Источники правового регулирования расчетных правоотношений

В этом параграфе Кодекса всего три статьи. Их нормы в основном носят отсылочный характер. Обратим внимание на следующие принципиальные положения. Во-первых, закреплено, что ответственность за проведение инкассовой операции перед взыскателем несет банк-эмитент. Но если нарушение фактически было допущено иным банком, привлеченным к осуществлению расчетов в такой форме, то ответственность может быть возложена взыскателем непосредственно на этот банк.

Арбитражные суды очень жестко придерживались конструкции ответственности по договору банковского счета и не могли перешагнуть через отсутствие отношений по договору корреспондентского счета между банком взыскателя и банком плательщика. Это отсутствие корреспондентских отношений приводило к тому, что отказывали в иске взыскателю, обратившемуся с требованием о возмещении причиненных убытков непосредственно к банку плательщика.

Следует обратить внимание на то, что Кодекс возлагает ответственность на банк, привлеченный к участию в расчетной операции, независимо от наличия корреспондентских взаимоотношений этого банка с банком-эмитентом Кодекс исходит из того, что если поручение дано банком-эмитентом другому банку и последний в силу определенных правил обязан исполнить это поручение, то автоматически возникает его ответственность за исполнение этого поручения. Так же как и по аккредитивной форме расчетов, исполняющий банк может быть не связан с банком-эмитентом корреспондентскими отношениями, но ответственность перед банком-эмитентом он все равно несет. По инкассо банк-плательщик и банк-взыскатель могут быть не связаны корреспондентскими отношениями, но обязательства между ними все равно возникают, и за нарушение этих обязательств Кодексом предусмотрена ответственность. Она применяется на общих основаниях.

Норма, на которую надо обратить внимание, - это обязанность банков информировать взыскателя о ходе исполнения поручения. Банк должен сообщать, получен платеж или не получен, получен акцепт по требованию или не получен. При этом термин "акцепт", использованный в Кодексе, - это не только тот акцепт платежных требований, который у нас традиционно используется. В данном случае речь идет и об акцепте-векселе, поскольку возможно осуществление инкассирования векселей на основании норм, закрепленных в Кодексе.

Параграф 5 Кодекса о расчете чеками носит достаточно традиционный характер. Следует обратить внимание на следующие моменты. Чек является ценной бумагой, и правовое регулирование в отношениях по чеку во многом подчиняется нормам об обороте ценных бумаг. Другой момент - это вопрос о специальной природе иска, основанного на неоплаченном чеке. Если чек выдан во исполнение денежного обязательства, то в соответствии с Кодексом выдача такого чека не погашает денежное обязательство. Выдача этого чека является передачей ценной бумаги с целью получения платежа, но еще не является платежом по договору. Таким образом, нельзя считать, что если выдан чек, то расчеты по договору окончены. Этот чек погасит денежное обязательство только тогда, когда он будет оплачен. А если он не будет оплачен плательщиком, то этот факт должен быть зафиксирован в формах, предусмотренных Кодексом: либо протестом, который совершает нотариус, либо надписью инкассирующего банка на чеке, что он был предъявлен и не оплачен, либо надписью плательщика о том, что он отказывается платить.

На основании такого чека может быть предъявлен особый иск, основанный на неоплате чека. Этот иск отличается несколькими особенностями. Он может быть предъявлен чекодателю и гарантам (авалистам) по чеку, которые на самом чеке дали гарантию его платежа. Эти лица являются обязанными по чеку и несут солидарную ответственность. Предъявить такое требование можно в течение 6 месяцев со дня неоплаты чека. У держателя чека, если он не предъявлял его к платежу, либо предъявил, но по истечении установленного срока, либо если неоплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными Кодексом, есть право на основании своего основного договора предъявить требования к плательщику по основному договору в общем порядке об оплате продукции, работ, услуг.

Неэффективность действующего законодательства

Либерализация внешнеэкономической деятельности и предоставление права выхода на внешний рынок практически любому хозяйствующему субъекту, включая физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, привели к возникновению новой для российской экономики и законодательства проблемы массовой утечки из России за рубеж валютных средств. Суммы, размещенные на зарубежных счетах российских физических и юридических лиц, исчисляются миллионами долларов. Отмечая масштабность этих процессов, эксперты указывают, что в случае возврата в Россию ее валютных ресурсов страна смогла бы не только решить проблему выплаты внешней задолженности, но и отказаться от финансовой помощи других государств и международных организаций. Таким образом, сформировалась система утечки финансовых ресурсов из России, в основе которой лежит незаконная реализация российскими предпринимателями прав на осуществление внешнеэкономической деятельности (злоупотребление данным правом). Причины существования этой системы - непривлекательность инвестиционного климата России не только для иностранных, но и для собственных предпринимателей.

