Введение

Актуальностью рассматриваемой темы дипломной работы для меня являлось кропотливое изучение во время всего периода обучения в колледже гражданско-правовых норм. Ведь именно они четко регулируют особенности гражданского оборота, участниками которого являются как физические так и юридические лица, а в ряде случаев -- также государство и муниципальные образования. В содержание гражданского оборота входит переход имущества от одного лица к другому лицу на основе заключаемых участниками гражданского оборота сделок или в силу иных юридических фактов. И при всем этом разнообразии сделок существующих в гражданском праве, участникам гражданского оборота не имея профессионального юридического образования порой бывает сложно самим разобраться в тонкостях права. По этому вспомогательным звеном в гражданских правоотношениях выступает юрист.

Начиная с последнего десятилетия прошлого века профессия юриста и особенно должность юрисконсульта предприятия в России стали массовыми. Всему этому способствовали ряд обстоятельств, таких как начало перехода к рыночным отношениям в экономике и постепенное создание принципиально нового правового пространства. За счет чего значительно возросла потребность в кадрах юристов способных разобраться в многочисленных правовых коллизиях. Можно без преувеличения констатировать, что юридическая служба на предприятии независимо от его организационно-правовой формы является одной из наиболее важных служб, без которой предприятие не может эффективно функционировать.

Целью проведенного исследования в области деятельности юридического отдела предприятия являлось изучение всех тонкостей и условий работы юридического отдела, нормативно правовых актов которые необходимы юрисконсульту и всех возможных трудностей с которыми ему приходиться сталкиваться в своей работе.

Для достижения поставленной в данной работе цели приходилось решать следующие задачи:

- Анализ нормативно-правовых актов регулирующих деятельность юридической службы. Сюда входит изучение не посредственно организация и функции самого юридического отдела, правомочность и обязательства его работников.

-Анализ ведения договорной работы на предприятии, которая подразумевает заключение договорных взаимоотношений, межу участниками гражданского оборота, отвечающим требованиям закона.

-Анализ ведения претензионной и исковой работы. Целью которой является восстановление нарушенных прав и законных интересов.

При исследовании данной темы использовались такие методы исследования как аналитический, сравнительный, изучение нормативно-правовой базы, изучение монографических публикаций и статей, конкретно-исторический, обобщения.

В данной работе иметься обобщение всех теоретических материалов которыми приходилось пользоваться при достижении цели работы. Что само по себе является большим плюсом, так как все материалы, использованные при написании работы, имеют лишь пояснение по какому либо одному вопросу. А возможное использование данной работы на практике будет способствовать к экономии времени при поиске ответа на какой либо из этих вопросов.

Глава 1. Организация юридической службы, ее понятие, задачи и функции

1.1 История возникновения юридической службы в России

Как уже было сказано одно из главных мест в осуществлении правовой работы на предприятии отводится юридической службе, как самостоятельному специализированному структурному подразделению хозяйствующего субъекта, призванного заниматься вопросами сугубо правового характера.

Юридическая служба - самостоятельная функциональная служба предприятия, выполняющая контрольные функции за соблюдением действующего законодательства на данном предприятии и оказывающая правовую помощь руководителям, администрации и подразделениям предприятия в разрешении вопросов, связанных с применением законодательства.

Говоря о нормативных актах, регулирующих деятельность юридической службы, необходимо учитывать, что основным правовым актом, закрепляющем правовое положение юридической службы, остается "Общее положение о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета народных депутатов, предприятия, организации, учреждения" ( в дальнейшем - "Общее положение"), утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 22 июня 1972г№ 4678 (Бюллетень нормативных актов Министерств и Ведомств СССР, 1978, № 8, Стр15).

Данный нормативный акт не отменен и действует по настоящее время, являясь чуть ли не единственным источником, определяющим основные задачи, права и обязанности юридической службы в народном хозяйстве. Многие предписания "Общего положения" давно устарели и не соответствуют тем условиям, в которых сегодня функционируют юридические отделы на предприятиях, тем задачам, которые в настоящий период возлагаются на юридическую службу.

Юридическая служба в России имеет свою историю. Упоминание о работниках юридической службы имеется в первых актах, принятых в Советской республике. Организационное руководство и контрольные функции за деятельностью юридической службы в первые же годы Советской власти были возложены на Народный Комиссариат юстиции РСФСР. До 1922г в своей практической деятельности юрисконсульты руководствовались постановлениями Народного Комиссариата юстиции РСФСР, в частности, постановлением "Об отделах юстиции в Москве и Петрограде".

В постановлении указывалось, что отделы юстиции могут возлагать некоторые свои функции на районные юридические отделы, юрисконсультов райсоветов. Районные юридические отделы, юрисконсульты райсоветов должны были обслуживать нужды районных Советов депутатов в области юрисконсультской, административно-правовой и организационной деятельности.

