Правове регулювання договору комісії

2

Міністерство освіти і науки України

Національний технічний університет України

„Київський політехнічний інститут”

Факультету соціології та права

Кафедра господарського та кримінального права

Курсова робота

З курсу «Цивільне право. Особлива частина»

На тему:

Правове регулювання договору комісії

Виконала:

Студентка 3-го курсу

Групи СП-63

Дудіна Наталія

Перевірив:

Науковий керівник

Кодинець Анатолій Олександрович

Київ-2009

План

• Вступ 3
• §1. Нове в регулюванні договору комісії за цивільним кодексом України. Співвідношення норм щодо договору комісії за ЦК УРСР, ЦК України та ЦК Російської Федерації 5
• §2. Поняття, сторони та сфера застосування договору комісії 16
• §3. Окремі види договору комісії 25
• §3.1 Субкомісія 27
• §3.2 Консигнації 29
• §4. Предмет договору комісії 30
• §5. Форма, порядок укладення та строк договору комісії 33
• §6. Умова про ціну 36
• §7. Права та обов'язки сторін за договором комісії 40
• §8. Припинення договору комісії 46
• Висновок 50
• Додаток 53
• Список використаної літератури 58

Вступ

Суть даної курсової роботи полягає у вивченні такої фундаментальної категорії як укладення правочину між людьми, а саме укладення договору комісії.

• Кожного дня кожен із нас укладає різного роду цивільні договори. Ми часто оцінюємо такі вчинки виходячи з морально-етичних позицій, з міркувань і оцінки суспільства, і дуже рідко хто з нас таким діям намагається дати правову оцінку. В час коли Україна переходить до ринкової економіки відчувається підвищений інтерес суспільства до вивчення цивільного права і цивільного законодавства, а особливо договорів як універсальної та найдоцільнішої форми опосередкування товарно-грошових відносин. Це пояснюється насамперед тим, що всі суспільні відносини пов'язані з володінням і розпорядженням майном, ґрунтуються на цивільно-правових засадах. Виходячи з цього можна сказати що, посилюється роль цивільно-правового договору в самостійній організації господарської діяльності суб'єктів товарно-грошових відносин. Все це свідчить про зростаючу соціальну цінність цивільного права в правовій державі і визначає його місце в системі правових галузей.
• Метою даної роботи є дослідження договору комісії, як одного з договорів цивільних правовідносин (а саме договору про надання послуг), його певних особливостей, форми, порядку укладення, та прав і обов'язків сторін.
• Актуальність теми. Договір комісії широко застосовується у торгівлі, транспортних відносинах, у галузі обігу цінних паперів, у діяльності банків з обслуговування клієнтів, при здійсненні експортно-імпортних операцій. Новою сферою його застосування є посередницькі послуги при біржовій торгівлі, що надають покупцям члени біржі -- брокерські фірми і брокери.
• Таку категорію як договір почали вивчати вже давно і вивчають до нашого часу. Серед сучасників які висвітлюють договір комісії можна назвати таких: О.Беликов, Е. А. Суханова, Р. Колосов, О.Д.Дзера, А.С.Довгет, Н.С.Кузнєцової, О.М. Сибіта та інші. Іх праці містять детальний аналіз поняття, ознаки, види, зміст та припинення договору комісії.

Все вище сказане дає підстави стверджувати, що питання, які висвітлюються в даній курсовій роботі, дійсно є актуальними і потребують ретельного дослідження, аналізу і удосконалення. Тобто, з огляду на тему даної роботи особливу увагу слід приділити тому, що перехід до ринкової економіки супроводжується звуженням впливу держави на майнові відносини і, отже, розширенням свободи вибору партнерів у господарських зв'язках, а також визначенням умов договору за погодженням сторін.

• В даній роботі планую розглянути такі питання як нове в регулюванні договору комісії за цивільним кодексом України, співвідношення норм щодо договору комісії за ЦК УРСР, ЦК України та ЦК Російської федерації, поняття, сторони та сфера застосування договору комісії, предмет даного договору, форма, порядок укладення та строк договору комісії, права та обов'язки сторін за договором комісії, припинення договору комісії.

Гадаємю, що розгляд цих питань дозволить якнайкраще розкрити загальну тему курсової роботи: “Правове регулювання договору комісії”.

§1. Нове в регулюванні договору комісії за цивільним кодексом України. Співвідношення норм щодо договору комісії за ЦК УРСР, ЦК України та ЦК Російської федерації

Договір комісії опосередковує відносини, як правило, з надання торговельних послуг шляхом вчинення угод однією особою для другої (торгове посередництво).

Визначення цього договору дано у ст. 1011 ЦК України. За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за винагороду вчинити одну або кілька угод від свого імені за рахунок комітента.

У радянські часи, коли він опосередковував економічні відносини, які вимикали при плановому веденні народного господарства, договір комісії використовувався як засіб збуту товарних надлишків, які створювалися в силу тих чи інших причин, а також реалізації через відповідні органи матеріально-технічного постачання зайвих та невикористаних на підприємствах і організаціях матеріалів, обладнання, транспортних засобів. Організації споживчої кооперації укладали договори комісії, згідно з якими вони приймали на себе зобов'язання по заготівлі продуктів для торгових організацій; забезпечували реалізацію надлишків виробленої колгоспами сільськогосподарської продукції, тим самим звільняючи їх від не властивих їм торговельних функцій. Окремі громадяни мали можливість через комісійні магазини реалізовувати окремі, непотрібні їм предмети домашнього вжитку, а також одяг, взуття й інше. У сфері зовнішньої торгівлі комісійні операції здійснювалися через радянські зовнішньоторговельні організації, які укладали спеціальні угоди з іноземними фірмами на поставку і продаж товарів.