Внешне утечка валюты напоминает экспорт капитала. Экспорт российского капитала - осуществляемый в разрешенных законодательством формах и под контролем государства вывоз интеллектуального, финансового и производственного капитала, право собственности на который возникло на территории Российской Федерации, с целью его инвестирования в экономику зарубежных государств, как правило, без обязательства об обратном ввозе. Он имеет следующие признаки:

- легитимность: подконтрольность государству и осуществление в санкционированных (предусмотренных законодательством либо, как минимум, им не запрещенных) формах;

- трансграничность хозяйственных операций, квалифицируемых как экспорт капитала: валюта или имущество пересекает таможенную границу РФ и таможенную границу государства-реципиента;

- предметность: из страны вывозится и инвестируется в экономику иностранных государств именно капитал, имеющий российское происхождение, а не товары или российская национальная валюта. Однако в силу того, что в российском праве и законодательстве нет определения капитала, то есть это понятие имеет скорее экономическое, а не юридическое содержание, бывает трудно правильно квалифицировать ту или иную хозяйственную операцию российского резидента за рубежом в качестве капитальной операции либо текущей валютной операции;

- бессрочность хозяйственно-правовых связей, опосредующих капитальные операции российских предпринимателей: капитал вывозится без обязательства экспортера возвратить его обратно в страну. Вернуться в Россию может предпринимательская прибыль, полученная с использованием за рубежом национального капитала, а сам он остается за рубежом до тех пор, пока существует зарубежное предприятие. И лишь в случае ликвидации созданного за рубежом российскими учредителями юридического лица его имущество может быть возвращено в Россию.

В недавнем прошлом традиционной и почти единственной формой хозяйственной деятельности национальных организаций за рубежом было строительство промышленных и иных объектов по линии технического и экономического содействия СССР иностранным государствам, которое не связывалось с дальнейшим участием советских организаций в управлении ими, эксплуатации и получении прибыли. Немногочисленные советские акционерные общества создавались за рубежом вне производственной сферы (в основном в области торговли и услуг) и не были широко известны в иностранных деловых кругах. Страна многое теряла от того, что не полностью использовался потенциал инвестиционного сотрудничества с зарубежными партнерами. Поэтому было принято постановление Совета Министров СССР от 18 мая 1989 года No. 412 "О развитии хозяйственной деятельности советских организаций за рубежом"<1>, расширившее направления хозяйственной деятельности советских организаций за рубежом и во многом сохранившее свою актуальность и для современной России.

В частности, п. 2 названного постановления предусматривал следующие основные формы экспорта национального капитала:

- строительство за рубежом с советским участием предприятий без участия советского инвестора в управлении деятельностью предприятия и полученных прибылях;

- создание на территории иностранных государств советских зарубежных предприятий, то есть предприятий с советским участием в капитале и органах управления;

- инвестиции в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий и в операции на фондовых и товарных биржах.

Утечка капитала за рубеж не обладает указанными признаками и осуществляется иными способами. Основная характеристика утечки капиталов - их нелегальность, тщательная скрываемость от государства, а цель - неосновательное сбережение российскими предпринимателями части своего дохода путем уклонения от налогов, которыми облагаются внешнеэкономические операции на территории России.

Острота проблемы незаконного вывоза российского капитала побудила Президента и Правительство Российской Федерации принять меры, направленные на обеспечение поступления в страну экспортной валютной выручки и упорядочивающие вывоз валюты из страны за рубеж (система валютного регулирования, важнейшим направлением которого является валютный контроль).

Фундамент нормативной базы валютного регулирования образовали Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле"<2>, а также принятые в его развитие многочисленные подзаконные акты. В 1992-1995 годах в основном было завершено строительство системы органов и агентов валютного регулирования и валютного контроля: образованы Федеральная служба России по валютному и экспортному контролю и ее территориальные органы - 12 региональных центров и 3 отделения.

Однако более чем трехлетняя деятельность по применению законодательства о валютном регулировании и валютном (экспортном и импортном) контроле свидетельствует о том, что тенденция утечки капитала из страны пока не преодолена. Главная причина этого, на мой взгляд, коренится в негодности методов и средств, применяемых государством для решения данной проблемы. Гражданско-правовая природа отношений, которые используются для переброса валюты за рубеж, отторгает неадекватные ей методы регулирования, имеющие главным образом административный характер. Проиллюстрирую сказанное следующим примером.

Российская фирма и ее иностранный партнер заключают соглашение о совместной хозяйственной деятельности, осуществляемой на территории России (договор простого товарищества). Условие договора, касающееся вкладов в совместную деятельность и долей участия каждой из сторон в полученных прибылях, сформулировано таким образом, что российский участник имеет символический процент, основная же часть прибыли причитается иностранному партнеру. Принципы автономии воли участников гражданско-правовых отношений и свободы договора позволяют это делать. Между тем наряду с официальным договором о совместной деятельности между иностранным участником и его российским коллегой существует негласное соглашение, по которому извлеченная на территории России прибыль, якобы принадлежащая иностранной фирме, делится между сторонами в соответствии с реально внесенными, а не указанными на бумаге вкладами в совместный бизнес, но это происходит не в России, а в стране нахождения иностранного участника. Фактическая, а не символическая доля российской стороны зачисляется на ее зарубежный счет.

Итог такой сделки для нашей страны двойственно печален. Во-первых, российский бюджет получит налог с символического, минимального процента прибыли российского резидента, а оставшаяся ее часть в валюте станет объектом налогообложения за рубежом и пополнит валютные резервы другой страны. Это обусловлено легальными особенностями налогообложения результатов совместной деятельности. В соответствии с п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27 декабря 1991 года No. 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (в редакции последующих законов Российской Федерации, принятых в 1992-1995 годах) прибыль, полученная в результате совместной деятельности без образования нового юридического лица, распределяется между участниками совместной деятельности до налогообложения на основании заключенного ими договора. Прибыль, полученная каждым участником совместной деятельности, являющимся юридическим лицом, после распределения включается во внереализационные доходы (в доходы) и самостоятельно облагается налогом в составе валовой прибыли (дохода) по установленным ставкам налога на прибыль (доход). К тому же Россия и государство, резидентом которого является иностранный партнер по совместной деятельности, заключили договор об устранении двойного налогообложения прибыли, полученной хозяйствующими субъектами обеих стран.

