждения за работу подрядчика.

Если цена работы определяется путем составления сметы, то смета должна стать частью договора. В ст. 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, которая изменению не подлежит. Приблизительность цены должна быть обусловлена договором. Приблизительную цену можно превысить в порядке, установленном в ст. 709 ГК РФ, но только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов.

По общему правилу обязанность уплаты цены возникает у заказчика только после окончательной сдачи ему результатов работы. Следует обратить внимание, что досрочная сдача результатов работы допускается только с согласия заказчика.

Из общей законодательной конструкции договора подряда (ст. 702 ГК РФ) вытекает обязанность дать подрядчику задание, если таковое не сформулировано со всей определенностью в самом договоре подряда. Заказчик должен подготовить заказ, где обязан указать базовые свойства своей продукции, ее предназначение, целевую аудиторию и рыночное окружение (например, продукция найдет применение в ресторанном бизнесе).

Целью проверки хода работы является оценка заказчиком вероятности выполнения работы в предусмотренный договором срок. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что подрядчик к работам своевременно не приступил или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) и потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (ст. 715 ГК РФ).

Целью проверки качества работы являются своевременное обнаружение недостатков и оценка заказчиком вероятности выполнения работы надлежащим образом с точки зрения ее качества. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Претензии по качеству результатов маркетинговых работ могут быть предъявлены исполнителю в период до подписания заказчиком акта сдачи-приемки работы. В последующем невозможность внедрения результатов маркетинговых работ в большинстве случаев не может связываться с их качеством, поскольку исполнитель не отвечает за быстро меняющуюся ситуацию на рынке и неэффективные действия заказчика.

Подрядчик может нести ответственность за отсутствие, низкое качество и несоответствие результата заданию, за неприменение тех методов, использование которых было оговорено сторонами в договоре.

Вместе с тем подрядчик не может нести ответственность за несоответствие результата заданию, если в этом документе содержатся общие формулировки, а также за результативность внедрения полученных результатов и ее применения заказчиком, поскольку это не является его обязанностью.

В случае спора бремя доказывания невозможности использования результата работы для указанных в договоре целей без предоставления подрядчиком соответствующей информации лежит на заказчике.

Дальнейшее участие подрядчика в деятельности заказчика по реализации маркетинговых результатов возможно в качестве коммерческого представителя -- промоутера товаров фирмы, доверительного управляющего имуществом заказчика, дистрибьютора, наконец, маркетинговая фирма и фирма заказчика, реализующая результаты подряда, могут образовать хозяйственное объединение консорциального или холдингового типа.

6. Договор консультационных услуг

Некоторые специалисты полагают, что если бюджет фирмы не позволяет провести планомерное маркетинговое исследование и использовать те же рекламные носители, к которым прибегают конкуренты, то коммерческого эффекта можно не достичь -- рекламная кампания останется незамеченной в мощном информационном потоке, созданном конкурентами.

В таких случаях имеет смысл привлекать внимание потребителя нестандартными акциями, а это означает, что заказчику необходимо признать большую роль и значение договора консультационных услуг.

1. Услуги

Как известно, ст. 128 ГК РФ рассматривает услуги как самостоятельный объект гражданского права. Определение услуг дано в ст. 38 НК РФ.

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно ст. 779 ГК РФ: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Договор оказания возмездных услуг регулируется гл. 39 ГК РФ. Однако положения этой главы не применяются, когда оказание услуг предусмотрено иными договорами, содержащимися в гл. 37, 38, 40, 41, 45, 46, 47, 49, 51, 53 (например, подряда, НИР и ОКР, перевозки). Услуги исполнителя могут как оставлять, так и не оставлять материальный результат. Но в любом случае результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое.

2. Договор консультационных услуг -- консенсуальный, взаимный и возмездный. Основные услуги по договору направлены на проведение тех юридических и фактических действий, которые не преследуют цели получения материального результата, а значит, для заказчика важен сам процесс оказания услуги, который в конечном итоге даст заказчику некий коммерческий эффект.

