Уголовно-правовая характеристика авторских и смежных прав

Содержание

Введение

Глава 1. Защита авторских и смежных прав в Российской Федерации

1.1 Современное состояние охраны авторских прав в Российской Федерации

1.2 Особенности защиты авторских прав в Российской Федерации

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика нарушения авторских и смежных прав

2.1 Объект и особенности объективной стороны преступлений

2.2 Субъект и субъективная сторона преступлений

2.3 Квалифицирующие признаки состава преступления, предусмотренногост. 146 УК РФ

Заключение

Введение

По многочисленным экспертным оценкам XXI век - будет веком бурного развития интеллектуальной собственности. Прогресс каждого государства, в том числе и России, будет зависеть от того, насколько эффективно оно сможет использовать умственный потенциал своих граждан, интегрируясь в мировую экономику. Возможным это станет только в случае грамотного правового регулирования отношений, возникающих в связи с созданием и использованием объектов интеллектуальной собственности.

Одним из институтов, входящих в систему правовых норм о личных и имущественных правах на результаты интеллектуальной деятельности, которые признаются и охраняются законом, является институт авторского права и смежных прав.

Им регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного и кабельного вещания (смежные права).

Однако бурное развитие различных технологий, в том числе цифровых, делает объекты интеллектуальных прав доступными для использования без ведома авторов и правообладателей, что в свою очередь порождает совершение значительного количества правонарушений в данной сфере.

Россия характеризуется высоким уровнем распространения пиратской продукции и является одной из самых неблагополучных стран в области охраны объектов интеллектуальной собственности.

Высокие доходы притягивают к индустрии производства объектов авторского и смежных прав организованную преступность. Незаконное производство аудиовизуальной, музыкальной продукции и компьютерных программ приняло в России устойчивый организованный межрегиональный и межгосударственный характер. Действует, помимо легальной, хорошо отлаженная криминальная отрасль, где занято большое количество людей, созданы сотни подпольных цехов, организованы поставки сырья и материалов, сбыт готовой продукции.

Незаконный бизнес, связанный с извлечением доходов от нелегальной эксплуатации чужой интеллектуальной собственности, порождает такие опасные проявления как незаконное предпринимательство, уклонение от уплаты налогов, таможенных платежей, обман потребителей и др.

Правоохранительные органы, общественные организации, сами авторы и правообладатели предпринимают определенные меры по противодействию интеллектуальному пиратству, однако их результаты не соответствуют сложившейся обстановке в данной сфере.

Катастрофическое положение в области защиты объектов интеллектуальной собственности создало реальную угрозу для дальнейшего развития этой деятельности, предопределило наступление отрицательных внешнеполитических и внешнеэкономических последствий для страны, включая возможность применения к России жестких экономических санкций, а также отсрочку принятия ее в члены Всемирной торговой организации (ВТО).

Эти обстоятельства требуют вмешательства правоохранительных органов для пресечения несанкционированного доступа к указанным объектам, а быстрое и эффективное воздействие на нарушителей прав интеллектуальной собственности возможно только в случае принятия действенных законов, в том числе уголовно-правовых, что в свою очередь возможно при основательном научном обеспечении. Теоретических разработок данной проблемы немного.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несомненной актуальности противодействия интеллектуальному пиратству в сфере защиты авторских и смежных прав, что обусловило выбор темы и основные направления исследования.

Вопросы правового регулирования отношений в области права интеллектуальной собственности рассматривались в работах многих ведущих ученых и специалистов. Среди авторов, труды которых посвящены затронутой проблеме, необходимо назвать Бороховича Л., Монастырскую А., Трохову М., Гаврилова Э.П., Гуева А.Н., Вощинского М., Калятина В.О., Наумова А.В., Серебровского В.И., Силенка М.А.

Однако, глубокого анализа и детальной разработки проблемы уголовной ответственности за нарушение авторского права и смежных прав не проводилось, тем более после изменения редакции ст. 146 УК РФ.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе деятельности по созданию и использованию объектов авторского права и смежных прав.

Предметом исследования избраны нормы уголовного права, устанавливающие ответственность за нарушение авторского и смежных прав.

Цель настоящей работы: 1) определение содержания элементов и признаков составов преступлений, описанных в ст. 146 УК РФ.

Указанная цель исследования конкретизируются через решение следующих задач: выявить функциональное назначение ст. 146 УК РФ УК РФ.

Для достижения целей настоящей работы использовались общенаучные методы познания: методы анализа и синтеза составных частей, отдельных признаков и понятий; иные общенаучные методы, в т.ч. метод моделирования, логический метод, метод формализации и др.

Теоретической основой исследования стали труды специалистов в области теории права, уголовного и гражданского права. Среди них работы Бороховича Л., Монастырскую А., Трохову М., Гаврилова Э.П., Гуева А.Н., Вощинского М., Калятина В.О., Наумова А.В., Серебровского В.И., Силенка М.А.

Глава 1 Защита авторских и смежных прав в Российской Федерации

1.1 Современное состояние охраны авторских прав в Российской Федерации

Исследуя любой вопрос современной юриспруденции, принято начинать с конституционных положений, касающихся этого вопроса закреплено ли подобное право или обязанность в основном законе, является ли явление или факт охраняемым и гарантированным Конституцией. Будучи основным законом страны, Конституция, так или иначе, содержит упоминания всех прав и свобод человека, и право авторства не исключение.