Во-вторых, часть прибыли, осевшая на зарубежном счете российского участника согласно джентльменскому соглашению сторон договора о совместной деятельности, будет находиться там и работать на чужую, а не нашу экономику до тех пор, пока условия ее реинвестирования в национальную экономику не станут приемлемыми для российской фирмы. В данном случае никакой валютный контроль не помешает российскому капиталу уйти из страны за рубеж и не заставит его возвратиться обратно.

Существуют и иные многочисленные способы нелегального или полулегального оставления российских валютных ресурсов за рубежом (занижение контрактных цен; применение в противоправных целях особенностей международных валютных расчетов; использование оффшорного бизнеса в качестве легального канала утечки капитала и "отмывания" "грязных денег" и др.). Эти примеры - наглядная иллюстрация бессилия административных методов решения проблем, имеющих гражданско-правовой характер. Результатом такого рассогласования является тот факт, что законодательство о валютном регулировании несовершенно и не работает на те цели, ради которых оно создавалось. Более того, ужесточение законодательства о валютном контроле в качестве обратной реакции предпринимателей обусловило поиск ими новых каналов и способов утечки валюты за рубеж: изменение методов валютного регулирования влечет совершенствование способов противодействия ему.

Характерным доказательством справедливости утверждения о неэффективности административной системы валютного контроля может служить следующий спор, ставший предметом разбирательства в арбитражном суде Свердловской области.

В соответствии с внешнеторговым контрактом No. 596540, заключенным АООТ "Аэропорт "Кольцово" (г. Екатеринбург) и фирмой Alfons Haar Maschinenbau GmbH & Co. (Германия) 8 июля 1994 года, было изготовлено уникальное оборудование на сумму свыше 200 тысяч немецких марок, применяемое для заправки топливом аэробусов иностранных авиакомпаний, которые используют ставший не так давно международным уральский аэропорт. Поставка оборудования осуществлялась на условиях 100-процентной предварительной оплаты заказанной продукции. Условия внешнеторгового контракта о расчетах в валюте российской стороной были выполнены полностью. В марте 1996 года Уральским региональным центром Федеральной службы России по валютному и экспортному контролю была проведена проверка соблюдения законодательства о валютном регулировании и валютном контроле при исполнении указанного внешнеторгового контракта. В ходе проверки орган валютного контроля усмотрел в действиях российского хозяйственного общества нарушение законодательства о валютном регулировании, выразившееся в безлицензионном осуществлении валютной операции, связанной с движением капитала.

По мнению органа валютного контроля, АООТ "Аэропорт "Кольцово" осуществило кредитование импортной операции на срок свыше 180 дней, поскольку между моментом предоплаты по контракту (3 августа 1994 года) и моментом выпуска заказанной продукции российской таможней (24 ноября 1995 года) прошло более 180 дней. Квалифицировав действия импортера как валютную операцию, связанную с движением капитала, требующую лицензирования Центральным банком России, орган валютного контроля посчитал, что хозяйственным обществом были нарушены требования ст. 6 Закона о валютном регулировании, поскольку АООТ не получало лицензии на перевод валюты в Германию, и в соответствии со ст. 14 Закона о валютном регулировании обязал акционерное общество уплатить в доход государства 205696 немецких марок (сумму, эквивалентную стоимости поставленного оборудования). Не согласившись с таким решением, АООТ "Аэропорт "Кольцово" обратилось в арбитражный суд Свердловской области с иском о признании недействительным решения Уральского регионального центра Федеральной службы России по валютному и экспортному контролю. Арбитражный суд вынес решение в пользу хозяйственного общества; апелляционная инстанция согласилась с мнением суда, принявшего решение в первой инстанции, и оставила его в силе. Практический интерес представляет позиция арбитражного суда по следующим проблемам.

Квалификация действий истца, совершенных при исполнении внешнеторгового контракта

Арбитражный суд обоснованно не согласился с мнением органа валютного контроля о том, что предоплата, осуществленная в иностранной валюте по внешнеторговому (импортному) контракту, квалифицируется как валютная операция, связанная с движением капитала.

Понятие валютных операций дано в п. п. 7-10 ст. 1 Закона о валютном регулировании. К валютным операциям законодатель отнес: операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе использование в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте; ввоз и пересылку в Российскую Федерацию и из нее валютных ценностей; осуществление международных денежных переводов. Таким образом, предварительная оплата по внешнеторговому контракту однозначно должна квалифицироваться как валютная операция, связанная с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты.

Операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала.

К текущим валютным операциям относятся:

- переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации иностранной валюты для осуществления расчетов без отсрочки платежа по экспорту и импорту товаров, работ и услуг, а также для осуществления расчетов, связанных с кредитованием экспортно - импортных операций на срок не более 180 дней;

- получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней;

- переводы в Российскую Федерацию и из Российской Федерации процентов, дивидендов и иных доходов по вкладам, инвестициям, кредитам и прочим операциям, связанным с движением капитала;

- переводы неторгового характера в Российскую Федерацию и из Российской Федерации, включая переводы сумм заработной платы, пенсии, алиментов, наследства, и также другие аналогичные операции.