Договоры оказания консультационных услуг по охвату действий могут содержать как непосредственно консалтинговые услуги (консультирование по экономическим, организационным, налоговым и правовым вопросам), так и инжиниринговые услуги, т.е. услуги по подготовке и техническому обеспечению процесса производства и передачи продукции.

Поскольку предмет договора является его существенным условием, то в данном случае необходимо, чтобы заказчик сформулировал письменное задание на оказание услуг.

В силу разных причин интеллектуальные услуги в российском бизнесе маловостребованы и недостаточно оцениваются в денежном выражении. Многие компании даже не имеют статьи в своих бюджетах на оплату консультаций, предполагая, что так называемые «советы» не могут стоить дорого. «Мы ничего не раздаем с такой щедростью, как советы», -- говорил Ларошфуко.

Поэтому обратим внимание на правовые последствия неисполнения обязательств. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае же, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статья 782 ГК РФ допускает возможность одностороннего отказа от исполнения договора. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель же вправе отказаться от исполнения обязательств лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. В соответствии со ст. 15 ГК РФ убытками являются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как теоретический, так и практический интерес вызывает вопрос формирования цены на консультационные услуги.

При оплате консультационных услуг применяются:

почасовые ставки;

общая фиксированная цена на оказываемые услуги (с поэтапной оценкой услуг или без таковой -- по конечному результату);

скользящая цена.

Диапазон цен на оказание интеллектуальных услуг значительно колеблется в зависимости от объемов консультаций, степени их сложности, сроков исполнения, количества консультантов, используемых технических средств и других инструментов консультирования. В конечном итоге цена, как правило, представляет собой результат взаимной договоренности¹.

Для использующих в практической деятельности договоры на оказание консультационных услуг важно подчеркнуть, что действующее законодательство разрешает относить суммы оплаты указанных услуг на себестоимость продукции, в отличие от некоторых иных видов услуг, где установлены соответствующие ограничения. Поэтому предприниматель имеет стимул для широкого привлечения интеллектуального капитала посредством использования консультационных, информационных и образовательных услуг для повышения эффективности деятельности организаций².

В изъятие из общего правила ст. 313 ГК РФ в ст. 780 ГК РФ установлен принцип недопустимости возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо, если такое право исполнителя специально не предусмотрено договором.

В ст. 781 ГК РФ определен риск заказчика, состоящий в его обязанности возместить исполнителю фактически понесенные им расходы при случайно наступившей невозможности исполнения услуги.

Особенностью правового регулирования обязательств по оказанию услуг является следующее: в силу ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг могут применяться общие положения о подряде (ст. 702-739 ГК РФ), если они не противоречат положениям гл. 39 ГК РФ.

Профессиональное составление договора на оказание консультационных услуг должно предотвратить негативную для заказчика сторону медиапланирования, когда при помощи непонятных формул, терминов и таблиц медиапланеры стремятся скрыть недостатки своей деятельности и в то же время устанавливают высокую плату за свои услуги.

Пример влияния исследований консалтинговых компаний на рост объемов продаж поставщиков.

Консалтинговая фирма J.D. Power публикует отчеты исследований надежности автомобилей на основе отчетов об эксплуатации от владельцев автомобилей. В 2005 г. самой надежной маркой признан Lexus, что очевидно повлияет нарост его популярности.

7. Договор поручения

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Договор поручения является основанием возникновения у поверенного полномочия, в силу которого в результате совершения поверенным юридических действий соответствующие этим действиям права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно у доверителя.

Условия действительности указаний доверителя -- их правомерность, конкретность и осуществимость. Указания доверителя, не отвечающие этим критериям, не влекут юридических последствий. Отступление от указаний доверителя без его согласия может быть обусловлено лишь интересами доверителя. Обязанность уведомления доверителя о допущенных отступлениях установлена для обычного поверенного императивно (п. 2 ст. 973 ГК РФ), а для поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя, -- диспозитивно (п. 3 ст. 973 ГК РФ).