В области юрисконсультской деятельности на них возлагались: дача заключений по юридическим вопросам, возникающим в работе Советов и их отделов. Составление и редактирование издаваемых Советом депутатов обязательных постановлений, инструкций и наказов. Кроме того, они осуществляли предварительное рассмотрение и давали президиумам Советов депутатов заключения по жалобам на неправильные действия должностных лиц, состоящих на службе Совета депутатов. Рассматривали случаи нарушения предприятиями установленного порядка их функционирования, причем в случае обнаружения признаков уголовного деяния все делопроизводство направляли в следственную комиссию или народный суд. Таким образом, правовая помощь предприятиям оказывалась как со стороны юрисконсультов ведомств, так и со стороны юрисконсультов Советов депутатов трудящихся.

Общее руководство юристами - хозяйственниками осуществлялось законодательно - кодификационным отделом Наркомата юстиции республики, который имел право издавать по вопросам, относящимся к компетенции юридических органов, инструкции и распоряжения.

В 1929г функции непосредственного руководства юридической службой были переданы прокуратуре республики, которая являлась структурным подразделением Наркомата юстиции. И следует отметить, что вплоть до середины тридцатых годов формы связи прокуратуры и юрисконсультов предприятий и хозорганов успешно развивались и, несмотря на происходившие в различные периоды изменения этих форм, надзорные функции и помощь органов прокуратуры сыграли важную роль в работе юрисконсультов.

Характерной чертой того периода было широкое привлечение юрисконсультов к выработке новых законопроектов в области экономической жизни страны.

Важную роль в повышении роли юриста на предприятии сыграло постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР от 23 декабря 1970г№ 1025 "Об улучшении правовой работы в народном хозяйстве". На Министерство юстиции СССР и его органы на местах было возложено методическое руководство правовой работой в народном хозяйстве. Еще одним этапом в организационном укреплении юридической службы, в регламентации ее прав и обязанностей явилось принятие Советом Министров СССР 22 июня 1972г “Общего положения о юридическом отделе (бюро), главном (старшем) юрисконсульте, юрисконсульте министерства, ведомства, исполнительного комитета Совета депутатов трудящихся, предприятия, организации, учреждения”. Юридическая служба в народном хозяйстве фактически приравнена к основным службам предприятий, организаций и учреждений, юрист стал главной фигурой на предприятии.

Работники юридической службы правомочны:

1. Проверять соблюдение законности в деятельности предприятия в целом, а также в его отдельных структурных подразделениях;

2. Требовать в случаях необходимости от руководителей и иных должностных лиц соответствующую документацию;

3. С согласия руководства привлекать соответствующих работников для оказания помощи в осуществлении мероприятий, проводимых юридической службой.

Следует обратить внимание на предлагаемую классификацию форм организации юридической службы:

а) юридические отделы или бюро, главные или старшие юрисконсульты, юрисконсульты.

Они ведут правовую работу как в государственных, так и в частных организациях Численность персонала юридического отдела определяется исходя из объема и основных направлений юридической работы. Подготовку материалов для предъявления претензий, исков и ответов на предъявляемые претензии и иски целесообразно возложить на претензионистов. Ими могут быть специалисты-юристы, но учитывая необходимость подготовки документов с бухгалтерскими вкладами для предъявления претензий и исков, проверки правильности калькуляций и т.д., желательно иметь в числе претензионистов лиц со специальным бухгалтерским и, возможно, экономическим образованием. Нормальное функционирование юридического подразделения, особенно крупного, невозможно без вспомогательных (технических) работников. Ими являются секретари. В штат крупного юридического подразделения должна быть введена должность кодификатора. Кодификационная работа предполагает систематизацию нормативного материала не только государственных органов, но и нормативных актов, издаваемых администрацией данной организации.

б) Выполнение юридических функций по совместительству.

Эта форма допустима, когда по объему правовой работы иметь штатного юридического работника на полной ставке нецелесообразно. Следует особо отметить, что законодательством запрещено работать по совместительству (кроме научной, преподавательской деятельности) прокурорам, помощникам прокуроров, следователям, народным судьям, нотариусам, работникам органов внутренних дел.

в) Юридическое обслуживание организаций на договорных началах юридическими фирмами, юридическими консультациями коллегий адвокатов.

Организации, заключившие договоры с юридическими фирмами или юридическими консультациями коллегий адвокатов, должны осуществлять контроль за качеством выполнения фирмами и адвокатами договорных обязательств. В необходимых случаях договоры на юридическое обслуживание могут быть расторгнуты. Общим недостатком правового обслуживания предприятий юридическими фирмами, как правило, является то обстоятельство, что последние не в состоянии изучать технологию, производственные особенности и другие стороны деятельности предприятия, что отражается на качестве проводимой ими работы. Постоянные же юрисконсульты теснее соприкасаются с жизнью рабочего коллектива.

г) Выполнение юридических функций сотрудником данной организации без занятия штатной должности.

Подобное "внутреннее совместительство" нежелательно и может практиковаться лишь там, где объем юридической работы невелик. Основная причина нежелательности названной формы состоит в том, что выполняемая в порядке "нагрузки" юридическая работа вольно или невольно отодвигается на второй план. Кроме того, при такой форме юридической службы из числа работников данной организации очень трудно, а подчас и невозможно, подыскать лицо, имеющее специальное юридическое образование и необходимый опыт.

д) Юридическое обслуживание предприятий правовой службой вышестоящего органа.