Договір комісії є одним з найпоширеніших видів посередницьких договорів. Він належить до договорів надання нематеріальних посередницьких послуг. Причин його популярності є кілька: перш за все та, що укладення ряду цивільних (господарських) договорів потребує спеціальних знань внаслідок їх специфіки і складності. Окрім того, учасники відносин іноді не бажають особисто брати участь у деяких угодах, оскільки це вимагатиме від них залучення значних ресурсів та персоналу. І в такому разі простіше за плату доручити таку справу суб'єкту, що має відповідну спеціалізацію, досвід, кваліфікований персонал і репутацію. Часто оплата послуг комісіонера значно економить кошти та час, необхідні для організації укладення якоїсь складної угоди, та значно зменшує ризики того, що така угода буде визнана недійсною.

Крім того, договір комісії представляє особливий інтерес для комітента і в силу того, що контрагентом третьої особи стає зазвичай професійний учасник відповідного ринку - комісіонер. Уже за вказаною причиною є підстави вважати його таким, що має необхідну ділову репутацію. Таким чином комітент отримує можливість розширити свої підприємницькі зв'язки, користуючись при цьому перевагами торгового імені комісіонера.

Враховуючи зручність використання такої форми відносин сторін в деяких сферах комерції (реклама, торгівля, брокерська діяльність тощо) в Україні було напрацьовано чимало схем відносин комісії з врахуванням положень старого Цивільного кодексу України. Однак сталася довгоочікувана в нашій державі подія: прийнято новий Цивільний кодекс. Більше того, прийнято також Господарський кодекс. Причому обидва вступили в силу одночасно. Що ж змінилося з нового 2004 юридичного року в сфері правового регулювання договору комісії?

Перше суттєве зауваження з цього приводу: як не дивно, проблеми неузгодженості Цивільного та Господарського кодексів в сфері регулювання договору комісії не існує. Річ у тім, що в ЦК України є окремий розділ, присвячений комісії - глава 69. Крім того, окремий розділ 68 ЦК України регулює договір доручення. Господарський же кодекс має у своєму складі лише главу 31, присвячену комерційному посередництву (агентським відносинам) у сфері господарювання. Олег Беликов. Чуже - на продаж. Договір комісії: від укладення до виконання. - Права людини/ Газета Закон і Бізнес./ № 39 від 29.09.2007р.

Згідно зі ст. 1011 Цивільного кодексу України, яка називається „Договір комісії”, за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента. Стаття ж 1000 - „Договір доручення” встановлює, що за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Тобто, специфіка договору комісії з точки зору ЦК України полягає в тому, що комісіонер діє від свого імені, вчиняючи правочини для свого клієнта.

Звернемося до ст. 295 ГК України „Агентська діяльність”, яка встановлює, що комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, яка полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам підприємницької діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Таким чином, Господарський кодекс не регулює відносини комісії, залишаючи їх Цивільному кодексу. На користь такої точки зору свідчить ч.2 ст.305 ГК України, згідно з якою „У частині, не врегульованій нормативно-правовими актами, зазначеними у цій статті, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, якими регулюються відносини доручення.”

Отже, однією проблемою менше для тих суб'єктів, чия діяльність традиційно повязана з договорами комісії. Адже їм не треба ламати голову над тим, яким же з кодексів слід керуватися при його укладенні.

Для кращого розуміння змісту комісійних правовідносин співставимо норми старого та нового Цивільних кодексів, а також звернемося до 2 частини Цивільного Кодексу Російської Федерації від 22 лютого 1995 року, а саме до розділу 51 „Комісія”.

Загальне визначення предмету договору комісії за ЦК 2003 року ми вже наводили вище. Згадаймо, як це звучало в ст. 395 ЦК УРСР „За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за винагороду вчинити одну або кілька угод від свого імені за рахунок комітента.”. Як бачимо, зміни в новому ЦК нерадикальні: „винагорода” змінилася на „плату”.

Поняття „плата” та „винагорода” з філологічної точки зору є синонімічними. Можна, звичайно, сперечатися який з них є більш доречним. Однак простіше звернутися до принципу „про поняття не сперечаються, про них домовляються”. Тому з 2004 року юристи в договорах комісії стали вживати термін „комісійна плата”, щоб уникнути суперечок. Особливо, якщо врахувати проголошений законодавством України, зокрема Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 № 996-XIV пріоритет змісту господарської операції над її формою. Ніньовська Зореслава. Правове регулювання договору комісії./ Журнал «Юридичний журнал»/ видавництво «Юстініан»/ №3 2004р.

Куди більше ускладнень може викликати використання в договорі комісії терміну „агентська винагорода”. У цьому разі виникає проблема стійких асоціацій укладеного суб'єктами господарювання договору комісії з агентським договором, який регулюється нормами ГК України. Особливо у контролюючих органів.

ЦК Російської Федерації у ст. 990 надає визначення цілком аналогічне ЦК УРСР. В цілому визначення договору комісії, надане у новому ЦК України, відповідає вимогам часу і не викликає проблем з його тлумаченням. Оскільки маємо справу з, так би мовити, конструкцією, перевіреною часом.

