Понятие и признаки должностного лица: спорные вопросы квалификации

45

Курсовая работа

по дисциплине: Уголовное право

на тему: Понятие и признаки должностного лица: спорные вопросы квалификации.

Москва 2010

Содержание

Введение

1. Общая характеристика понятия должностного лица и его признаков. Отличие от лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Соотношение с понятием «государственный служащий».

2. Представитель власти.

3. Организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции.

4. Лицо, занимающее государственную должность. Глава органа местного самоуправления.

Заключение.

Список использованной литературы.

Введение

Проблема понятия должностного лица является одной из сложных и важных в учении о служебных (должностных) преступлениях. В уголовно-правовой науке этой проблеме уделяется большое количество внимания. Однако до настоящего времени не все вопросы решены до конца и однозначно.

Актуальность изучения проблемы квалификации должностных преступлений и правильного разграничения субъекта данных преступлений определяется не достаточной разработанностью в Российском уголовном законодательстве.

На практике возникают затруднения также в связи с признанием должностным лицом в зависимости от занимаемого служебного положения и отнесения органа или учреждения, где он выполняет присущие должностному лицу функции, к названным в законе органам, учреждениям, войскам или воинским формированиям РФ.

Функции должностного лица регламентируются федеральными законами: "О государственной гражданской службе Российской Федерации", "О муниципальной службе в РФ", "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", "Об общественных объединениях", другими законами, указами Президента и иными нормативными правовыми актами.

В российской следственной и судебной практике возникает еще немало трудностей при решении вопросов о признании отдельных категорий работников должностными лицами и имеются тенденции как к расширению, так и к сужению круга лиц, признаваемых субъектами должностных преступлений.

1. Общая характеристика понятия должностного лица и его признаков. Отличие от лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Соотношение с понятием «государственный служащий»

В теории российского права специального определения должностного лица нет, однако имеются общие определения должностного лица применительно к различным видам деятельности, в том числе и служебной.

Так, Ц.А. Ямпольская в своей работе, посвященной должностным лицам, отмечает, что "должностными лицами являются государственные служащие, которые при осуществлении служебной компетенции имеют право на совершение юридически значимых действий" Ямпольская Ц.А. О должностном лице в советском государственном аппарате // Вопросы административного права. М., 1949. С. 141 .

Н.С. Лазарева указывает, что должностными лицами являются те служащие, которые совершают материально-технические операции либо названные операции и юридические действия исполнительно-распорядительного, властного характера Лазарева Н.С. Дисциплинарная и административная ответственность советских должностных лиц: Дис. канд. юрид. наук. М., 1948.С. 65-66.

П.И. Кононов характеризует должностное лицо как "лицо, работающее по выборам, назначению или на контрактной основе в любой государственной или негосударственной организации, которое выполняет функции управления людьми, имуществом и финансовыми ресурсами как внутри, так и вне этой организации, совершает юридически значимые действия от имени и в интересах этой организации и под свою личную ответственность". Кононов П.И. Административная ответственность должностных лиц: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994.С. 16

Исследованию категории "должностное лицо" посвящен также и ряд иных исследований.

Уголовное законодательство дает определение понятия должностного лица в примечании 1 к статье 285 Уголовного кодекса РФ: «Должностными признаются лица, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют функции представителя власти либо выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях».

Существенно отличается понятие должностного лица в действующем Уголовном кодексе РФ от определения понятия должностного лица, содержащегося ранее в Уголовном кодексе РСФСР. В действующем уголовном законодательстве из категории должностных лиц исключаются лица, выполняющие определенные функции в государственных предприятиях. Это прежде всего начальники производств, главные инженеры, генеральные директора государственных и муниципальных унитарных предприятий. Которые согласно закону теперь являются управленцами коммерческих и иных организаций и в случае совершения ими злоупотреблений должны привлекаться к уголовной ответственности по статьям главы 23 Уголовного кодекса РФ «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях».

Сразу возникает вопрос относительно положения, содержащееся в п. 10 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 года "О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения", где интерес судов обращен на то, что в случае, когда виновным в совершении экологического преступления признается должностное лицо государственного предприятия... оно должно нести ответственность по соответствующей статье за совершение экологического преступления, а если в действиях лица имеются признаки злоупотребления должностными полномочиями... то лицо несет также ответственность соответственно по статье 285 Уголовного кодекса РФ «Злоупотребление должностными полномочиями».