Суть такой формы состоит в том, что юридическая служба вышестоящей организации систематически или в отдельных случаях проводит правовую работу на безвозмездных началах.

Специальной функцией юридической службы является практическое обеспечение договорной, претензионной и исковой работы.

Эта достаточно целостная деятельность делится на две стадии.

Первая - это работа, имеющая цель установить договорные отношения и исполнять предусмотренные договором обязанности. Она включает в себя:

- разработку проектов договоров;

- рассмотрение и подписание поступающих проектов договоров:

- согласование разногласий по хозяйственным договорам;

- подготовку материалов по преддоговорным спорам и участие в их разрешении;

- учет исполнения договоров.

Эта стадия хозяйственно-правовой деятельности может быть названа договорной работой.

В тех случаях, когда налицо факт нарушения договора на стадии его исполнения, осуществляется работа, имеющая цель защитить имущественные права и интересы потерпевшей стороны. Эта работа состоит из:

- фиксирования нарушений договора и извещения о них соответствующей стороны (рекламационная работа):

- оформления и предъявления требований о добровольном либо принудительном устранении нарушений договора и уплате соответствующих штрафов.

1.2 Договорная работа на предприятии

Прежде всего необходимо вспомнить, что же все-таки такое договор и какова его роль в сфере хозяйственных отношений.

Договор - это соглашение двух или более лиц (субъектов, сторон, контрагентов), позволяющее устанавливать, изменять или прекращать их взаимные права и обязанности. Цель, с которой заключается договор, составляет предмет сделки, взаимные права и обязанности сторон, его условия, совокупность условий его содержание. Общеизвестна роль договора как универсального регулятора хозяйственных связей, всеобъемлющего инструмента коммерции, хозяйственной деятельности. С другой стороны, договор между конкретными сторонами позволяет улавливать и упорядочивать их тончайшие взаимоотношения, избавляя законодателя от этой непосильной и ненужной функции.

Поэтому Гражданский кодекс дает лишь общую характеристику договоров и перечень основных условий, оставляя сторонам возможность сколь угодно конкретизировать, расширять положения, включаемые в каждый конкретный договор. Такую же свободу должны предоставлять и корпоративные нормативные акты.

Закон наделяет организации правом самостоятельно выбирать контрагентов и совершать от своего имени действия, имеющие юридическую силу при выработке и реализации обязательств по договорам.

Под договорной работой на предприятии понимаются мероприятия, обычно проводимые в два цикла:

- заключение договоров (подготовка, оформление, согласование условий с контрагентами);

- организация исполнения договоров (оперативные мероприятия, учет, контроль, оценка хода и результатов).

Эта работа есть разновидность правовой деятельности, поскольку в ее основе лежат юридические нормы (централизованные и корпоративные), а результат ее первого цикла договор, сам становится юридически обязательным документом.

Двум названным видам договорной работы должны соответствовать: содержание корпоративных актов, специализация юристов, распределение обязанностей между работниками юридического отдела предприятия. Следует обратить внимание на стадии договорной работы.

Круг вопросов, решаемых в процессе заключения и исполнения договоров, специфичен для каждого предприятия, но сам этот процесс единообразен в том смысле, что ему присущи следующие типичные стадии.

1) Подготовка к заключению договоров.

Этапы:

а) преддоговорные контакты с возможными контрагентами;

б) разработка основных условий (подписание предварительных договоров - соглашений о намерениях);

в) подготовка бланков договорной документации;

г) составление плана договорной кампании (при большом количестве потенциальных контрагентов).

2) Оценка оснований заключения договоров

Базируется главным образом на анализе производственной и коммерческой ситуации, в которой находится предприятие и каждый из потенциальных контрагентов. Решение об отказе заключить договор при наличии предварительного соглашения необходимо аргументировать, причем до того, как контрагент совершит действия, связанные с материальными затратами.

3) Оформление договоров.

Этапы:

а) разработка проектов;

б) урегулирование разногласий;

в) конкретизация содержания заключенных договоров;

г) их изменение или расторжение.

Проекты разрабатываются, как правило, службой, ответственной за ведение договорной работы, и вместе с протоколом разногласий или другой подобной документацией передаются для всесторонней проверки в отделы, занятые производственным материально-техническим, финансовым и правовым обеспечением предприятия. Традиционная форма проверки соответствия проектов интересам и возможностям предприятия визирование.

4) Доведение содержания договоров до исполнителей.

Возможно в следующих формах:

а) передача заинтересованным лицам договорной документации, что обычно удостоверяется их подписью;

б) передача подразделениям предприятия копий или выписок этих документов;

в) издание систематизированной информации об основных условиях договоров (описи заказов, планы поставок и т.п.).

5) Контроль за исполнением

Имеет целью поддерживать работы в параметрах, отвечающих условиям контрактов, для чего данные о ходе работ сопоставляются с обусловленными показателями. Контроль может быть выборочным, сплошным, периодическим, постоянным.

6) Оценка результатов исполнения договоров.