Далі розглянемо ст. 1012 ЦК України, що стосується умов договору комісії. Згідно частини 1 цієї статті „договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.” Ця норма дублює п. 2 ст. 990 російського ЦК. Російські дослідники констатують той факт, що така форма норми робить її факультативною. Тобто вона містить лише адресовану сторонам „підказку”, якою вони при підготовці до підписання договору можуть скористатися. При цьому відзначається, що таке формулювання норми є не зовсім вдале з точки зору юридичної техніки. Мається на увазі, що факультативна (диспозитивна) норма як правило передбачає певний варіант, який сторони приймають або відкидають. Тобто необхідність вказання у самій нормі варіантів, побудованих на моделі „або так, або ні” стає в певній мірі зайвою. Брагинский М. И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Москва, 2002. с. 440)На мою думку, краще закріпити умови договору комісії в більш класичному варіанті диспозитивності: договір комісії вважається таким, що укладений на чітко визначених законом умовах, якщо самим договором не встановлено інше. У цьому разі менше виникало б питань при тлумаченні норм договорів сторонами та судами. Адже їх може бути безліч. Самий банальний приклад: встановлення строку дії договору. Добре, якщо договір передбачає, що він діє протягом 3-х місяців з дати його укладення. А якщо в наступному пункті додати умову, що „якщо за 10 календарних днів до закінчення терміну його дії жодна з сторін не заявить про своє бажання припинити його дію, договір продовжує діяти на тих же умовах на такий же строк”. Виникає питання даний договір з визначеним строком дії чи ні?

З територією дії договору ще складніше, оскільки ця умова зазвичай опускається в договорах. І без встановлення диспозитивного правила, фактично не зрозуміло на якій же території договір комісії буде виконуватися.

Особливо цікавим є застосування ст. 1012 ЦК України про умови договору комісії в світлі існування ст. 638 того ж Кодексу. Згідно останньої договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними ж є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду. От і скажіть, якщо ст. 1012 ЦК України називається „Умови договору комісії”, то чи можна вважати, що перераховані в ній умови є істотними (необхідними) для договору комісії, зважаючи на її редакцію. Обережні юристи звернуть свою увагу на перераховані у ст.1012 пункти.

Тепер про іншу особливість нововведень. Нарешті втілилася мрія деяких суб'єктів про ексклюзивність їх комісіонерських послуг. Частина 2 ст.1012 ЦК України передбачає, що „Комітент може бути зобов'язаний утримуватися від укладення договору комісії з іншими особами.” На мою думку це корисна норма, оскільки передбачення такої умови в договорі комісії, поки діяв старий ЦК, цілком могло викликати запитання органів, що займаються охороною конкуренції. Зараз фахівець зі спокійною душею посилається на те, що подібна можливість передбачена законодавством України і сміливо передбачає умову договору, згідно якої комітент не буде укладати договори комісії по аналогічним проектам з іншими суб'єктами господарювання.

Розділ ЦК України про договір комісії на відміну від ЦК УРСР не містить статті про форму договору комісії. Тоді, це питання регулюється загальними положеннями про форму договорів та правочинів (ст.ст. 205-209 та 639 ЦК України). Однак, враховуючи особливу природу договору комісії, укладається він в письмовій формі, оскільки важко придумати випадок, коли б договір комісії міг виконуватися в момент його вчинення.

Ще одна революція ЦК України полягає у „викреслинні” пережитку радянських часів - правила, яке було закріплено ч. 3 ст. 406 ЦК УРСР, про те, що „по всіх комісійних договорах, за винятком договорів комісії по зовнішній торгівлі, забороняється визначення комісійної винагороди і винагороди за делькредере у вигляді різниці або певної частини різниці між призначеною комітентом ціною і тією більш вигідною ціною, за якою комісіонер укладе угоду”. Потреба в змінах існувала давно, але через відсутність бажання „латати” старий кодекс і сподіваючись на появу нового, ця норма існувала і діяла до 1 січня 2004 року. Тепер сторони абсолютно вільні в цьому питанні і можуть вирішувати його на власний взаємовигідний розсуд. Насправді економічно обґрунтовано, що зацікавленість комісіонера в результаті укладення угоди в інтересах комітента полягає в його фінансовій зацікавленості. А один з варіантів зацікавити його - це передбачити в договорі умову про те, що частина різниці між призначеною та фактичною ціною укладеної комісіонером угоди підлягає виплаті комісіонерові в якості додаткової комісійної плати. Тому наші сусіди в своєму ЦК Російської Федерації пішли далі за нас і встановили в ч. 2 ст. 992, що „в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.”. Можливо, і ми в майбутньому запровадимо таку норму. Але поки що радує і те, що обмеження зникло. Луць В.В. Система договорів за проектом нового Цивільного кодексу України. Харків. 1997р. с. 15-22

Цікавою новелою ЦК України є норма про те, що „у разі, якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах” (частина 4 ст. 1013 ЦК України). ЦК Російської Федерації містить аналогічну норму, але окрім того встановлює, ще додаткове право комісіонера на відшкодування понесених витрат. Український комісіонер теж має право на відшкодування витрат (ст.1024 ЦК України).

Не зовсім зрозуміле формулювання ст. 1013 ЦК України про причини, що залежать від комітента. Якщо вже законодавець не пише про це за класичною формулою „по вині комітента”, то логічно передбачити, що мається на увазі більш широкий перелік обставин, ніж невиконання комітентом зобов'язань за договором комісії. Першим прикладом, що приходить на думку є відмова комітента від договору комісії. Таку дію не можна вважати винною, але тим не менше, комісіонер у цьому випадку є потерпілою від сваволі клієнта стороною, а отже має право на компенсацію. Однак, цей випадок регулює ч. 4 ст. 1025, яка встановлює, що „у разі відмови комітента від договору комісії комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у зв'язку з виконанням договору.” Отже, наш приклад до ст. 1013 ЦК України явно не підходить.

Російські коментатори, характеризуючи аналогічну норму в ЦК Російської Федерації звертаються до прикладу порушення комітентом обов'язку забезпечення комісіонера всім необхідним для виконання доручення. Саме для врегулювання такого випадку, на їх думку, передбачена ця норма, аналогічна нашій ч. 4 ст. 1013 ЦК України .