Также необходимо выделить, что п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" увеличивает круг лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях посредством отнесения к ним также поверенных, представляющих в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ, часть акций, долей, вкладом которых закреплена в федеральной собственности.

Также необходимо отметить тот факт, что относительно большинство практикующих работников подвергают критике существующее понятие должностного лица и советуют вернуться к тому, чтобы к должностным относить и лиц, занимающих определенные должности на государственных и муниципальных предприятиях.

Интересно также будет изучить подход к разграничению указанных выше лиц в уголовном праве зарубежных стран. Так Примерный уголовный кодексе США содержит разделение субъектов коррупции на: публичных служащих и субъектов коммерческого взяточничества, к ним относятся также и бухгалтеры, директора инкорпорированных или неинкорпорированных объединений, врачи и адвокаты. Также, что в соответствии с законодательством США партийные должностные лица несут ответственность за коррупционные преступления также как и государственные служащие, и преступления обоих категорий лиц относятся к посягающим на деятельность публичной администрации. По мнению американского законодателя, деятельность политических партий - это не сфера частного бизнеса, а сфера общественных интересов, тесно связанных с государственными. Профессор А. Наумов считает, что такой зарубежный опыт необходимо перенять и вывести партийных чиновников из круга субъектов преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, сделав их субъектами преступлений против государственной власти и интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 433.

Необходимо отметить, что судам при рассмотрении определенной категории уголовных дел необходимо точное установление, является ли подсудимый должностным лицом и правильно отграничивать преступные действия должностных лиц от деяний других лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

К лицам, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, относятся лица, выполняющие функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные или административно - хозяйственные функции в этих организациях.

Например, генеральный директор, председатель производственного или потребительского кооператива, член правления акционерного общества, руководитель общественного объединения, религиозной организации и др.

В теории также остается дискуссионным вопрос об отнесении к должностным лицам преподавателей и врачей. Исходя из материалов судебной практики преподаватель учебного заведения был признан субъектом должностного преступления. Так, Курганским областным судом 5 ноября 1998 года М. осужден по ч. 2 ст. 173, ст. 175 УК РСФСР, п. "б" ч. 4 ст. 290 и ст. 292 Уголовного кодекса РФ. Он признан виновным в неоднократном получении взяток от студентов заочного факультета Курганского государственного университета, должностных и служебных подлогах, совершенных в 1996 - 1997 годах.

Общим основанием для признания тех или иных лиц должностными следует считать характер выполняемых ими функций. Одни и те же категории работников по характеру и содержанию деятельности могут выполнять и функции, связанные с административно - хозяйственными либо организационно - распорядительными обязанностями, и функции профессиональные. Поэтому решающим признаком в этих случаях будет установление того, выполняло ли данное лицо в конкретном случае должностные или профессиональные функции. Этот критерий применим ко всем названным и другим категориям работников.

Понятие должностного лица не следует смешивать с понятием государственного или муниципального служащего. "Государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации" К должностям государственной службы относятся должности категорий "Б" и "В". Уголовно - правовое значение понятия государственного и муниципального служащего в том, что эти лица являются субъектами преступлений, предусмотренных ст. 288 Уголовного кодекса РФ (присвоение полномочий должностного лица) и ст. 292 (служебный подлог). Вместе с тем следует отметить:

1) Не все должностные лица являются муниципальными или государственными служащими. Так, не относятся к этой категории: лица, выполняющие функции должностного лица по специальному полномочию; лица, занимающие должности категории "А", должностные лица учреждений, должности которых не внесены в Реестры.

2) С другой стороны, не все муниципальные и государственные служащие являются должностными лицами. В каждом конкретном случае суд должен установить наличие признаков должностного лица, указанных в примечании к статье 285. Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 Постановления от 10 февраля 2000 года устанавливает сходный критерий применительно к понятию должностного лица: "Не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно - распорядительным или административно - хозяйственным функциям" Егорова Н. Субъект преступлений против интересов службы // Законность. N 4. 1998

2. Представитель власти

Законное определение такой категории должностного лица как представитель власти дается в примечании к ст. 318 Уголовного кодекса РФ. Под представителем власти понимается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 07.04.2010) Главной особенностью данной категории должностного лица является то, что он наделен распорядительными полномочиями в отношении лиц, которые не находятся от него в служебной зависимости, то есть не подчинены ему по службе.