Складывается из:

а) выводов об успехе (неуспехе) путем сравнения фактически достигнутых показателей с целями сделок;

б) анализе результатов на предмет возможности применить к исполнителям меры поощрения или санкции;

в) разработки мероприятий, способных улучшить исполнение договоров.

Наиболее сложный вопрос представляет, пожалуй, вопрос о нормативной регламентации договорной работы.

Особенностью договорной работы является то, что она основана на локальных нормативных актах, то есть таких, которые принимаются непосредственно самими предприятиями. Эти акты, не повторяя общих положений о договорах, содержащихся в действующем законодательстве, позволяют учесть специфические особенности и условия работы предприятия и призваны определить перечень и функции подразделений предприятия, ведущих договорную работу, установить содержание выполняемых при этом действий, порядок и сроки их осуществления, закрепить схемы исполнения договорной документации и формы учета исполнения договоров, определить меры стимулирования надлежащего исполнения договоров и ответственности структурных подразделений и должностных лиц за нарушение договорных обязательств, предусмотреть ответственность конкретных работников, их права и обязанности.

Следует иметь в виду, что локальные нормативные акты могут носить как комплексный характер (например, Положение о ведении договорной работы, Инструкция о порядке ведения договорной работы), так и отражать лишь часть стадий (например, Инструкция о порядке предъявления претензий и исков за неисполнение обязательств). Однако есть предел, за которым нормирование теряет смысл - чрезмерная детализация рождает "мертвые" правила.

При разработке инструкций (положений) не следует ни воспроизводить, ни пересистематизировать нормы законодательства. Это ведет, во-первых, к отрыву создаваемых актов от реального структурирования договорной работы на предприятии, во-вторых, - к искажению смысла закона. В таких корпоративных актах не следует предусматривать нормы, регулирующие отношения с контрагентами, поскольку это является предметом договорной регламентации с ними.

К локальным нормативным актам в качестве приложений разрабатываются формы (бланки) договорной документации. Содержание этих бланков отражает основные реквизиты и условия будущего договора. В определенной степени они облегчают и ускоряют процесс заключения договоров. Поэтому очень важно обеспечить их своевременную разработку. Вместе с тем следует указать, что формы договорной документации носят вспомогательный характер. В процессе заключения договоров и согласовании его условий стороны могут вносить в них изменения и дополнения: исключить из них отдельный пункты, включить другие и т.д.

Особое внимание следует обратить на роль юридической службы в договорной работе на предприятии. Юридическая служба предприятия обобщает и анализирует договорную практику. Это необходимо для выявления недостатков в организации договорной кампании и разработки мероприятий по их устранению и недопущению. Выводы, сделанные в результате обобщения, используются при заключении новых договоров.

Важно подчеркнуть, что участие юрисконсультов в договорной работе носит не эпизодический, а постоянный характер. Оно не сводится только к ознакомлению сотрудников, участвующих в договорной работе, с соответствующими нормативными актами. Юристы организуют и активно участвуют как в подготовке локальных нормативных актов, так и всей договорной документации. Юрисконсульт обязан просмотреть и завизировать все правовые акты предприятия, высказать по ним свои замечания и предложения с тем, чтобы в этих актах было выражено наиболее оптимальное решение, основанное на знании конкретной хозяйственной ситуации и действующего законодательства.

При проверке проектов правовых документов либо участии в подготовке приказов, инструкций, положений, договоров и другой правовой документации по вопросам договорной работы юридической службе следует обращать внимание на то, чтобы в них не устанавливались незаконные положения и условия. Только после такой проверки проекты указанных документов могут быть завизированы юридической службой.

Юридической службе следует участвовать в определении структуры договорных связей предприятия исходя из необходимости установления более рациональных договорных отношений. При этом необходимо иметь в виду, что структура договорных отношений может зависеть от характерного для данного предприятия направления специализации, организационного построения (наличия в составе производственного объединения самостоятельных предприятий, производственных единиц) и распределения функций между ее хозяйственными подразделениями, от технологических особенностей производства и др.

Получив проект договора для проверки, юрисконсульт должен посмотреть правильно ли он составлен по существу и по форме. При визировании проекта договора следует, кроме того, обратить внимание на отражение в нем всех существенных условий, полноту и четкость изложения текста договора, не допускающего различного толкования.

В тех случаях, когда у подразделения предприятия, получившего проект договора, имеются замечания по его условиям, договор оформляется с протоколом разногласий. Юридический отдел, если он не участвовал в составлении протокола разногласий, должен при визировании проекта договора проверять законность и правильность составления протокола разногласий. Рассматривая замечания контрагента, изложенные им в протоколе разногласий, юридический отдел должен обращать внимание на законность и мотивированность предложенных замечаний, а также возражений на них со стороны заинтересованных подразделений предприятия.

Эффективность договорной работы в немалой степени зависит от учета и контроля за исполнением хозяйственных договоров

Надлежаще организованный учет является важным элементом системы мер по предотвращению нарушений обязательств. Он должен обеспечивать создание документальной базы для анализа причин невыполнения договорных обязательств, принятия мер по предотвращению их и устранению, способствовать правильному рассмотрению претензий и исков контрагентов, обеспечивать достоверность данных в статистической отчетности о выполнении договорных обязательств.