Однак, ця норма має застосовуватися до тих ситуацій, коли договір комісії не був виконаний, тобто цілком можливо, що комісіонер по ньому взагалі нічого не робив і не ніс затрат. Коментарий к Гражданському кодексу Российской Федерации части второй (постатейный)под редакцией проф. О. Н. Садикова, Москва, 1998, - с. 583Чи варто прирівнювати розмір виплат комітента комісіонерові для таких ситуацій до розміру його очікуваної комісійної винагороди за договором? Це вже питання дискусійне. Практика, безумовно, покаже як ця норма втілюватиметься в життя в такій редакції, але мені здається, що тут можливі зловживання з боку недобросовісних комісіонерів. Нажаль, закон на їх боці, тому сподіваємося, що власна ділова репутація для комісіонера буде важливішою, ніж такий прибуток. Доречно було б сторонам звертатися в такій ситуації до компромісних варіантів, зокрема, припинення зобов'язання переданням відступного (ст. 600 ЦК України)

Окрему увагу слід приділити ст. 1015 ЦК України, присвяченій субкомісії. Дивно, але при тому, що весь цей період такі договори на практиці існували, ЦК УРСР вони не регулювалися. Ч.3 ст. 399 ЦК УРСР передбачала можливість укладення договору субкомісії лише для організації споживчої кооперації, що прийняла сільськогосподарські продукти від колгоспу для комісійного продажу, і то лише при необхідності їх реалізації за межами району своєї діяльності. Тому юристи-практики при укладенні договорів субкомісії за інших умов, ніж встановлено цією статтею, мусили звертатися до принципу: „дозволено все, що не заборонено” та аналогії законодавства. Тепер же в ЦК України є окрема ст. 1015 про субкомісію, яка легалізує такі відносини та робить договір субкомісії пойменованим договором: „за згодою комітента комісіонер має право укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом”.

При такій редакції статті лишається загадкою навіщо згода на це комітента. Адже мова йде не про заміну особи боржника в зобов`язанні, що суттєво впливає на ризики належного виконання зобов'язання. Відповідальність за дії субкомісіонера все одно несе комісіонер, тому згода комітента для таких договорів є необґрунтованою. У всіх випадках субкомісія являється не різновидом уступки вимоги чи переведення боргу, а різновидом покладення виконання зобов'язання на третю особу. Тому згода комітента тут зайва. Існують певні зміни в законодавчому підході до регулювання відповідальності комісіонера. За правилами ЦК УРСР „Комісіонер не відповідає перед комітентом за виконання третьою особою угоди, укладеної ним за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер приймає на себе поруку за виконання третьою особою цієї угоди (делькредере).”

Цивільний кодекс 2003 р. у ч. 3 ст. 1016 додає до цього ще один випадок відповідальності: комісіонер відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи. Прикладом такої необачності є укладення комісіонером на виконання договору комісії угоди про продаж майна підприємству, яке перебуває в процесі банкрутства. Мені здається, що поява цієї норми є цілком логічною для стимулювання комісіонера бути більш обережним при виконанні ним взятих на себе зобов'язань по договору комісії. З прогресивних норм, введених ЦК України, варто згадати ще ст. 1019, яка встановлює право комісіонера на притримання речі: „Комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.” Таким чином нарешті захистили права тих комісіонерів, які придбають майно для комітента. Адже раніше невелику гарантію своїх інтересів мали лише ті комісіонери, які продавали майно комітента. Вони мали право утримати належні їм за договором комісії суми з усіх сум, що надійшли до них за рахунок комітента (ст. 408 ЦК УРСР). Ця норма, до речі, в новому ЦК збережена у ст.1020, але дещо обмежена умовою про те, що цим правом комісіонер користується, „якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові”. Правда, важко уявити як буде втілюватися така норма на практиці за відсутності бази необхідної інформації для кредиторів.

Формулювання ст. 1026 ЦК України зовсім не порадувало. Згідно з цією нормою „Комісіонер має право відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором.” Тлумачення цієї норми вельми утруднене. Який саме строк не встановлений договором? Строк дії договору? Строк виконання доручення? Боюсь, в даному випадку маємо справу з некоректним запозиченням тексту ст. 1004 ЦК Російської Федерації: „Комиссионер не вправе, если иное не предусмотрено договором комиссии, отказаться от его исполнения, за исключением случая, когда договор заключен без указания срока его действия”. Тут питань про який саме строк в договорі йде мова в статті кодексу, не виникає. Крім того, неозброєним оком видно, що російська норма диспозитивна.

Наш же кодекс встановлює можливість відмови комісіонера від виконання договору як імперативне правило, однак робить це так недбало, що застосування цієї норми на практиці, на моє особисте переконання, буде дуже проблематичним. Набагато краще було б віддати це питання на розсуд сторін, як це зроблено в Росії. Не слід забувати також, що комітент може, не відмовляючись від договору, не виконувати чи порушувати виконання своїх обов'язків за договором комісії. І тоді комісіонер опиняється у досить-таки неприглядній ситуації, оскільки його відмова від договору в такій ситуації не передбачена ЦК України. Однак поживемо побачимо, яких вершин формулювання досягнуть наші юристи в підготовці текстів договорів комісії для уникнення вищевказаних проблем.

В цій статті наведено короткий виклад тих питань, які постали перед автором при аналізі розділу, присвяченого договору комісії в новому ЦК України. Безумовно, далеко не всі новели і не всі проблеми затронуті в цьому огляді. Це скоріше намагання вичленити ті питання, які нові норми ставлять перед юристом при необхідності тлумачення нового законодавства.