Под распорядительными полномочиями подразумевается возможность предъявлять обязательные для исполнения требования, издавать нормативные акты или налагать меры юридической ответственности, содержащие обязательные правила поведения и (или) меры ответственности за их нарушения. Адресатами этих полномочий являются любые лица, не подчиненные представителю власти по службе. Представитель власти может вообще не иметь подчиненных. Примерный перечень представителей власти приведен в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе". К ним отнесены депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями работники прокуратуры и т.п. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"

По мнению Асниса А.Я. понятие представителя власти в ст. 318 Уголовного кодекса РФ является недостаточно полным и точным, поскольку, следуя букве закона и лингвистическому толкованию, словосочетания "должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа" и "должностное лицо, наделенное... распорядительными полномочиями..." не охватывают, в частности, представителей законодательной власти, ибо последние, с одной стороны, не относятся к категории должностных лиц правоохранительных или контролирующих органов, с другой - не наделены распорядительными полномочиями, так как законодательную деятельность вряд ли можно признать реализацией распорядительных полномочий. В связи с этим следует согласиться с предложением об исключении из Уголовного кодекса РФ примечания к статье 318. Аснис А.Я. Проблемы совершенствования действующего уголовного законодательства об ответственности за служебные преступления// «Российский судья» 2005, N 5

В строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуправления нормотворческими, контрольными или распорядительными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему, как по службе, так и по трудовому договору. Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или судебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти). См. там же

Функции представителя власти могут выполнять лица, не связанные с государственными органами или организациями служебными или трудовыми отношениями. Так, например, в соответствии со статьей 117 Уголовно - процессуального кодекса РФ капитаны морских судов, находящихся в дальнем плавании, являются органом дознания. Работникам коммерческих организаций законодательством субъекта Российской Федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, например, за правонарушения на общественном транспорте. Не состоят на государственной или муниципальной службе присяжные и народные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в охране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.

Законодательство не требует, чтобы представитель власти выполнял свои функции в каком-либо конкретном институционально обособленном органе. Иногда представитель власти представляет собой единоличный орган власти, который состоит всего из одного лица. Также этот вопрос проблематичен для законодателя и судебной практики. Можно также отметить, что неоправданно помещение в раздел о преступлениях в сфере экономики нормы о злоупотреблении полномочиями частными нотариусами и аудиторами. Частные нотариусы государством наделены распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных, то есть являются представителями государственной власти. За совершение нотариальных действий частным нотариусом взимается государственная пошлина. На должность они могут назначаться уполномоченными государственными органами юстиции субъекта Российской Федерации. Полномочия частных нотариусов не отличаются от полномочий нотариусов государственных, в ряде субъектов Федерации государственных нотариусов вовсе не существует. Первое время непосредственно после учреждения института частных нотариусов суды правомерно осуждали их за совершенные должностные преступления. Хотя впоследствии практика претерпела изменения.

В 1996 году по конкретному делу Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления. Частный нотариус Н. была осуждена за халатность. "При удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана доверителями в ее присутствии, личность их удостоверена, дееспособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустановленными лицами. Доверенность была использована для заключения договора купли - продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли - продажи в судебном порядке признан недействительным". Президиум Верховного Суда РФ в порядке надзора приговор отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус не является должностным лицом. Такое решение было аргументировано следующими доводами: "в соответствии со статьей 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрена разная ответственность государственных и частных нотариусов за совершение противоправных действий"; "на основании статьи 12 Основ предусмотрен различный порядок отстранения нотариусов от должности"; "нотариус, занимающийся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти"; "в соответствии со ст. 34 Основ органы исполнительной власти не вправе их контролировать" Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 1996 г..

3. Организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения, его структурного подразделения или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия. К примеру, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, выдача листка временной нетрудоспособности медицинским работником, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной комиссии. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» от 16.10.2009г. № 19/ Консультант плюс

В названии рассматриваемой функций отражены лишь два момента - организация и распорядительство.

Но понятием организационно-распорядительных функций нередко затрагиваются и такие функции, которые напрямую не связаны с организацией и распорядительством, например контроль. Недостаток наименования организационно-распорядительных функций - указание на распорядительный характер реализуемых полномочий, однако данные функции заключаются не только в даче индивидуальных предписаний. К примеру, трудовое законодательство предоставляет работодателю (а его права и обязанности могут осуществляться уполномоченными физическими лицами, входящими в состав органов управления организации, - ст. 20 Трудового кодекса РФ) право принимать локальные нормативные акты. Трудовой кодекс РФ от 30.12.2010 г. (ред. от 03.11.2009г.) Предписания этих актов имеют неперсонифицированный характер, являясь, по сути, нормами трудового права. Поэтому издание таких актов - деятельность организующая, но не распорядительная.

Вторая группа должностных лиц: лица, выполняющие управленческие (организационно - распорядительные или административно - хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить 2 обстоятельства:

1) лицо выполняет именно организационно - распорядительные или административно - хозяйственные, а не какие-либо иные функции;

2) эти функции выполняются именно в тех органах и организациях, которые указаны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации).

Содержание организационно - распорядительной функции составляет управление (руководство) людьми. Суть административно - хозяйственной - управление имуществом. Пленум Верховного Суда в пп. 3 и 5 упомянутого Постановления разъяснил:

- "организационно - распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий";

- "к административно - хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.".

Последнее разъяснение вызывает значительные сложности при применении уголовного закона. При этом можно отметить широкое понимание в судебной практике должностного лица, более широкое, чем принято в теоретической литературе.

Неоднозначно в Уголовном законодательстве должностное положение учителей, преподавателей вузов и других педагогов, и их положение как субъектов должностных преступлений.

Пленум Верховного Суда СССР в п. 4 Постановления от 30 марта 1990 г. "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" разъяснил, что преподаватель несет ответственность как должностное лицо "за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии", учитель или воспитатель "за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения внеклассных мероприятий или занятий". Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 года признал этот пункт не действующим на территории Российской Федерации в связи с тем, что Постановление от 10 февраля дало новое разъяснение по вопросу о субъекте должностного преступления. Однако в новом разъяснении по этому вопросу ничего не сказано о "должностных функциях" педагога.

В практике по конкретным делам встречается как прекращение дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных обстоятельствах, и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях циничного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взятку. Клепицкий И.А., Резанов В.И."Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства АРиНА", 2001 Так, в 1998 году преподаватель государственного университета К. признан виновным и осужден за получение взяток неоднократно. К. входил в состав ГАК и "в установленном законом порядке был наделен правами и обязанностями по приему экзаменов у студентов, т.е. организационно - распорядительными функциями. Неудовлетворительная сдача экзаменов влекла для студентов правовые последствия - неназначение стипендии, отчисление из вуза, пересдачу экзаменов. В нарушение своих должностных обязанностей преподаватель за взятки в интересах взяткодателей ставил зачеты и оценки за экзамены без самой процедуры их приема" Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 1998 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 2 декабря 1998 года.. Верховный Суд в удовлетворении кассационной жалобы К., не считавшего себя должностным лицом, отказал. В данном деле Верховный Суд принял уклончивое решение, искусственно закрыв глаза на то обстоятельство, что К. вменялись, в частности, взятки, полученные им за действия, не связанные с его участием в работе ГАК. Более решительно повел себя Верховный Суд в другом деле в 1999 года Доцент государственного университета М. был осужден за неоднократное получение взяток от студентов и служебный подлог. "М., работая доцентом кафедры, как преподаватель был наделен правом принятия экзаменов от студентов. Несдача студентом экзамена, т.е. получение неудовлетворительной оценки, влекла определенные правовые последствия: он не допускался к следующей сессии, не переводился на следующий курс, не получал официального вызова на сессию, следовательно, не имел права на получение оплачиваемого учебного отпуска и, кроме того, мог быть отчислен из вуза. Экзаменационные ведомости, листы, зачетные книжки студентов являются официальными документами, на основании которых принимаются решения о переводе студентов на следующий курс, а в итоге - о допуске к дипломной работе. Поскольку М. выполнял свои обязанности в государственном учебном заведении, он являлся должностным лицом, наделенным организационно - распорядительными функциями". Основываясь на этом, Верховный Суд отказал М. в удовлетворении кассационной жалобы Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1999 г. по делу Макарова и Рыжкова.