Выдача доверенности поверенному необходима всегда, за исключением случаев, когда полномочия поверенного явствуют из обстановки, в которой он действует (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а также коммерческого представительства, при котором поверенный может действовать на основании договора с доверителем (ст. 184 ГК РФ).

Поверенный должен лично совершить те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу (заместителю), если он на это уполномочен доверителем либо вынужден к этому силой обстоятельств в интересах доверителя (ст. 187 ГК РФ).

Если заместитель поверенного поименован в договоре поручения, то его выбор определяется волей доверителя, поэтому поверенный за выбор заместителя и его действия в этом случае ответственности не несет. В ином случае личность заместителя определяется волей поверенного, поэтому он отвечает за выбор заместителя и его действия. Соглашение, направленное на ограничение прав доверителя или поверенного соответственно на отмену или отказ от поручения, является ничтожной сделкой.

По общему правилу пп. 2 и 3 ст. 978 ГК РФ ни отмена поручения доверителем, ни отказ поверенного от исполнения поручения не являются основаниями для возмещения причиненных другой стороне убытков, за исключением прямо предусмотренных в этих пунктах случаев, в частности, когда поверенный действует в качестве коммерческого представителя.

Репутация предпринимателя на рынке зависит от того, как его представляют. Репутация требует регулярной поддержки (иначе она будет формироваться независимо от предпринимателя, т.е. стихийно), и для этого представительство должно вестись целенаправленно и профессионально, как любой другой вид бизнеса. Приведем интересное предложение Джона Фэрчайлда, американского издателя книги: «Оказывайте влияние на тех, кто оказывает влияние на других».

Любопытной является передача предпринимателем представительских функций маркетинговому агентству на том или ином рынке -- это приведет не только к представлению интересов, но и поддержанию репутации, регулярным маркетинговым исследованиям, установлению разносторонних контактов, эффективному продвижению товара доверителя на рынок, доведению миссии представляемого до широкой общественности, а следовательно, раскрытию новых резервов ведения бизнеса.

Предприниматель может избрать один из двух вариантов построения отношений со своими представителями, которые различаются в зависимости от правового регулирования: коммерческое представительство и трудовое представительство.

Коммерческое представительство -- это разновидность гражданско-правового представительства со специфическими признаками ведения предпринимательской деятельности, которое возникает как вид предпринимательского партнерства.

Коммерческое представительство регулируется нормами гражданского права и согласно гл. 10, 49 ГК РФ имеет следующие признаки:

* основано на гражданско-правовых сделках: доверенность, договор поручения или агентирования;

* представитель (поверенный, агент) выступает в гражданском обороте от имени представляемого (доверителя, принципала) и за его счет; объем действий -- юридические; деятельность носит регулярный характер; цель деятельности -- получение прибыли;

* представитель (поверенный) действует за вознаграждение; представитель несет ответственность как предприниматель всем своим имуществом;

* юридически осложнен порядок одностороннего расторжения договора сторонами, так как сторона, по инициативе которой прекращается договор, обязана известить другую сторону не позднее чем за 30 дней (если в договоре не предусмотрен более длительный срок) и возместить убытки, причиненные односторонним расторжением договора.

Трудовое представительство регулируется нормами трудового права и имеет следующие признаки:

* представителем является работник фирмы, поэтому действия представителя основаны на трудовом договоре. Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и, в полном объеме выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 Трудового кодекса РФ);

представитель выступает в гражданском обороте от имени представляемого и за его счет;

объем действий - юридические и фактические;

деятельность, как правило, носит регулярный характер;

представитель действует за обусловленную трудовым договором заработную плату;

полномочия представителя ограничены нормами трудового законодательства, трудового договора, корпоративными актами (в том числе правилами внутреннего трудового распорядка) коммерческой организации.