Сподіваюся, що колегам допоможе моє висвітлення акцентів деяких норм і зможе зарадити ряду ймовірних ускладнень при роботі з договорами комісії.

§2. Поняття, сторони та сфера застосування договору комісії

Договір комісії опосередковує відносини, як правило з надання торговельних послуг шляхом вчинення правочинів однією особою для другої. Отже можна сказати що цей договір опосередковує надання свого роду юридичних послуг - він опосередковує угоди з оплатної реалізації майна, яке не належить реалізаторові. Фактично цей договір, як вважає Є. А. Суханов, оформляє відносини торгового посередництва. Участь торгового посередника звільняє як продавця, так покупця, від потреби пошуку контрагентів, оформлення та виконання тощо. Всі ці функції виконує комітент. Велика потреба під час укладення деяких угод саме участь торгового посередника очевидна. Гражданское право/ под ред. Е. А. Суханова. - М., 2000. - Т. II, полутом 2. - С. 99 Так, у разі укладення договору за межами країни, як правило, учасник договору купівлі-продажу шукає посередника на ринку, де збувається товар. З ним укладається договір комісії для роботи (представництва) на чужому ринку.

Укладаючи цивільно-правові угоди, дуже часто покупці або продавці не можуть самостійно займатися переддоговірною роботою, або не знають особливостей конкретного виду угод. Так, продаючи чи купуючи автомобіль, квартиру, реалізуючи продукцію власного виробництва, особа не має необхідних знань, не має часу на оформлення всіх необхідних документів тощо. У цьому випадку вона звертається до фахівця з цих питань - комісійного магазину з продажу автомобілів, ріелтора (фахівця з продажу нерухомості ), біржового брокера (при продажу цінних паперів, сільськогосподарської продукції тощо). Крім того, іноді продавець чи покупець не мають наміру здійснювати угоду від власного імені. Так, при продажу антикваріату, як правило, сторони бажають залишатися невідомими. Від їх імені діють посередники, які і є комісіонерами в договорах комісії.

Як зазначив, Г. Ф. Шершеневич, пояснюючи причини розповсюдження договору комісії в дореволюційному майновому обігу, прагнення до розширення району діяльності, що характерне до торговельних підприємств, надало особливого економічного значення договору комісії. У погоні за ринками збуту було помічено, що сприяння комісіонерів часто буває кориснішим за участь осіб, які працюють на умовах трудового договору. Шешневич Г. Ф. Учебник торгового права. - М., 1994. - С. 204

Отже, при формуванні ринкових відносин не аби якого значення набуває посередник. При цьому він не тільки сприяє налагоджуванню зв'язків між виробником і споживачем, а й є важливим і необхідним суб'єктом економічних відносин, який надає ринку динамізму і особливої вразливості до запитів громадян. Це підтверджує той факт, що в таких країнах, як Велика Британія, Німеччина, США та Японія на посередників припадає близько 50% товарів та послуг від загального торгівельного обороту цих держав. Отже. жодне цивілізоване суспільство не може обійтись без послуг посередників. Колосов Р. Способи формування і види комісійної винагороди // Підприємство, господарство і право. - 2003. - № 6. - с. 28.

Суб'єкти торговельної діяльності, які спеціалізуються на виробництві і реалізації товарів, завжди заінтересовані в тому, щоб знизити загальний рівень товарних запасів, зменшити загальну кількість торговельних операцій і в той же час наблизитися до споживача.

Законодавство України, що регулює посередницьку діяльність у сфері товарообігу, істотно відстає від торговельної практики. Незважаючи на те, що фактично в торговельній діяльності беруть участь торгові агенти, брокери, консигнатори та консигнанти і т.д., законодавство України не визначає їх юридичний статус та суть діяльності. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн./ Д.В.Боброва, О.Д.Дзера, А.С.Довгет та ін.; За ред.О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової.-К.: Юрінком Інтер, 2000.-с.539

У міжнародній практиці торгове посередництво виражається у таких видах послуг: кредитування сторін, рекламні заходи, страхування товарів та ін.

Щоб зрозуміти суть договору комісії, необхідно звернутися до норм міжнародного торгового права і, звичайно, до норм цивільного права України.

Визначення договору комісії дано у ст. 1011 ЦК України. За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за винагороду вчинити одну або кілька правочинів від свого імені за рахунок комітента.

З даного визначення можна зробити висновок, що за договором комісії вчиняються правочини не безпосередньо особою, зацікавленою в їх кінцевому результаті, а за її дорученням і за її рахунок іншою особою. За правочином, що їх укладає комісіонер з третіми особами, набуває права і стає зобов'язаним комісіонер, а не комітент, бо він укладає угоди хоч і за рахунок комітента, але від свого імені. Це характерна риса договору комісії.

Слід розрізняти внутрішні правовідносини комітента з комісіонером, що встановлюються договором комісії, і зовнішні правовідносини комісіонера з третіми особами, з якими він укладає угоди за дорученням комітента. Треті особи при укладенні договору з комісіонерами не мають ніякого відношення до комітента. Із зовнішньої сторони комісіонер виступає перед третіми особами як власник товару, як сторона договору. Укладаючи договір з третіми особами від свого імені як самостійний розпорядник товару, комісіонер передає покупцеві право власності, незважаючи на те, що він не є власником проданого товару. За комітентом право власності на комісійне майно зберігається до того моменту, поки воно не продано комісіонером і не перейшло у власність третіх осіб. Якщо майно індивідуально-визначене, то право власності зберігається за комітентом до моменту укладення договору купівлі-продажу між комісіонером і третьою особою. Якщо майно визначено родовими ознаками, то право власності зберігається за комітентом до моменту передачі комісіонером цих речей третій особі. Кінцевим правовим результатом є той, який настає при вчиненні комісіонером угод з третіми особами.