. В этом деле привлечение М. к ответственности не связывалось с участием в работе ГАК.

Вместе с тем позиция Верховного Суда в делах К. и М. представляется не бесспорной в связи с двумя обстоятельствами:

1) Студенты и абитуриенты не являются подчиненными преподавателя. Дисциплинарные и иные организационно - распорядительные функции как в отношении преподавателя, так и в отношении студентов выполняет администрация вуза. Поэтому можно говорить не об организационно - распорядительных управленческих функциях, а о распорядительных полномочиях представителя власти. Причем эти полномочия абсолютно тождественны как в государственных и муниципальных, так и в иных ("коммерческих") вузах, выдающих дипломы государственного образца. Для представителя же власти, как уже отмечалось, безразлично, в какой организации он выполняет свои функции. Следует учитывать и то обстоятельство, что отличие преподавательского труда в государственном вузе от труда в вузе "коммерческом" столь ничтожно, что преподаватель и вовсе может не знать о том, кому принадлежит его организация.

2) Далеко не всякая деятельность преподавателя может рассматриваться в качестве осуществления должностных полномочий. Работа в ГАК может рассматриваться в этом качестве (причем как в государственном, так и коммерческом вузе). Допуск к сессии, перевод на следующий курс, получение официального вызова на сессию, отчисление из вуза и зачисление в него относятся к организационно - распорядительным полномочиям администрации. Преподаватель таких полномочий не имеет. Прием преподавателем семестровых и курсовых экзаменов - это лишь его тяжкий труд, его субъективная оценка знаний студента. Оценка эта учитывается администрацией в ее организационно - распорядительной деятельности, но вовсе не обязательна для нее. Студент может сдать экзамен другому преподавателю, комиссии преподавателей. Понимание преподавательской деятельности в качестве выполнения полномочий должностного лица, что с неизбежностью влечет нелепые последствия. Так, неправомерные действия должностного лица в соответствии со статьей 46 Конституции и гражданско - процессуальным законодательством могут быть обжалованы в суд.

Получение вознаграждения врачом за оказание медицинских услуг не рассматривается в качестве получения взятки. Однако признается получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больничного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких-либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, "врач - хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и неоднократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности. Действия врача квалифицированы по п. "б" ч. 4 ст. 290 и по ст. 292 Уголовного кодекса РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача - специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособности" Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 1998 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного суда РФ от 19 апреля 1999 г.. Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответственность за получение взятки и в связи с осуществлением организационно - распорядительных или административно - хозяйственных функций. Клепицкий И.А., Резанов В.И."Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства АРиНА", 2001

Большую сложность представляет вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Очень часто они признаются должностными лицами и привлекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они "в силу должностного положения могут способствовать".

В теоретической литературе обоснованно не рассматривается в качестве должностных функций проведение экспертизы в суде. Эксперт не наделен какими-либо властными или управленческими полномочиями. Заключение эксперта является лишь изложением его мнения по поставленным вопросам. Даже в случае, когда эксперт состоит на службе в МВД, он дает заключение не от имени государства, а от своего имени (в качестве вовлеченного в процесс для содействия органам государства и должностным лицам частного лица) Уголовно - процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2000. С. 73.. Эксперт несет ответственность не в качестве должностного лица, а по статье 307 Уголовного кодекса РФ, предусматривающей ответственность за заведомо ложное заключение. Вместе с тем в судебной практике встречаются случаи осуждения экспертов за должностные преступления. Так, Р. и К. осуждены за получение взяток, которое совершили, "используя свое служебное положение автотехнического эксперта экспертно - технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно - транспортного происшествия" Постановление Президиума Костромского областного суда от 21 июля 1995 г. по делу Киселева и Русова.. Однако полномочия, связанные с проведением экспертизы, не являются должностными полномочиями сотрудника экспертного учреждения. Эти полномочия возникают в момент назначения экспертизы органом дознания, следователем, прокурором, судом, лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом. "В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения" (ст. 78 Уголовно-процессуальный кодекс РФ), и то обстоятельство, что проведение экспертизы обычно поручается сотруднику органа, осуществляющего уголовное преследование, лишь понижает доказательственную ценность заключения эксперта. "Эксперт", служащий в МВД, может выступать в качестве должностного лица лишь в случае, если он выполняет не обычную свою работу, а, например, привлекается начальником к участию в охране общественного порядка. Лицо, выполняющее управленческие (организационно - распорядительные и административные функции) и не являющееся представителем власти, может рассматриваться в качестве должностного лица лишь при условии, что оно выполняет эти функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