8. Договор комиссии

Посреднические услуги имеют стабильный спрос в условиях усложнения предпринимательских отношений. Маркетинговые агентства как посредники могут от своего имени заключать договоры в интересах своих клиентов.

Коммерческое посредничество является предпринимательской деятельностью, заключающейся в оказании посредником услуг предпринимателям при осуществлении ими хозяйственной деятельности от своего имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, получающего услуги посредника.

Основной риск маркетинговых посредников связан с неверным выбором контрагентов для своего клиента и, следовательно, низкой результативностью внедрения маркетинговых инноваций.

Например, выход на российский рынок компании «Марс» выглядел рискованным, поначалу продукцией «Марса» торговали несколько дилеров. Они проложили дорогу, и, когда продукция «Марса» стала известной и продаваемой, компания вышла на рынок путем учреждения своих компаний в России, а дилеры остались ни с чем.

Данные услуги можно классифицировать по разным критериям, основным из которых является разграничение по таким видам гражданско-правовых обязательств, как договор комиссии и агентский договор.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ). В отличие от поверенного в договоре поручения, комиссионер действует от своего имени, поэтому он приобретает права и становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом. Указание комитента не относится к числу существенных условий таких сделок.

Размеры комиссионного вознаграждения комиссионера и дополнительного вознаграждения за делькредере (когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом) не являются существенными условиями договора комиссии.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя делькредере.

По общему правилу заключение договора субкомиссии допустимо, если это прямо не запрещено договором комиссии. Ответственным перед комитентом остается основной комиссионер. Вступление комитента в непосредственные отношения с субкомиссионером по общему правилу допустимо только с согласия комиссионера.

Отступление комиссионера от указаний комитента правомерно лишь при условии необходимости такого отступления для обеспечения интересов комитента и в случае невозможности получения от него предварительного согласия на такое отступление. В случае, если в качестве комиссионера выступает субъект предпринимательской деятельности, договором может быть установлено освобождение его от необходимости получения предварительного согласия комиссионера. В иных случаях условие договора о предоставлении комиссионеру права отступать от указаний комитента без предварительного запроса ничтожно. Об исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать все полученное по договору комиссии.

Принятие комитентом отчета комиссионера является односторонней сделкой. Молчание комитента в течение установленного в ст. 999 ГК РФ 30-дневного срока или срока, указанного в договоре комиссии, признается выражением его воли на принятие отчета.

Неисполнение комитентом обязанности по освобождению комиссионера от обязательств перед третьим лицом влечет возникновение у комиссионера права требовать от комитента возмещения причиненных таким неисполнением убытков.

Вознаграждение комиссионера не включает в себя понесенные в связи с исполнением комиссионного поручения расходы, которые подлежат возмещению независимо от уплаты комиссионного вознаграждения.

Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, при этом он обязан возместить комиссионеру убытки, вызванные такой отменой.

В отличие от комитента, комиссионер по общему правилу не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии, заключенного на определенный срок, если иное не предусмотрено договором.

Итак, основные признаки комиссионного посредничества:

основано на договоре комиссии (гл. 51 ГК РФ);

посредник (комиссионер) выступает в гражданском обороте от своего имени и за счет комитента;

объем действий в пределах одной или нескольких сделок, поэтому полномочия посредника достаточно ограничены;

отношения носят временный (разовый) характер;

посредник (комиссионер) действует за вознаграждение;

комиссионер несет ответственность как предприниматель.

9. Агентский договор

По агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные (фактические) действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

Из указанной формулировки вытекает, что агентский договор может строиться по модели договора поручения (агент совершает действия от имени принципала) или по модели договора комиссии (агент совершает действия от своего имени). Поэтому в зависимости от того, от чьего имени действует агент, к агентскому договору применяются правила договора поручения или договора комиссии, если они не противоречат установленным гл. 53 ГК РФ правилам агентского договора или существу этого договора.