Валютными операциями, связанными с движением капитала, являются:

- прямые инвестиции, то есть вложения в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием;

- портфельные инвестиции, то есть приобретение ценных бумаг;

- переводы в оплату права собственности на здания, сооружения и иное имущество, включая землю и ее недра, относимое по законодательству страны его местонахождения к недвижимому имуществу, а также иных прав на недвижимость;

- предоставление и получение отсрочки платежа на срок более 180 дней по экспорту и импорту товаров, работ и услуг;

- предоставление и получение финансовых кредитов на срок более 180 дней;

- все иные валютные операции, не являющиеся текущими валютными операциями.

Практическое значение деления валютных операций на два указанных вида состоит в том, что текущие валютные операции осуществляются резидентами без ограничений, то есть в безлицензионном порядке, а вывоз из страны капитала требует предварительного получения экспортером такой лицензии (ст. 6 Закона о валютном регулировании). Данной статье корреспондирует ч. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ, согласно которой отдельными видами деятельности, перечень которых установлен законом, юридическое лицо вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Применительно к осуществлению капитальных валютных операций обязанность по их лицензированию устанавливают "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР", утвержденные Госбанком СССР 24 мая 1991 года, с последующими изменениями, внесенными в 1991-1994 годах<3>, действие которых пролонгировано на территории России телеграммой ЦБ России от 19 мая 1993 года No. 83-93<4>. "Основные положения о регулировании валютных операций на территории СССР" применяются с учетом правил, содержащихся в Положении об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций, утвержденном приказом Центрального банка РФ 24 апреля 1996 года No. 02-94<5>. Положение уточняет некоторые виды валютных операций, осуществление которых возможно без разрешения ЦБ России.

Оно фактически исключило из числа капитальных некоторые виды операций с валютой.

Действующий порядок лицензирования капитальных валютных операций российских резидентов заключается в следующем. На вывоз капитала всякий раз необходимо получать в Главном управлении валютного регулирования и валютного контроля Банка России разрешение (лицензию), представив заверенные копии учредительных документов, технико-экономическое обоснование, справки из обслуживающего банка, копии аудиторского заключения. Средний срок получения каждой лицензии - до двух месяцев. При этом порядок обжалования отказа в выдаче лицензии действующим законодательством не урегулирован. По понятным причинам обязанность получения разовых разрешений на вывоз капитала является дополнительным обременением для хозяйствующих субъектов.

Квалифицируя предоплату в валюте по внешнеторговому контракту как валютную операцию, не связанную с движением капитала, и удовлетворяя заявленный иск, арбитражный суд сделал некоторые выводы, которые представляются чрезвычайно важными в условиях формирования новейшей практики применения законодательства о валютном регулировании и валютном контроле.

Во внешнеторговом контракте оговаривалось, что заказанное и предварительно оплаченное оборудование будет изготовлено в пределах 180 дней с момента заключения контракта. Однако исполнение контракта затянулось на срок, превышающий установленный законодательством о валютном регулировании контрольный период, влияющий на квалификацию валютной операции в качестве текущей либо капитальной (180 дней). Дело в том, что технологическое оборудование, поставка которого предусматривалась внешнеторговым контрактом, уникально по своей конструкции. Например, настройка дозирующих топливозаправочных систем производится изготовителем на специальном оборудовании и является дорогостоящей операцией. Уникальность оборудования предъявляет особые требования к его транспортировке в Россию - необходимо исключить нежелательное воздействие на оборудование, обусловленное его частой погрузкой-выгрузкой (сотрясения, вибрация и др.). В силу данного обстоятельства при заключении контракта сторонами был избран базис поставки "франко-борт самолета покупателя в аэропорту Дюссельдорф", а не перевозка автомобильным или железнодорожным транспортом, требующая нескольких перевалок в пути. Однако заказанное оборудование по своим параметрам не входило в отсеки самолетов Ту-154 и А-310, выполняющих регулярные рейсы из Екатеринбурга в Германию. Габариты груза позволяли его перевозку только самолетами типа Ил-86 или Ан-12, полеты которых из аэропорта "Кольцово" в Германию в то время не осуществлялись. И только в начале сентября 1995 года стало возможным доставить оборудование в Екатеринбург чартерным рейсом самолетом Ан-12 авиакомпании "Люфтбрюкке". Таким образом, исполнение контракта затянулось на срок свыше 180 дней по причинам, которые не зависели от покупателя.

Оценив эти обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что валютная операция, задуманная сторонами внешнеторговой сделки как текущая и соответствующим образом оговоренная в договоре, не может в процессе исполнения договорных обязательств перерасти в операцию, связанную с движением капитала. Таким образом, нарушение формального требования к продолжительности валютной операции (просрочка 180 дней, в течение которых закон разрешает российскому капиталу находиться за границей без получения предварительного разрешения ЦБ России) не меняет экономической природы валютной операции и не делает текущую операцию капитальной. Иными словами, текущая валютная операция не может в процессе выполнения договорных обязательств перерасти в капитальную. По этой причине, имеющей объективный характер, суд не стал анализировать наличие или отсутствие вины истца в просрочке 180-дневного срока (вина, как известно, имеет субъективную природу).

Важно учесть еще одно обстоятельство, связанное с квалификацией гражданско-правовых отношений, в которые вступают участники внешнеторговых договоров. Предварительная оплата по внешнеэкономическому контракту, осуществленная в валюте, и предоставление финансовых кредитов на срок свыше 180 дней, которое является капитальной операцией с валютой со всеми вытекающими отсюда последствиями, имеют различную юридическую природу, что обязательно следует учитывать при квалификации данных актов.