К государственным органам относятся органы законодательной (Федеральное Собрание, представительные органы субъектов Федерации), исполнительной и судебной власти (федеральные суды всех видов и уровней, конституционные суды субъектов Федерации). Особое место в системе государственных органов занимают Центральный банк РФ, Счетная Палата, прокуратура, Судебный департамент. По существу выполняемых функций они относятся к органам исполнительной власти, однако в систему исполнительной власти не входят. Органы судейского сообщества государственными органами в строгом смысле этого слова не являются - это корпоративные органы, разновидность некоммерческой организации. Однако работа этих органов, наделенных государством властными полномочиями, связана с осуществлением функций представителей власти. Органы местного самоуправления могут быть представительными и исполнительными.

Из всех организационно - правовых форм юридических лиц должностные лица - управленцы могут выполнять свои функции только в государственных и муниципальных учреждениях. Учреждение - это одна из организационно - правовых форм некоммерческих организаций. Государственным или муниципальным учреждением считается организация, созданная государственным органом, органом местного самоуправления или другим государственным учреждением "для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера" (ст. 120 Гражданского кодекса РФ) и финансируемая полностью или частично из соответствующего бюджета. Учреждения не имеют права собственности на закрепленное за ними имущество. В соответствии со статьей 296 ГК они владеют, пользуются и распоряжаются им на праве оперативного управления. Учреждения могут извлекать прибыль в связи с осуществлением своей уставной деятельности, однако извлечение прибыли не является основной задачей их деятельности. В форме государственных и муниципальных учреждений могут создаваться организации образования, больницы, поликлиники, библиотеки, научно - исследовательские институты и др.

Лица, выполняющие управленческие функции (за исключением представителей власти) в юридических лицах, созданных в иных организационных формах (кроме учреждений), - должностными лицами не являются. Пленум Верховного Суда РФ в п. 6 упомянутого Постановления разъяснил: "Лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющие организационно - распорядительные или административно - хозяйственные обязанности в коммерческой или иной организации независимо от формы собственности либо в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, а также поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности, не могут быть признаны должностными лицами и в случае незаконного получения ими ценностей либо пользования услугами за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым служебным положением подлежат ответственности по статье 204 Уголовного кодекса РФ (т.е. не за получение взятки, а за коммерческий подкуп)". "Решая вопрос о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного статьей 204 Уголовного кодекса РФ (коммерческий подкуп), судам следует исходить из того, что под коммерческой организацией в соответствии со статьей 50 Гражданского кодекса РФ следует понимать организацию (юридическое лицо), которая в качестве основной цели своей деятельности преследует извлечение прибыли. К некоммерческой организации, которая не является органом государственной власти или местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением, в соответствии с гражданским законодательством относятся потребительский кооператив, общественное объединение или религиозная организация, благотворительные и иные фонды, а также учреждение, которое создается собственником для осуществления управленческих, социально - культурных или иных функций некоммерческого характера (статьи 50 и 120 ГК РФ)". Указанное разъяснение необходимо дополнить указанием на то, что ГК предусматривает исчерпывающий перечень лишь коммерческих организаций. Некоммерческие организации могут создаваться не только в формах, указанных в ГК и названных в Постановлении Пленума, но и в "других формах, предусмотренных законом" (статья 50 Гражданского кодекса РФ), в частности в формах товарной биржи, некоммерческого партнерства, товарищества собственников жилья".