На практике такой учет осуществляется путем ведения журнала. В этом журнале предусматриваются разделы, в которых указываются, например, по договору поставки такие данные, как реквизиты контрагента, номера и даты договоров, спецификаций, нарядов, заказов, объем продукции, подлежащей поставке, и сроки поставки, наименование отгруженной продукции и дата отгрузки, номера транспортных документов, платежных требований и другие сведения.

Контрольные функции за надлежащим исполнением договорных обязательств должны осуществлять все службы, связанные с ведением договорной работы. В этих же целях могут образовываться специальные службы наблюдения за исполнением обязательств. Особенно велико значение в данной работе юридической службы предприятий. Она должна разрабатывать и осуществлять мероприятия, способствующие безупречному исполнению условий договора, координировать в этом плане деятельность всех звеньев предприятия.

Учет и контроль должны вестись и за ненадлежащим исполнением договорных обязательств контрагентами. И здесь юридической службе, наряду с другими структурными подразделениями, следует наладить оперативный сбор необходимой информации о нарушениях договорных обязательств. Это позволит своевременно выявить и не оставить без внимания ни одного случая ненадлежащего исполнения договоров, уменьшить разрыв во времени между нарушением и применением ответственности к должнику, повысить точность и качество подготавливаемых претензионных и исковых материалов.

В основе заключения договора лежит принцип свободы договора. Граждане и юридические лица вступают в договорные отношения своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора

Данные положения призваны обеспечить нормальное функционирование гражданского оборота, необходимым условием которого является равноправие его участников.

Развитие свободного рынка требует порой принятия нестандартных решений, и поэтому современное законодательство предоставляет участникам договора право заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Кроме того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). При этом к отношениям сторон по смешанному договору будут применяться в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Однако следует предостеречь от поспешного и непродуманного экспериментирования в заключении таких договоров. Для их составления требуется достаточно высокая юридическая квалификация. В противном случае при возникновении спора по такому договору стороны может ожидать неприятный сюрприз, когда суд определит применимое к данному договору право и окажется, что отношения сторон, в том числе и ответственность за нарушение своих обязательств по этому договору, установлена не так, как стороны рассчитывали. То есть прежде чем изобретать "новые" положения договора необходимо удостовериться, что законом не установлены обязательные требования к составлению данных условий договора. В обратном случае может оказаться, что законом предусмотрены какие-то иные последствия, нежели те, на которые рассчитывали стороны.

Участники договора могут определять его условия по своему усмотрению во всех случаях, когда содержание соответствующего условия не определено законом или иным правовым актом, носящим строго обязательный характер (императивными нормами). То есть действует принцип "свободы в рамках закона".

Однако для гражданского права не характерно императивное регулирование отношений сторон. В большинстве случаев условие договора определяется нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма). Таким образом, стороны могут своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в диспозитивной норме. В то же время, если стороны по каким-то причинам не оговорили решение данного вопроса, он тем не менее не окажется неурегулированным. В том случае как раз и будет действовать диспозитивная норма.

Если же какое-либо условие не определено сторонами в договоре или диспозитивной нормой закона, отношения сторон по данному вопросу определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Следует иметь четкое представление об основных реквизитах договора. К реквизитам договора обычно относят название договора (заголовок), дату и место его составления.

Название договора указывает на юридическую сущность составленного документа (например: "Договор аренды здания")

Возможным вариантом является указание только слова "договор" в начале документа.

Дата составления договора является необходимым реквизитом, во многих случаях позволяющим определить начало течения сроков по договору, особенно для договоров, вступающих в силу с даты подписания.

Обычно дата ставится после заголовка перед текстом. Для простой письменной формы характерно написание чисел цифрами, а месяца словом. В нотариально удостоверяемых договорах, как правило, требуется написание полностью всей даты словами.

Место заключения договора также обычно указывается в начале договора после заголовка. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направлявшего оферту (ст444 ГК РФ). По внешнеторговым сделкам место заключения договора имеет особое значение, так как может явиться фактором, определяющим подлежащее применению право.

В Гражданском кодексе установлены два необходимых условия, без соблюдения которых договор не будет считаться заключенным Во-первых между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, а во-вторых достигнутое соглашение по всей форме должно быть полностью соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода соглашениям.

Существенными в соответствии со ст432 ГК РФ признаются условия:

- о предмете договора;

- относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;

- которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида.

В предмете договора должны быть определены те отношения, по поводу которых заключается договор, а также некоторые дополнительные сведения в случаях, установленных законом. Так, в соответствии со ст554 ГК РФ в договоре купли-продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке, либо в составе другого недвижимого имущества.