Закон о валютном регулировании (подп. "д" п. 10 ст. 1), говоря об одном из видов валютных операций, связанных с движением капитала, подразумевает совокупность двух квалифицирующих признаков - содержательного (предоставление либо получение финансового кредита) и временного (180 дней). Можно ли отождествлять предварительную оплату по внешнеэкономическому контракту и финансовый кредит? Если нет, то не имеет смысла сама постановка вопроса о применении п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании в случае осуществления валютных внешнеэкономических расчетов в порядке предоплаты.

Гражданский кодекс России содержит специальную главу, посвященную заемным и кредитным отношениям. Данные отношения разграничиваются между собой по субъектному составу: если займодавцем по договору займа может быть любой участник гражданско-правовых отношений, то в качестве кредитора по кредитному соглашению всегда выступает специализированная организация - банк либо иная кредитная организация. Таким образом, если речь идет о финансовом кредите, то его стороной не может быть экспортер или импортер по внешнеторговому контракту, поскольку они, как правило, не являются кредитными организациями, то есть не обладают специальной ("банковской") правоспособностью, выступая в качестве "обыкновенных" хозяйствующих субъектов. Поэтому логичен вывод о том, что подп. "д" п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании, говоря о кредитных отношениях, содержит правовую норму, адресованную специальному субъекту, поскольку имеет в виду капитальную валютную операцию, участником которой в силу требований ГК должна выступить специализированная (кредитная) организация, а не любой участник внешнеэкономической деятельности. Кроме того, помимо отсутствия специального субъекта предварительная оплата по внешнеэкономическому контракту не обладает и иными признаками кредитного договора - срочностью, возвратностью (в случае нормального развития договорных взаимоотношений предоплата не возвращается) и возместимостью (в смысле возврата с процентами).

Правда, справедливость утверждения о неприменении подп. "д" п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании к сопровождающим внешнеторговые контракты валютным операциям в форме предварительной оплаты можно попытаться поставить под сомнение, сославшись на ст. 823 ГК, что и сделал орган валютного контроля по анализируемому спору в арбитражном суде. В соответствии с п. 1 данной статьи договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде предварительной оплаты. На этом основании орган валютного контроля утверждал, что кредит и предоплата - одно и то же. Однако применение данной нормы к ситуации с внешнеторговым контрактом АООТ "Аэропорт "Кольцово" некорректно по крайней мере дважды. Во-первых, норма ст. 823 Кодекса имеет в виду вещи, определяемые родовыми признаками, в то время как оборудование, заказанное по контракту, является штучным, то есть имуществом, определяемым индивидуальными признаками. Во-вторых, что более существенно, ст. 823 ГК говорит о коммерческом кредите, в то время как Закон о валютном регулировании имеет в виду финансовый кредит.

На этом основании можно сделать два предположения: предварительная оплата по внешнеэкономическим контрактам при наличии дополнительных условий, предусмотренных ст. 823 Кодекса, может квалифицироваться как одна из форм коммерческого (не финансового) (выделено мною. - В.Б.) кредита; предварительная оплата по внешнеэкономическим контрактам не может квалифицироваться как кредитная операция (не важно, какая - валютная, текущая либо капитальная), что снимает в последующем постановку вопроса о сроках этой операции.

Последствия нарушения порядка лицензирования экспорта капитала

Юридические последствия несоблюдения правил о лицензировании валютных операций двойственны.

Общегражданско-правовые последствия закреплены в Гражданском кодексе РФ. В соответствии со ст. 173 ГК сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску государственного органа, осуществляющего контроль (в данном случае - валютный) за деятельностью этого юридического лица.

Специальная норма о нарушении правила о лицензионном порядке совершения капитальных валютных операций имеется в Законе о валютном регулировании, в соответствии с п. 1 ст. 14 которого нерезиденты и резиденты, включая уполномоченные банки, за нарушение лицензионного порядка совершения валютных операций несут ответственность в виде:

а) взыскания в доход государства всего полученного по недействительным сделкам;

б) взыскания в доход государства необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий.

Помимо этого субъекты, на которых распространяется валютный контроль, за отсутствие учета валютных операций, ведение учета валютных операций с нарушением установленного порядка, непредставление или несвоевременное представление органам и агентам валютного контроля документов и информации в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона о валютном регулировании несут ответственность в виде штрафов в пределах суммы, которая не была учтена, была учтена ненадлежащим образом или по которой документация и информация не были представлены в установленном порядке. Порядок привлечения к ответственности в случаях, предусмотренных настоящим пунктом, устанавливается Центральным банком РФ в соответствии с законами Российской Федерации.

Основной санкцией за нарушение законодательства о валютном регулировании является взыскание в доход государства всего полученного по недействительным сделкам либо необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий. Однако ее применение на практике весьма проблематично по следующим причинам.

Основанием применения указанных санкций является нарушение порядка совершения капитальных валютных операций, то есть их осуществление без лицензии. Но в том случае, когда валютная операция не выступает самостоятельной сделкой, а включена во внешнеторговое правоотношение в качестве одного, не всегда важнейшего, из его элементов (имеются в виду международные расчеты во внешнеэкономической деятельности), представляется маловероятным признание арбитражными судами всей сделки недействительной лишь потому, что одна из ее сторон не получила предварительного разрешения Центрального банка РФ на осуществление расчетов в валюте. Осознавая это, органы валютного контроля применяют в случаях, подобных анализируемому, подп. "б" п. 1 ст. 14 - взыскание в доход государства необоснованно приобретенного не по сделке, а в результате незаконных действий.