Необходимо отметить что в указанном разъяснении отмечено то обстоятельство, что Пленум Верховного Суда однозначно исключает уголовную ответственность за получение взятки управленцами унитарных государственных и муниципальных предприятий. Ранее Верховным Судом была допущена ошибка в решении этого вопроса при рассмотрении конкретного дела. В 1997 году судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассматривала в кассационном порядке дело У., директора муниципального предприятия жилищно - коммунального хозяйства, осужденного за получение взяток. В удовлетворении жалобы У. было отказано, в обоснование своего решения Верховный Суд привел следующие доводы: "Изложенные в кассационной жалобе доводы о том, что предприятие жилищно - коммунального хозяйства по своему правовому статусу является коммерческой организацией, необоснованны. Согласно уставу предприятия жилищно - коммунального хозяйства, зарегистрированному и утвержденному в установленном законом порядке, указанное предприятие по своей организационно - правовой форме - муниципальное, поставлено на учет в государственной налоговой инспекции по району и включено в государственный реестр налогоплательщиков с кодом формы собственности "14" - муниципальная собственность". Ошибочность такой аргументации, ее противоречие ГК были очевидны уже в момент принятия кассационного определения. Поэтому сложно предположить, что в этом случае судьи Верховного Суда действительно заблуждались. Верховный Суд дал расширительное толкование закона, исходя из объективной опасности посягательства.

Дело в том, что законодательством в ряде случаев коммерческие организации разных форм собственности наделяются властными распорядительными полномочиями, причем полномочия эти осуществляются иногда даже работниками коммерческих организаций, управленческих функций в этих организациях не выполняющих. Так, кассир банка выдает при приобретении валюты гражданину справку установленной формы, которая имеет чисто публично - правовое значение (является документом, предоставляющим право на вывоз определенных денежных сумм в валюте за рубеж). Выдача такой справки ничего общего с банковской и иной экономической деятельностью не имеет. Ее выдача является властным распорядительным полномочием в отношении лиц, не подчиненных по службе или по работе. Давая такую справку, кассир действует не в качестве собственно кассира и в качестве представителя власти по специальному полномочию, то есть должностного лица, и может, соответственно, нести ответственность за должностной подлог, взяточничество и иные должностные преступления.

Также следует обратить внимание на то, что Пленум Верховного Суда указывает, что лица, выполняющие управленческие функции в фондах, не могут рассматриваться в качестве должностных лиц. Это разъяснение основано на законе и относится в том числе и к государственным, и к муниципальным фондам. При этом следует учитывать, что работники фондов могут наделяться государством или органами местного самоуправления распорядительными полномочиями в отношении лиц, им не подчиненных. В этом случае они являются должностными лицами и несут ответственность за

Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий. Например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием.

Данный вид функций определяется в доктрине уголовного права как "права и обязанности лица, которыми оно наделено в организации для управления ее деятельностью или деятельностью ее структурного подразделения, заключающиеся в возможности принимать решения или давать указания, обязательные для исполнения лицами, находящимися в подчиненности, осуществлять контроль в сфере управления или распоряжения имуществом, денежными средствами или услугами организации" Бриллиантов А.В. К вопросу о понятии должностного лица // Российский следователь. 2001. N 6. С. .

По содержанию абзаца 3 п. 3 Постановления № 6 к административно-хозяйственным функциям отнесены только функции внутреннего управления по поводу имущества организации. В реальной жизни "управление имуществом" предполагает осуществление власти в отношении лиц как подчиненных, так и не подчиненных субъекту по службе. Такое управление может быть связано как с изданием правовых норм, так и с отдачей распоряжений.

Таким образом, единственной особенностью административно-хозяйственных функций остается их объект - поведение людей по поводу имущества. При отсутствии в уголовном законе стройной системы критериев классификации управленческих функций специального субъекта преступления едва ли из-за названного отличительного признака административно-хозяйственных функций стоит выделять их в самостоятельный вид управленческих функций специального субъекта преступления.

Организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции осуществляются во многих сферах. Однако должностным признается лицо, выполняющее их не везде, а лишь в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях РФ. Если же указанные функции осуществляются в иных организациях (коммерческих или некоммерческих, не являющихся при этом государственным или муниципальным учреждением), ответственность за должностное преступление исключается. При определенных условиях лицо может нести ответственность за совершение преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 Уголовного кодекса РФ). Игнорирование этих различий приводит к ошибкам в судебной практике Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 1998. N 11. С. 10.. Не могут признаваться также должностными лицами поверенные, представляющие в соответствии с договором интересы государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена (находится) в федеральной собственности Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации 2000. N 4. С. 6..

В законе говорится, что функции всех трех указанных выше видов могут осуществляться постоянно, временно или по специальному полномочию. Постоянное осуществление функций предполагает занятие определенной должности (по выборам, по назначению), временное - также замещение определенной должности, но только по назначению и на определенный, обычно, непродолжительный срок. Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 10.02.2000 года разъяснил, что выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.)См. там же. С. 5., нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным но то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.). Полномочие называется специальным, потому что предполагает четкое и конкретное определение действий, которые должны быть совершены для достижения заранее поставленных целей (принять участие в деятельности создаваемой государственной комиссии по расследованию причин аварии, быть присяжным или народным заседателем и т.п.).

Возможны ситуации, когда одно лицо одновременно выполняет и сугубо профессиональные, и должностные функции (организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные). Например, главный врач государственной поликлиники, с одной стороны, осуществляет прием, лечение граждан (как и любой медицинский работник), а с другой - руководит профессиональной деятельностью подчиненных ему сотрудников (врачей, медицинских сестер и т.п.). Ответственность за должностное преступление он может нести только во втором случае, когда содеянное обусловлено наличием у виновного организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

4. Лицо, занимающее государственную должность. Глава органа местного самоуправления

Под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Под лицами, занимающими государственные должности субъектов Российской Федерации понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.

Что касаемо главы местного самоуправления, то совершение преступления главой органа местного самоуправления - отягчающее обстоятельство многих уголовно наказуемых деяний, предусмотренных гл. 30 Уголовного кодекса РФ (например, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 286 Уголовного кодекса РФ). Более суровая ответственность этого субъекта преступления обусловлена существенным объемом его полномочий и, соответственно, возможностью причинения большего вреда охраняемому уголовно-правовому объекту.Шнитенков А. Глава органа местного самоуправления как субъект должностного преступления// Законность. 2005. N 8. С. 18 - 20. Диспозиции норм уголовного кодекса с рассматриваемым квалифицирующим признаком бланкетные. Поэтому для четкого уяснения содержания понятия "глава органа местного самоуправления" требуется обращение к другим нормативно-правовым актам. Причем особое внимание следует уделить ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 6 октября 2003 года № 131 (в ред. от 05.04.2010 года).В данном федеральном законе под органами местного самоуправления понимаются «избираемые непосредственно населением и (или) образуемые представительным органом муниципального образования органы, наделенные собственными полномочиями по решению вопросов местного значения». ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 6 октября 2003 года № 131 (в ред. от 05.04.2010 года).

Однако в этом Законе не дается определение главы органа местного самоуправления.

Буквальное толкование этого понятия может привести к выводу о том, что руководитель любого органа местного самоуправления должен признаваться его главой. Вместе с тем, на мой взгляд, подобный вывод будет неверным. В Уголовном кодексе РФ предусматривается повышенная ответственность для главы органа местного самоуправления наряду с лицами, занимающими государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ. Отсюда следует, что законодатель говорит лишь о высших должностных лицах, которыми не могут признаваться все без исключения руководители органов местного самоуправления.

Наряду с главой муниципального образования выборным является и представительный орган местного самоуправления. Глава муниципального образования является высшим должностным лицом муниципального образования и наделяется уставом муниципального образования в соответствии с настоящей статьей собственными полномочиями по решению вопросов местного значения (ст. 36 ч. 1 ФЗ -131). См. там же К полномочиям последнего, в частности, относятся: представление муниципального образования в отношениях с органами местного самоуправления других муниципальных образований, подписание и обнародование нормативных правовых актов, принятых представительным органом муниципального образования, издание в пределах своих полномочий правовых актов.

5) обеспечивает осуществление органами местного самоуправления полномочий по решению вопросов местного значения и отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъекта Российской Федерации.