Следует различать предмет договора и объект договора. Объект договора - это то имущество, по поводу которого заключается тот или иной договор. Таким образом, понятие предмета договора шире понятия объекта договора и включает его в себя. При составлении данного раздела договора следует учитывать, что предмет договора, как правило, можно установить из первой статьи в каждом разделе ГК применительно к указанным в нем договорам. Поскольку в договоре должны быть четко определены стороны договора, в нем должны быть указаны данные, позволяющие установить кто именно его заключил. Поэтому в преамбуле договора целесообразно указать наименования сторон, а также кто именно представляет стороны при подписании данного договора и на каком основании они действуют, а в конце договора в отдельном разделе указать следующие данные:

для организаций: юридические адреса и банковские реквизиты сторон, должность, фамилию, имя, отчество лица, подписывающего данный договор, а также приложить печать этой организации;

для граждан: фамилия, имя, отчество, паспортные данные (серия, номер, дата выдачи, орган, выдавший паспорт), место жительства, личная подпись.

Как было отмечено выше, стороны могут включить в договор любые дополнительные или, иначе говоря, факультативные условия договора, не противоречащие императивным нормам законодательства. Описать все возможные дополнительные условия невозможно. При их составлении стороны исходят из конкретных обстоятельств дела.

В большинстве случаев представляется целесообразным более детальное определение сторонами порядка и формы расчетов, что может использоваться в качестве средства, обеспечивающего удобство и надежность выполнения сторонами своих обязательств по договору. Так, если в договор не включено условие о форме расчетов и в законе отсутствует соответствующая диспозитивная норма, должник может избрать любую из предусмотренных действующим законодательством форм платежа. Однако, если это условие будет включено в договор, то должник уже окажется обязан использовать форму расчетов, предусмотренную договором.

Широко распространено включение в договор так называемой арбитражной оговорки. При этом возможны следующие основные варианты:

а) в договоре предусматривается претензионный порядок рассмотрения споров до суда (в случае, если для данного договора претензионный порядок не предусмотрен законом);

б) при отсутствии в договоре специальных оговорок, либо при наличии в договоре указания о том, что возникшие споры разрешаются в установленном порядке, споры между сторонами будут разрешаться судом, как правило, по месту нахождения ответчика, в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством РФ. Однако в случаях, установленных ст30 АПК и ст120 ГПК, стороны могут по своему усмотрению изменить территориальную подсудность для споров по договору, например, определив местом рассмотрения споров судом не место нахождения ответчика, а место нахождения истца;

в) с целью упрощения и удешевления процедур решения споров по договору стороны могут предусмотреть их передачу на рассмотрение третейского суда

В этом случае сторонам необходимо согласовать название и местонахождение постоянного действующего третейского суда, либо определить порядок формирования третейского суда, в частности, указать число судей, язык разбирательства и другие вопросы, поскольку, если в дальнейшем одна из сторон будет уклоняться от этого, спор останется неразрешенным;

г) для внешнеторговых договоров используют так называемую типовую арбитражную оговорку о том, что споры, вытекающие из данного договора, подлежат разрешению в арбитраже, действующем по регламенту ЮНСИТРАЛ, определяющему порядок формирования третейского суда, в том числе в случае уклонения одной из сторон от утверждения кандидатур третейских судей.

При определении ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств по договору следует учитывать, что она определяется в соответствии с общими положениями законодательства (ст.15, 401 и др ГК РФ) с учетом особенностей, предусмотренных законом или договором. Также в договоре следует предусмотреть обстоятельства, освобождающие стороны от ответственности (форс-мажор). При отсутствии соответствующих положений в договоре данный вопрос будет регулироваться нормами закона, в частности ст. 401 ГК РФ, где установлено, что лицо, не исполнившее обязательство, либо исполнившее ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины в форме умысла или неосторожности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Однако законом могут быть установлены и иные условия ответственности. Так, например, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее свои обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Единственным основанием (если иное не установлено законом или договором), освобождающим его от ответственности, будет непреодолимая сила, то есть чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Следует отметить, что к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

На практике существует определенная "схема" договора, применять которую следует, конечно, с учетом особенностей составления конкретного вида договора.

Рекомендуется придерживаться следующей примерной структуры договора.

1. Реквизиты договора:

а) название договора;

б) место его заключения;

в) дата заключения договора.

2. Преамбула (включает название сторон и указание на то, что они заключили настоящий договор).

3. Предмет договора (в том числе указать объект договора).

4. Срок договора, порядок досрочного расторжения договора.

5. Права и обязанности сторон.

6Расчеты сторон.

7. Ответственность сторон.

8. Разрешение споров (арбитражная оговорка).

9. Заключительные положения.

10. Юридические адреса и банковские реквизиты сторон.

11. Подписи сторон.

1.3 Понятие претензионной работы

Предъявление претензий сторонами по договору и рассмотрение их является одним из проявлений хозяйственного расчета, частью правовой работы предприятий, учреждений и организаций. Предъявлением претензий к своим контрагентам по поводу нарушения договорных обязательств предприятие, организация защищает свои законные права, требует восстановления нарушенных прав, ограждения имущественных и в соответствующих случаях моральных интересов.

Для обеспечения защиты этих интересов разработана система норм, призванных в кратчайшие сроки разрешить возникший между контрагентами спор в соответствии с принципами законности и хозяйственного расчета.