Однако, не обращаясь в суд за признанием недействительной внешнеторговой сделки, сопровождаемой безлицензионными расчетами в иностранной валюте, органы валютного контроля попадают в еще более сложную ситуацию, поскольку подп. "б" п. 1 ст. 14 Закона о валютном регулировании не может применяться к правоотношениям, возникшим из внешнеторгового контракта. Норма, содержащаяся в нем, имеет в виду неосновательное приобретение, наступившее в результате незаконных действий субъекта права, которые не являются сделкой.

Между тем валютные расчеты осуществляются не в результате незаконных действий, а являются элементом правомерного юридического действия - внешнеторговой сделки, законность (действительность) которой, как правило, не может быть поставлена под сомнение. Сама по себе просрочка 180 дней, установленных законодательством о валютном регулировании в качестве контрольной даты для перехода текущих валютных операций в новое качество, также не может быть поставлена в вину хозяйствующему субъекту, так как он вправе распоряжаться своей собственностью (в том числе валютными ценностями) как посчитает необходимым и может передавать ее другим субъектам на какой угодно срок: в соответствии с ч. 3 ст. 3 Закона о валютном регулировании в РФ право собственности на валютные ценности защищается государством наряду с правом собственности на другие объекты собственности.

Если же в качестве незаконных действий рассматривать бездействие одного из участников внешнеторгового правоотношения, выразившееся в неполучении лицензии на вывоз капитала, то в соответствии с буквальным толкованием закона взыскание должно быть обращено на то, что получено в результате этого бездействия. Но вся сложность (для органа валютного контроля) заключается в том, что в результате нелицензирования валютной операции участник внешнеторговой сделки никакой выгоды не получает, что есть отсутствует объект взыскания.

Территориальные органы валютного контроля выходят из этой патовой ситуации весьма просто: обвиняют хозяйствующего субъекта в незаконных действиях, не являющихся сделкой (нарушение порядка лицензирования), а взыскивают все полученное по внешнеторговой сделке, что, конечно же, незаконно.

Следующим типичным нарушением законодательства, допускаемым органами валютного контроля, является подмена объектов, на которые может быть обращено взыскание в случае нарушения законодательства о валютном регулировании. В соответствии с буквальным толкованием нормы, содержащейся в п. 1 ст. 14 Закона о валютном регулировании, в доход государства взыскивается все, что получено виновной стороной по сделке либо в результате незаконных действий, не являющихся сделкой. В случае с импортной поставкой для АООТ "Аэропорт "Кольцово" объектом взыскания должно быть оборудование, полученное по сделке, поскольку наказывался российский участник внешнеторговой операции, а им было приобретено именно оборудование. Вместо обращения взыскания на предмет поставки (имущество) в доход государства был взыскан валютный эквивалент стоимости этого имущества. Правовая оценка таких действий органов валютного контроля очевидна: они не основаны на законе.

Обращение взыскания на валютный эквивалент стоимости предмета поставки, конечно же, удобнее для органа валютного контроля минимум по двум причинам. Во-первых, оно максимально эффективно - не нужно демонтировать оборудование, организовывать его продажу и искать покупателя (в нашем случае такого покупателя просто не нашлось бы в виду уникальности топливозаправочных систем, адаптированных к технологическим особенностям аэрокомплекса "Кольцово"). Во-вторых, если бы собственник оборудования, оспорив действия органа валютного контроля, выиграл спор в суде, ответчику пришлось бы возмещать убытки, вызванные демонтажом оборудования и его простоем. Но это удобство, как было сказано, не основано на законе, а грубо ему противоречит.

Таким образом, в описанной ситуации в основу решения государственного органа, уполномоченного осуществлять валютный контроль при совершении импортных операций, положен нормативный акт, который не следовало применять по данному делу (абз. 4 п. 1 ст. 125 и ч. 4 п. 2 ст. 127 Арбитражного процессуального кодекса РФ), что является одним из оснований для отмены этого решения.

3. Соотношение источников Проблемы коллизий

Расчеты по международным торговым сделкам имеют определенные особенности, которые связаны с положением участников таких сделок. Последнее характеризуется тем, что контрагенты находятся на территории разных государств и, как правило, удалены друг от друга на значительные расстояния, а следовательно лишены возможности непосредственно контролировать друг друга и осуществлять платеж немедленно после встречного исполнения. Следствием всего этого является то, что в общей массе расчетов, используемых в международных торговых сделках Здесь, разумеется, не учитываются сделки, вообще не предусматривающие проведения расчетов в денежной форме, то есть бартерные, или товарообменные, либо когда проводятся зачеты встречных однородных требований контрагентов., преобладают способы, предусматривающие посредничество банков - аккредитив и инкассо. Посредническая роль состоит в контроле за исполнением сторонами сделки своих обязанностей и недопущении исполнения одной из сторон своих обязанностей без заранее гарантированного или одновременно осуществляемого встречного исполнения другой стороной.

Напротив, в расчетах между российскими предприятиями наиболее распространенной формой является безусловного банковского перевода на счет контрагента (расчеты платежными поручениями), то есть при чисто техническом участии банка, а также наличными деньгами и векселями, то есть вообще без участия банка.

Необходимо отметить, что право разных государств не всегда единообразно регулирует способы осуществления денежных расчетов и иные вопросы денежных обязательств. Поэтому, для избежания правовых коллизий при международных расчетах, контрагенты в большинстве случаев договариваются о применении к вопросам денежных расчетов специальных норм, выработанных Международной торговой палатой на основании сложившейся практики, то есть правовых обыкновений или обычаев.