Внутрішня сторона взаємовідносин між комітентом і комісіонером де в чому має спільні риси із взаємовідносинами довірителя і повіреного. Основою таких взаємовідносин є договір доручення.

Схожість договору доручення та договору комісії полягає в тому, що і в договорі доручення є третя особа, а також у тому, що на підставі цих договорів одна сторона (повірений чи комісіонер) укладає угоди в інтересах другої сторони (довірителя чи комітента). Але між ними існують і істотні відмінності. Так, за договором комісії комісіонер укладає угоди від свого імені, а за договором доручення повірений виступає від імені довірителя. У комісіонера виникають права та обов'язки щодо третьої особи, повірений же ніяких прав та обов'язків за укладеними угодами не набуває. Договір комісії зумовлює виникнення двох правовідносин: між комісіонером і комітентом, комісіонером і третіми особами. За договором доручення ніяких правовідносин між повіреним і третіми особами не виникає, вони існують лише між довірителем і третіми особами.

У деяких випадках договір комісії має спільні риси з договором підряду. Основна відмінність їх полягає в такому - за договором комісії комітент виконує лише дії юридичного характеру. Підряд передбачає досягнення певного матеріального результату. При цьому договір комісії - договір про надання послуг, а договір підряду - договір на виконання робіт. Цивільне право України. Академічний курс. Особлива частина. Том 2. За ред.. проф.. Я. М. Шевченка. Київ «Істина» 2006р. с.206

Для договору комісії необхідно, щоб намір комісіонера перенести на іншу особу наслідок даних угод з третіми особами збігся з наміром комітента прийняти на себе наслідки угод, що укладаються. Комісіонер укладає угоди не для себе, а для комітента, що дав доручення, тому комісіонер зобов'язаний передати комітентові майно, отримане для нього, а також набуті для нього права та обов'язки. Тобто, якщо у зовнішніх правовідносинах спочатку носієм усіх прав та обов'язків за угодами з третіми особами є комісіонер, то внаслідок внутрішніх правовідносин між комітентом і комісіонером майнові наслідки цих угод мають бути зрештою перенесені на комітента. Для виникнення договору комісії потрібна згода сторін. Інакше кажучи договір комісії вважається укладеним з того моменту, коли у відповідній до закону формі сторони виявили свою взаємну волю щодо всіх істотних умов договору. Це означає, що права та обов'язки сторін з'являються ще до передачі майна комітентом комісіонерові.

Договір комісії є двостороннім, тобто таким, у якому кожна сторона (комісіонер і комітент) має певні права та обов'язки. Звідси випливає, що договір комісії є відплатним, адже кожна сторона зобов'язується вчинити на користь іншої сторони певну дію. Зокрема комісіонер зобов'язується укласти на користь комітента передбачену договором угоду, а комітент -- сплатити обумовлену винагороду. Ознака відплатності є настільки характерною, що право на винагороду у комітента виникає незалежно від того, чи було воно спеціально передбачено договором. Хоч договір комісії між громадянами може бути і безоплатним, проте не тому, що це передбачено законом, а тому, що на це є воля сторін. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн./ Д.В.Боброва, О.Д.Дзера, А.С.Довгет та ін.; За ред.О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової.-К.: Юрінком Інтер, 2000.- с.540

Отже, договір комісії має такі кваліфікуючі ознаки: 1) це різновид договору на надання послуг; 2)Договір комісії не є договором представництва; 3)Відповідно до ч.2 ст.1016 ЦКУ правочини вчиняються комісіонером від власного імені; 4) правочин вчинюється в інтересах комітента(ст.1014 ЦКУ); 5) для виникнення у комітента прав та обов'язків з правочинів, вчинених комісіонером, необхідний додатковий акт з боку комісіонера, а саме відступлення прав та переведення боргу комісіонера комітенту; 6) відносини комітента та комісіонера закриті від третіх осіб; 7) Комісіонер діє на підставі та в рамках договору комісії, однак для вступу у відносини з третіми особами не має потреби у наділенні повноваженнями; 8) предметом даного договору не може бути вчинення правочинів, які носять особистий характер.

В даному договорі можна виділити також таку істотну умову, як умова про предмет - яка виражається через вказівку на ті правочини які має вчинити комісіонер(ч.2 ст. 1012 ЦКУ). Якщо за договором комісіонер зобов'язується продати чи купити майно, тоді між сторонами будуть умови про це майно та його ціну. Також, С. С. Бичкова виділяє ознаки договору комісії за якими діє комісіонер:

1. За дорученням комітента;

2. За рахунок комітента;

3. В інтересах комітента;

4. Від свого імені;

5. За плату. Цивільне право України: Особлива частина. Договірні зобов'язання. За ред.. к.н.ю. С.С. Бичкової./ - Київ 2005 с. 263.

Сторонами договору комісії є комітент і комісіонер. Комітент -- це особа, яка доручає в її інтересах і за її рахунок іншій особі вчинити певні угоди. Комісіонер -- це особа, яка вчиняє угоди або інші юридичні дії від свого імені за рахунок комітента. Комісіонером можуть бути як громадяни, так і юридичні особи. Комісіонерами, як правило, виступають відповідні організації у межах своєї спеціальної правоздатності, зокрема державні та кооперативні комісійні магазини, зовнішньоторговельні організації.