В условиях становления рыночных отношений, нестабильного производства и нарушенных взаиморасчетов, большого числа порой недобросовестных предпринимателей и нестабильного законодательства причинами возникновения споров можно назвать следующие:

1) стремление каждой предпринимательской структуры добиться наибольшей выгоды для себя в рамках действующих законов и на основе заключенных договоров, предусматривающих твердые гарантии исполнения обязательств другой стороной по договору при отсутствии в последнем гарантий выполнения своих обязательств;

2) стремление руководителей и других работников предприятий, связанных с заключением и исполнением договоров, обеспечить свои интересы путем обхода законов, неправильного их толкования, создания наиболее выгодных для себя условий, ограничения собственной ответственности;

3) нередко причиной спора является незнание руководителями и специалистами, занимающимися договорной работой и защитой прав и интересов хозяйствующего субъекта, законов и других нормативных правовых актов, которыми регулируются спорные взаимоотношения, пренебрежение квалифицированной помощью и советами специалистов-юристов.

Являясь показателем имеющихся недостатков в хозяйственной деятельности, и, как правило, объективно отражая характер взаимоотношений между предприятиями и организациями, претензии в то же время служат серьезным фактором, способствующим устранению недостатков. Именно с этих позиций следует в первую очередь рассматривать важность улучшения претензионной работы и ее значение.

Предъявляя претензию, один хозяйствующий субъект указывает другому на совершенные им неправильные действия (бездействие) или ошибки, которые неправомерно ущемляют его законные интересы, и требует устранения или исправления в добровольном порядке этих нарушений, ссылаясь при этом на нормативные акты и фактические обстоятельства. В этом суть каждой претензии.

Если предприятие добровольно удовлетворяет заявленную претензию, цель претензионного производства (восстановить нарушенное право и осуществить защиту законных интересов предприятия) достигнута и необходимость в передаче дела на разрешение в арбитражный суд отпадает.

Добровольное удовлетворение претензионных требований обеспечивает наиболее быстрое восстановление нарушенных прав кредитора. В этом заключается положительный аспект претензионного порядка урегулирования разногласий. Но такой порядок урегулирования разногласий положительно отражается и на добросовестном должнике, поскольку избавляет его от дополнительных затрат на арбитражные расходы. Это тоже положительное качество досудебного урегулирования взаимоотношений сторон при нарушении обязательств.

Непосредственными задачами претензионной работы являются:

а) восстановление нарушенных прав и защита законных интересов организаций;

б) выявление причин и условий, влекущих невыполнение договорных обязательств, выпуск продукции и товаров ненадлежащего качества, хищения имущества и другие нарушения;

в) предупреждение нарушений плановой и договорной дисциплины, действующего законодательства;

г) улучшение экономических показателей хозяйственной деятельности организаций;

д) возмещение за счет виновных лиц ущерба, причиненного организации

Таким образом, претензионная работа призвана содействовать укреплению экономики хозяйствующих субъектов. Обоснованные претензионные требования подлежат удовлетворению. Если же претензия не удовлетворена и законные интересы участника хозяйственных правоотношений не восстановлены, потерпевшая сторона вправе обратиться с иском в арбитражный суд. В этой связи в юридической литературе верно было сказано, что предъявление и рассмотрение претензий есть составная, неразрывная часть общего процесса рассмотрения спора. Однако неверно полагать, что рассмотрение претензии - это имущественный спор. Характеризуя соотношение, связь претензий и исков, ряд авторов правильно определяют претензионную работу как один из правовых способов защиты прав и законных интересов предприятий (наряду с таким способом, как предъявление исков). Подчеркивают, что претензионная работа дает возможность предупреждать возникновение хозяйственных споров и устранять причины, их порождающие. Однако есть и другая точка зрения по этому вопросу, согласно которой совокупность регулируемых нормами права организационных мероприятий, осуществляемых в целях непосредственного урегулирования с предприятиями-нарушителями возникшего конфликта до обращения в арбитражный суд, называется претензионной защитой хозяйственных прав.

Как видно, общим для этих точек зрения является неразрывность претензионной и исковой частей одного процесса, рассмотрения хозяйственного спора. Говоря о неразрывной связи претензионной и исковой работы, следует помнить, что речь при этом идет лишь о спорных случаях, рассмотрение которых переносится в арбитражный суд. Поэтому, называя предъявление и рассмотрение претензий составной, неразрывной частью общего процесса рассмотрения споров, следует иметь в виду, что спор как таковой начинается с предъявления иска. Предъявление претензии правильнее было бы называть пред арбитражным, досудебным сообщением ответчику о том, что он нарушил законные интересы и права своего контрагента.

Работа каждого хозяйствующего субъекта по предъявлению и рассмотрению претензий должна быть рациональной, отвечать задачам и требованиям, вытекающим из необходимости объективного и быстрого решения возникающих между хозяйствующими субъектами разногласий, устранения допущенных нарушений договорных обязательств, осуществляться в рамках действующего законодательства. Практика юридических служб выработала определенные методы и приемы этой работы, ее организационные начала.

Юридической службе предприятия, организации следует разработать и издать свой, локальный нормативный акт (инструкцию, стандарт, положение, приказ) о порядке организации и ведения претензионно-исковой работы. В этом документе следует установить, какая служба или должностное лицо готовит претензию в случае нарушения прав и законных интересов, невыполнения или недобросовестного исполнения договорных обязательств. Обычно на эту же службу возлагается ведение учета предъявленных и поступающих претензий и подготовка ответов на них.