В настоящей работе мы коротко рассмотрим основные формы международных расчетов: аккредитив и инкассо.

Документарный аккредитив, инкассовое поручение как формы расчетов между контрагентами розных стран.

Общая характеристика.

Аккредитив и инкассо есть попытка примирения объективно противоречивых интересов сторон покупателя и поставщика. Покупатель стремится получить товары или товарораспорядительные документы до момента оплаты, поставщик же, наоборот, заинтересован в получении оплаты заранее, до момента поставки товаров. Риск неисполнения другой стороной встречных обязательств можно бы было свести к нулю, если бы оплата и поставка (приемка) товара совпали во времени, но это, как правило, невозможно, ввиду удаленности поставщика от покупателя. Для примирения интересов сторон необходимо посредничество банков.

В случае расчетов по инкассо банк получает инструкции об оплате от продавца, а обмен документами на товар и оплата происходят по месту нахождения покупателя. При аккредитивной форме расчетов наоборот - инструкции банку дает покупатель, а платеж и передача документов происходят по месту нахождения предприятия продавца. Роль банка - контролировать исполнение покупателем или поставщиком своих обязанностей по контракту и производить платеж (передачу документов) только убедившись, что поставщик (покупатель) исполнил свои обязанности. Отметим, однако, что такой контроль осуществляется исключительно по формальным признакам, а именно, по соответствию представляемых документов описаниям заинтересованной стороны (приказодателя аккредитива).

Источники правового регулирования аккредитива и инкассо. В российском законодательстве нормы, регулирующие аккредитивную и инкассовую формы расчетов содержатся в Гражданском кодексе РФ, а также в нормативных актах Центрального банка РФ (Положение о безналичных расчетах в РФ) и Инструкции Внешторгбанка СССР №1 от 25 декабря 1985г. В других странах аккредитивы и инкассо регулируются как актами законодательства (например, ЕТК США), так и банковскими правилами.

Среди норм международного права при аккредитивной формы расчетов применяются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP) - документ, подготовленный Международной торговой палатой. Впервые он был опубликован в 1933 году, а в настоящее время действует редакция 1993 года (публикация МТП №500). Международная торговая палата также опубликовала Типовые формуляры документарных аккредитивных сделок. По мнению одних авторов UСР представляет собой международный обычай 'см. Международное частное право. М., 1984, стр. 204. см. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992 , под ред. А. Е. Васильева, стр. 31 , другие относят его к международным обыкновениям . В ст. 1 UCP установлено, что Пер применяются, когда на них будет прямое указание в тексте аккредитива, следовательно, не имеют силы правового обычая.

Отношения по инкассовой форме расчетов регулируются изданными МТП Унифицированными правилами по инкассо (редакция 1978 года), представляющие собой правовой обычай.

Интерес с точки зрения международного частного права представляет проблема разрешения коллизий между положениями рассмотренных актов МТП и императивными нормами российского законодательства.

Так ст. 868 ГК РФ устанавливает, что при отсутствии указания об ином аккредитив предполагается отзывным, а в UCP содержится прямо противоположная норма. Также можно привести ряд других несоответствий между нормами закона и международными обычаями.

При этом необходимо учитывать, что в случае противоречия положения договора, правовых обычаев и обыкновений (или, в соответствии с используемой в Гражданском кодексе РФ терминологией, обычаями делового оборота) императивным нормам закона подлежат применению нормы закона.

Документарный аккредитив

Документарным аккредитивом называется соглашение, в соответствии с которым банк-эмитент, действуя по поручению и инструкциям своего клиента (приказодателя) обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать такие полномочия другому банку (исполняющему банку). Как правило, платеж (акцепт или учет векселя) совершаются банком-корреспондентом в стране бенефициара (поставщика). Инструкции клиента представляют собой приказ осуществить платеж (акцепт, негоциацию векселя) в случае и после передачи в исполняющий банк определенных документов. Такими документами являются транспортные документы на отгруженный товар, сертификат качества на товар, страховой полис и др., то есть документы, свидетельствующие об исполнении поставщиком своих обязанностей по поставке надлежащего товара и выполнении иных обязанностей (например, обязанности застраховать товар). Документы должны быть предъявлены в течение определенного срока, указанного в аккредитиве.

Отношения по аккредитиву базируются на двух основных принципах: автономии аккредитива и принципа строгого соответствия.

Первый принцип, закрепленный в ст. 3 UCP, означает, что аккредитивная сделка обособлена и независима от лежащего в его основе договора. Следует вывод о том, что банк никоим образом не связан со спором, который может возникнуть между покупателем и продавцом, и должен безусловно исполнить условия аккредитива при представлении бенефициаром надлежащих документов.

Принцип строгого соответствия означает, что банк может отклонить документы, не соответствующие точно условиям аккредитива. С другой стороны, банк не может выходить за рамки данных ему инструкций, то есть касаться вопросов правовой значимости документов, а также проверять их подлинность. Банк должен удостовериться в соответствии документа по внешним признакам условиям аккредитива. Следовательно, "банки не несут никакой ответственности за форму, полноту, точность, подлинность, подделку или юридическое значение любых документов, равно как за общие и/или частные условия, имеющиеся в документах или дополнительно включенные в них", а также за любые обстоятельства торговой сделки, являющейся основанием для аккредитива, иные, нежели формальное содержание документов. Значительная часть UCP посвящена детальному описанию документов и толкованию выражений, употребляемых в представляемых документах. Такая детализация объясняется именно формальным, документарным характером аккредитива и необходимостью строгого исполнения банком его условий.