Законодавство інших країн поняття «комісіонер» розширює за рахунку вказівки на предмет його діяльності. Так згідно з Німецьким торговим укладенням комісіонер розглядається як особа, яка професійно займається торгівлею або продажів товарів чи цінних паперів від свого імені на користь іншої особи-комітента. В. Назаренко. Поняття договору комісії як інституту непрямого представництва в розвинутих країнах. // Підприємство, господарство і право. - 2008. - №1 с. 67-71 Згідно з Правилами комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими Міністерством зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 13 березня 1995 р. №37, учасниками сторін торговельного процесу на комісійних засадах є господарюючий суб'єкт, що приймає товар на комісію (комісіонер), і громадянин, підприємство, установа, організація, які здають товар на комісію (комітент). Дозволяється приймати на комісію вироби кооперативів, малих підприємств, громадян, які займаються індивідуальною трудовою діяльністю і т.д. Господарюючим суб'єктам за рішенням місцевих органів державної виконавчої влади дозволяється приймати певне майно від державних організацій, кооперативних, сімейних, колективних та приватних підприємств, установ, вузів. Інструкція про порядок оформлення суб'єктами господарювання операцій при здійсненні комісійної торгівлі непродовольчими товарами, за-тверджена наказом МЗЕЗ торгу від 8 липня 1997 р. № 343 // Закон і бізнес. - 1997. - № 46Таким чином у Правилах перелічені суб'єкти, які можуть бути комітентами.

Крім комітента і комісіонера, у відносинах комісії бере участь третя особа, з якою комісіонер укладає угоду в інтересах комітента. Не будучи стороною у договорі, третя особа в принципі є учасником комісійних відносин у стадії виконання договору, оскільки вона набуває тих прав, які мав комітент щодо майна. Проте, сам по собі цей перехід прав не пов'язує у правовому відношенні комітента і третю особу, адже третя особа не може заявити претензії до комітента щодо якості набутого майна, так само і комітент не може стягнути вартість майна з третьої особи. Комітент і третя особа не відповідають один перед одним, з усіма претензіями кожен з них може звертатися лише до комісіонера.

За часів Радянського Союзу аж до середини 50-х років найбільш широке застосування комісійний договір одержав у відносинах між громадянами, що здають майно на комісію, і спеціалізованими магазинами, що займаються його реалізацією за винагороду. Починаючи з 1953 р. був введений і одержав широке поширення комісійний продаж сільськогосподарської продукції через систему споживчої кооперації. Потім договір комісії став використовуватися постачальницько-збутовими організаціями для реалізації наднормативних, зайвих і не використовуваних матеріальних цінностей державних підприємств. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник/ Под ред. Е.А.Суханова.-М.: Издательство ВЕК, 1994.

С. 356

Зараз договір комісії має широку сферу застосування як у внутрішньому, так і зовнішньому оборотах. Договір комісії укладають комісійні магазини з громадянами, іншими юридичними особами на продаж товарів широкого вжитку. Організації споживчої кооперації укладають договори комісії з виробниками щодо продажу надлишків сільськогосподарської продукції. Договір комісії укладають також з підприємствами, товарними біржами для реалізації матеріалів, устаткування тощо. Громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю, і виробничі кооперативи реалізують через комісійні магазини товари, що виготовляють. Зовнішньоторговельні об'єднання також виконують комісійні доручення організацій на закупівлю імпортних товарів за кордоном. Цивільне право України: Підручник: У 2-х кн./ Д.В.Боброва, О.Д.Дзера, А.С.Довгет та ін.; За ред.О.В.Дзери, Н.С.Кузнєцової.-К.: Юрінком Інтер, 2000.-с. 541-542 Новою сферою застосування договору комісії є посередницькі послуги при біржовій торгівлі, які надають покупцям члени біржі - підприємства, брокерські фірми та брокери. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник/ Под ред. Е.А.Суханова.-М.: Издательство ВЕК, 1994.-с.357

Як особливий вид договорів, договір комісії регулюється законодавством ФРН, Франції та Швейцарії. У країнах з дуалістичною системою приватного права договір комісії розглядається як торгова угода і регулюється торговими кодексами. Найповніше договір комісії і пов'язані з ним відносини врегульовано в Німецькому цивільному праві та Швейцарському обов'язковому законі. В сучасному обігу договір комісії опосередковує різного роду банківські операції. Відносини між комісіонером і комітентом у цих державах регулюються погодженими сторонами умовами комісії, спеціальними нормами торгового законодавства і торговими звичаями.

У праві Великобританії та США договору комісії як такого немає. Там існує так званий агентський договір, згідно з яким одна особа (агент) вчиняє дії за дорученням і за рахунок іншої особи (принципала). Гражданское и торгоое право капиталистичесикх государств. -- М., 1993. С.373 Створений в основному судовою практикою Великобританії агентський договір нині не лише широко використовується в майновому обігу всередині держав загального права, а й є також одним із найпоширеніших видів міжнародних угод. Агентський договір може бути спрямований на вчинення як юридичних, так і фактичних дій, кінцевою метою яких є встановлення договірних зобов'язань між принципалом і третьою особою. Як правило, агент діє від імені принципала і відповідно укладені ним або за його сприянням угоди створюють права та обов'язки безпосередньо для принципала. Судова практика допускає й інші способи вступу агента у відносини з третіми особами при здійсненні покладеного на нього принципалом доручення, а саме: а) агент має право діяти від свого імені, не розкриваючи перед третьою особою існування принципала; б) агент може вказати на те, що він виступає за дорученням і за рахунок принципала, не розкриваючи його ім'я. Незалежно від того, як виступає агент у відносинах з третіми особами, економічний результат вчинених ним угод лягає на принципала. Незалежно від способу виступу агента -- це, як підкреслюють англійські юристи, становить одну з особливостей права Великобританії порівняно з континентальним правом -- принципал має право пред'являти вимоги з укладеної агентом угоди безпосередньо до третьої сторони за наявності у агента повноваження на вчинення тієї чи іншої дії. Визнані судовою практикою Великобританії та США способи виступу агента при здійсненні взятого ним на себе перед принципалом зобов'язання (вчинення як юридичних, так і фактичних дій) свідчать про те, що агентський договір призначений регулювати відносини, опосередковані в континентальному праві трьома видами договорів, а саме договором доручення, договором комісії і договором про посередництво. Агентський договір є важливою підставою створення відносин з товарного представництва. Гражданское и торгоое право капиталистичесикх государств. -- М., 1993.- с. 373-374