По требованию службы, готовящей претензию или ответ на претензию, другие службы или должностные лица представляют все материалы, необходимые для работы с претензией.

В соответствии с действующим Общим положением о юридическом отделе, юридический отдел, юрисконсульт предприятия, учреждения, организации организует и ведет претензионную работу; осуществляет методическое руководство этой работой, если она ведется другими подразделениями предприятия, организации, учреждения. Выбор формы участия юридической службы в претензионной работе зависит от объема этой работы и структуры юридической службы конкретного предприятия, учреждения, организации. Однако в любом случае юридическая служба, юрисконсульт обязаны контролировать обоснованность предъявленных претензий и ответов на них, периодически обобщать результаты претензионной работы и вырабатывать предложения по устранению недостатков в претензионной работе, причин, порождающих претензии.

Как показывает практика, несмотря на наличие общих требований и условий, есть немало особенностей и специфических элементов в организации и ведении претензионной работы на предприятии. Поэтому целесообразно остановиться на некоторых общих вопросах, имея в виду, что конкретный порядок работы по отдельным категориям претензий и исков, особые приемы и методы вырабатываются юрисконсультами с учетом конкретной обстановки, характера производства, специальных нормативных актов и судебно-арбитражной практики.

Регистрация и учет претензий

Регистрация и учет претензий и исков позволяют решать двуединую задачу. Во-первых, обеспечивается сохранность документов. Нельзя забывать, что утеря документов может повлечь за собой большие убытки для организации (невозможность произвести взыскание, уплату госпошлины и др., если в связи с необоснованным отклонением претензии спор будет передан в арбитражный суд). Регистрация и учет претензий имеют большое значение и для контроля за своевременностью их рассмотрения, направлением и получением ответов. Во-вторых, значение правильно поставленного учета претензий состоит в том, что он позволяет периодически анализировать, по каким мотивам больше предъявляется претензий, выявить их причины, уровень их удовлетворения и на основе полученных данных разрабатывать необходимые предложения и мероприятия для представления руководству предприятия, организации.

Сроки предъявления и рассмотрения претензий

Своевременное предъявление и рассмотрение претензий диктуется прежде всего необходимостью в кратчайшие сроки решать вопрос о судьбе материальных ценностей, денежных средств, вещных и других прав хозяйствующего субъекта. Быстрое удовлетворение обоснованных претензий содействует правильному обороту средств предприятия, укреплению хозяйственного расчета. Несоблюдение претензионных сроков в некоторых случаях, в частности во взаимоотношениях с органами транспорта, связи, лишает предприятие права на предъявление иска, что может повлечь для организации невосполнимые непроизводительные потери. Соблюдение установленных сроков рассмотрения претензий во многих случаях гарантирует предприятию отведению от разбирательства споров в арбитражных судах, от излишнего расходования средств (уплата госпошлины, расходы по командировкам и т.п.).

Поскольку новейшее гражданское законодательство исключило обязательный претензионный порядок разрешения разногласий между сторонами, утратило силу и Положение о претензионном порядке урегулирования споров, которое, в частности, устанавливало конкретные сроки для рассмотрения претензий. Теперь эти сроки будут устанавливаться в каждом конкретном случае либо федеральным законом, либо хозяйственным договором. Однако поскольку ранее установленные в законодательном порядке сроки рассмотрения претензий (30 дней) являются наиболее оптимальными в условиях нашей страны, есть основания полагать, что этот срок следует устанавливать и сторонам в договорах, и в федеральных законах .

Чтобы эти сроки строго соблюдать, необходимо выработать определенный порядок ведения претензионной работы, регламентируемый упоминавшимся ранее локальным нормативным актом о претензионно-исковой работе.

Исходя из указанного срока (30 дней) рекомендуется следующий порядок организации рассмотрения претензий:

- предъявленная организации претензия незамедлительно передается в службу, ведающую вопросами заключения и исполнения договора, по которому предъявлена претензия. Эта служба, структурное подразделение организации выясняет все обстоятельства, связанные с претензией, и составляет заключение по ней;

- все структурные подразделения предприятия представляют материалы, необходимые для решения вопроса об удовлетворении или отклонении претензии и дачи ответа на нее, по требованию подразделения, готовящего заключение по претензии, в срок, определяемый в каждом конкретном случае по согласованию заинтересованных служб. В случае разногласий между соответствующими службами относительно указанных сроков, необходимые материалы представляются не позже чем в двухдневный срок;

- подразделение, готовящее заключение по претензии, передает заключение на проверку и визирование юрисконсульту не позднее 20 дней после поступления претензии;

- юрисконсульт визирует заключение по претензии и не позднее чем в пятидневный срок возвращает все документы в структурное подразделение, готовящее заключение по претензии;

- если претензия подлежит удовлетворению, то заключение об этом представляется на подпись руководителю организации или его заместителю. После этого заключение о необходимости удовлетворения претензии передается в подразделение, исполняющее претензионное требование, а также дается соответствующий ответ заявителю претензии;