В аккредитивной сделке участвуют следующие субъекты:

1) покупатель по внешнеторговому контракту (приказодатель аккредитива). Он дает поручение своему банку открыть аккредитив в пользу своего контрагента (бенефициара) на определенных условиях;

2) обслуживающий его банк, являющийся эмитентом аккредитива. Этот банк договаривается с банком в месте нахождения бенефициара (авизующий банк) об исполнении аккредитива;

3) авизующий банк. В его задачи входит уведомить бенефициара об открытии аккредитива и его условиях и произвести исполнение аккредитива (платеж, акцепт или учет векселей против предъявление документов)

4) бенефициар.

После осуществления платежа авизующий банк получает право на возмещение понесенных затрат с учетом комиссии.

Авизующий банк может подтвердить аккредитив. В этом случае подтверждающий банк берет на себя обязательство перед бенефициаром (в дополнение к обязательству банка-эмитента) исполнить условия аккредитива. Очевидно, что подтверждение аккредитива банком в стране продавца, увеличивает гарантии надлежащего платежа. В случае неисполнения неподтвержденного аккредитива бенефициар оказывается перед необходимостью вести судебное разбирательство против банка-эмитента в другой стране, что представляет значительное неудобство. Необходимо отметить, что аккредитив, в силу своей автономии представляет большую надежность для бенефициара, поскольку обязанными произвести платеж становятся (помимо самого покупателя) банк-эмитент, а в случае подтверждения аккредитива - еще и подтверждающий банк. Подтверждающий банк связан обязательством перед бенефициаром, даже если получит уведомление об отзыве аккредитива.

Аккредитив может быть отзывный и безотзывный. Первый может быть отозван или аннулирован банком-эмитентом в любой момент и без предварительного уведомления бенефициара, а второй - нет. На практике отзывные аккредитивы не получили распространения, ввиду своей ненадежности для поставщиков.

Аккредитивы могут классифицироваться по разным основаниям. Так, в зависимости от того, в какой форме поставщик получит причитающийся за товары платеж, бывают следующие виды аккредитивов.

1. Аккредитивы с платежом по предъявлении. Авизующий банк обязан уплатить или обеспечить платеж по предъявлении документов.

2. Аккредитив с рассрочкой платежа. Авизующий банк обязан уплатить в определенный срок (например, по истечении 180 дней от даты коносамента),

3. Акцептный аккредитив. В этом случае авизующий банк акцептует вексель, выставленный на него бенефициаром. По наступлении срока платежа вексель должен быть оплачен, но еще до того может быть учтен в ином банке либо индоссирован бенефициаром на другое лицо.

Другим видом акцептного аккредитива является аккредитив, который акцептуется покупателем или банком-эмитентом.

Банк, акцептовавший вексель, не может предъявить регрессные требования продавцу.

3. Аккредитив с негоциацией тратт. В этом случае авизующий банк обязан лишь учесть (негоциировать) переводной вексель, выставленный продавцом на покупателя или банк эмитент.

Как было сказано выше, в зависимости от характера обязательства банка-эмитента по отношению к бенефициару и авизующего банка к бенефициару аккредитивы бывают отзывные и безотзывные, подтвержденные и неподтвержденные.

Револьверный аккредитив - это аккредитив на определенную сумму, которая автоматически возобновляется посредством восполнения тех сумм, которые выплачиваются. Они находят применение, когда экспортная сделка не единичная.

UCP специально упоминает о так называемых резервных аккредитивах. Они отличаются от обычных аккредитивов тем, что платеж по ним производится по предъявлении документов иных, нежели транспортные документы. В связи с этим этот вид аккредитива может быть использован по представлению любых, указанных в нем документов, в том числе простого заявления бенефициара о неисполнении другой стороной своих обязательств. По своему действию резервный аккредитив сходен, таким образом, с банковской гарантией.

Аккредитивы могут быть переводными и непереводными. Бенефициар переводного аккредитива может предоставить одному или более бенефициарам (вторым бенефициарам) пользоваться полностью или частично аккредитивом, то есть перевести на третьих лиц права и обязанности, вытекающие из аккредитива. Если в аккредитиве не указано иное, переводной аккредитив может быть переведен только один раз.

Инкассо

Другой распространенной формой международных расчетов является инкассо. Если по аккредитиву платеж происходит в месте нахождения поставщика, то при инкассовой форме расчетов - в месте нахождения покупателя.

При расчетах в порядке инкассо управомоченная на получение платежа сторона дает обслуживающему ее банку инкассовое поручение с тем, чтобы банк через своего иностранного корреспондента получил причитающийся платеж или акцепт (векселя или иного платежного документа). К инкассовому поручению прилагаются коммерческие документы (счета, товарораспорядительные и иные документы, свидетельствующие об отгрузке товара) и финансовые документы (переводные и простые векселя, чеки и т.п.). После оплаты (акцепта) финансовых документов покупателем банк передает ему коммерческие документы.

Таково документарное инкассо (именно оно представляет интерес для экспортера).

В случае чистого инкассо финансовые документы не сопровождаются коммерческими.

В инкассовой сделке участвуют следующие стороны:

1) доверитель - клиент, который поручает операцию по инкассированию;

2) банк-ремитент - банк, которому доверитель поручает операцию по инкассированию;

3) инкассирующий банк - любой банк, не являющийся банком- ремитентом, участвующий в операции по выполнению инкассового поручения (инкассирующий банк, непосредственно делающий представление документов плательщику называется представляющим банком);