§3. Окремі види договору комісії

Юристи виділяють такі види договорів комісії. Договори комісії залежно від умов, встановлених у них, поділяються на: - договори продажу (істотною умовою яких є продаж комісіонером товару, що належить комітенту); - договори купівлі (істотною умовою яких є придбання комісіонером товару коштом комітента). Залежно від території виконання договору комісії поділяють на: - внутрішні (укладені між резидентами України); - зовнішньоекономічні (укладені між резидентами і нерезидентами України). Залежно від предмета бувають: - договори комісії товарів; - договори комісії послуг; - договори комісії робіт і т.ін. Олег Беликов. Чуже - на продаж. Договір комісії: від укладення до виконання. - Права людини/ Газета Закон і Бізнес./ № 39 від 29.09.2007р.

Договір комісії розвивався разом із ринковими відносинами в державі. Так, застосування його в різноманітних видах господарських та особистим відносин між суб'єктами цивільно-правових відносин привело до виділення окремих видів і форм цього договору у ЦКУ.

Договір комісії укладається ( п.2 ст.1092 ЦКУ):

1. На визначений строк або без зазначення строку його чинності;

2. Зазначенням або без зазначення території його виконання;

3. З умовою, або без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії;

4. Із зобов'язанням комітента не надати третім особам права вчиняти в його інтересах і за його рахунок правочини, вчинення якого доручено комісіонерові, або без такого зобов'язання.

Такі різноманітні форми надають змогу опосередковувати укладення договорів комісії зі специфічними умовами, що не були знайомі суб'єктам цивільних прав, які керувалися Кодексом УСРС 1963 року. Так, комітент може надати комісіонерові ексклюзивні права на продаж певного виду товару із забороною реалізовувати такі самі товари інших виробників на певній території. Такі види договорів найчастіше використовують під час укладання зовнішньоекономічних контрактів.

Особливих рис договір комісії набув у разі укладення правочинів із цінними паперами, які на біржі, так і між окремими суб'єктами цивільних прав у позабіржовому обігу. Порядок укладення, виконання та обліку цих договорів регулюється окремою групою нормативних актів щодо цінних паперів.

Особливості договору комісії щодо окремих видів майна встановлюються спеціальним нормативно-правовими актами.

Наприклад порядок комісійної торгівлі непродовольчими товарами (крім автомобілів, мотоциклів, тракторів та інших транспортних засобів, номерних агрегатів до них, ювелірних виробів з дорогоцінних металів та коштовного каміння) господарюючими суб'єктами усіх форм власності, які пройшли державну реєстрацію у встановленому порядку, регулюється Правилами комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими Міністерством зовнішніх економічних зв'язків України від 13 березня 1995р. відповідно до них на комісію приймаються непродовольчі товари, придатні до використання, як нові, так і ті, що були в користуванні, але не потребують ремонту або реставрації і відповідають санітарним вимогам, а також антикварні й унікальні речі та твори мистецтва. Дозволяється також приймання на комісію виробів кооперативів, малих підприємств, громадян, які займаються трудовою діяльністю, тощо. Господарюючим суб'єктам за рішенням місцевих органів державної виконавчої влади, крім того, дозволяється приймати від відповідних організацій конфісковане, безгосподарне майно і таке, що перейшло у спадщину державі, вилучене у громадян для відшкодування заподіяної шкоди на виконання вироків і рішень судів, від державних, кооперативних, сімейних, колективних та приватних підприємств, закладів і установ - лишки товарно-матеріальних цінностей, які можуть бути реалізовані населенню, крім тих, що заборонені законом. Цивільне право України. Особлива частина. Договірні зобов'язання. За ред.. к. н. ю. С. С. Бичкової. - Київ-2005р. С.268

§3.1 Субкомісія

По-третє, за договором субкомісії комісіонер стає кредитором, який має право вимагати виконання доручуння для субкомісіонера. У зв'язку з цим він набуває щодо комісіонера прав та обов'язків комітента і може блокувати можливість виникнення прямих відносин між комітентом за договором комісії та субкомісіонером. Відповідно до цього комітент не має права без згоди комісіонера вступити у відносини з субкомісіонером. Якщо комісіонер не заперечує проти встановлення прямого контакту між ними, то то вступає в дію правило, відповідно до якого кредитор зобов'язується прийняти виконання наданого ним доручення, якщо воно запропоноване за боржника іншою особою. З вище сказаного можна зробити висновок що, дії комісіонера не вичерпуються здійсненням операції, він зобов'язаний прозвітувати перед комітентом, передати йому майно або гроші, що також вимагає часу. Контроль за використанням активів, переданих комісіонеру, здійснює комітент за власним бажанням. Так, наприклад, у договір комісії можна включити вимогу комісіонера надавати звіт про залишки переданих йому активів або про їх використання. Відмова від надання таких звітів, факт нецільового використання переданих активів або недотримання умови збереження переданих активів можуть слугувати підставою для розірвання договору комісії. Науково-практичний коментар Цивільного Кодексу України. У 2-х виданнях том 2 за ред.. О. В. Дзери, Н. С. Кузнецової, В. В. Луця - Київ: « Юрінком Інтер» 2006 с. 676-677