Понятие авторского права напрямую в Основном законе не упоминается. Однако некоторым (вольным) упоминанием об авторском праве можно расценить норму, гарантирующую творческую деятельность и интеллектуальную собственность (ч. 1 ст.44 Конституции): каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом. Каким законом? Санкции за нарушение авторского права содержатся в нескольких нормативных актах, прежде всего, отметим кодифицированные нормативные акты: Гражданский Кодекс РФ, Уголовный Кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, а также специальный закон - Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон). Все эти документы, а также масса иных разноуровневых нормативных актов составляют правовой базис правоотношений, возникающих по поводу авторского права.

Центральное место среди источников авторского права - занимает Закон «Об авторском праве и смежных правах». Закон, как это следует из ст.1, регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), фонограмм исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания (смежные права). В настоящее время Закон действует в редакции от 19 июля 1995г., с изменениями и дополнениями от 20 июля 2004 г., при этом часть нововведений вступила в юридическую силу сравнительно недавно - с 1 сентября 2006г.¹¹ Федеральный закон от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»//СЗ РФ.- 26 июля 2004 г. - № 30. - Ст. 3090. Нововведения, как подчеркивают эксперты, направлены на дальнейшую унификацию законодательства в области интеллектуальной собственности и приведение отдельных его положений в соответствие с Конституцией РФ и иными, принятыми позднее нормативными правовыми актами и международными договорами.²² Реформирование правового регулирования авторских и смежных прав. Интервью с заместителем генерального директора Роспатента И.А. Близнецом // Законодательство. - № 6. - 2004. Заметим, что российский закон «Об авторском праве» не является оригинальной разработкой лиц, входивших в рабочую группу по подготовке проекта Закона. Как отмечает А.П.Сергеев, по своей структуре, содержанию большинства норм, конкретным формулировкам и объему российский закон процентов на девяносто совпадает с Типовым законом ВОИС об авторском праве и смежных правах - то есть национальный законодатель воспользовался результатом работы известных специалистов в авторском праве из различных стран мира, разработавших весьма квалифицированный акт с учетом опыта правового регулирования авторских отношений в странах Европы и Америки, а также требований действовавших на тот момент международных конвенций по авторском управу. Поэтому то обстоятельство, что в основу российского авторского законодательства, как и аналогичных законов десятков других стран, был положен Типовой закон ВОИС, послужило известным залогом высокого уровня Закона.

Однако как показала практика применения Закона на протяжении более десяти лет, копирование Типового закона ВОИС без должной адаптации его к российской юридической традиции изложения нормативных правил привело к серьезным сложностям его применения. Причиной тому стала как нечеткость формулировок многих норм, усложнение и запутывание формулировок, так и неточности перевода на русский язык, что в итоге приводило к коллизиям.

Поэтому не удивительно, что с момента принятия Закон был несколько раз серьезно изменен - законодатель старался сделать правовые конструкции более ясными, доступными, избавить Закон от противоречий и двусмысленностей, устранить пробелы и обеспечить работоспособность всех его ключевых норм.

Далее, отдельно необходимо выделить Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» (с изменениями от 24 декабря 2002 г., 2 ноября 2004 г., 2 февраля 2006 г.)³³ Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных ычислительных машин и баз данных» // Российская газета. - 20 октября 1992 г.. Данным законом регулируются отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием программ для ЭВМ и баз данных.

В число иных законодательных актов, являющихся источниками авторского права необходимо включить Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. №169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» (с изменениями от 30 декабря 2001 г., 10 января 2003 г., 22 августа 2004 г.)⁴⁴ Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» // CЗ РФ. - 20 ноября 1995 г. - 47. - Ст. 4473., глава IV которого регулирует авторское право на произведения архитектуры.

Заметим, что в число источников авторского права не входит Закон «О правовой охране топологий интегральных микросхем» от 23 сентября 1992 года (с посл. изм. и доп. от 2 февраля 2006г.)⁵⁵ Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3526-1 «О правовой охране топологий интегральных микросхем» // Российская газета. - 21 октября 1992 г., поскольку законодатель не относит топологии интегральных микросхем к объектам, охраняемым Законом об авторском праве и смежных правах.

В число иных законодательных актов, составляющих источники авторского права необходимо включить подзаконные нормативные акты. В частности можно выделить:

- Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства»⁶⁶ Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 г. № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторый виды использования произведений литературы и искусства» // Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации. - 4 апреля 1994 г. - № 13. - Ст. 994.;

- Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)»⁷⁷ Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 г. № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)» // СЗ РФ. - 20 мая 1996 г. - № 21. - Ст. 2529..

В заключение, акцентируем внимание на том обстоятельстве, что субъекты Российской Федерации, не вправе принимать законодательные и иные акты по авторскому праву, поскольку правовое регулирование интеллектуальной собственности отнесено к исключительному ведению Российской Федерации (подп. «о» ст.71 Конституции РФ).

Как видно, нормы о разных правах на разные результаты интеллектуальной деятельности разбросаны по многим законам, и по оценкам исследователей, целесообразно было бы привести эти нормы в единую систему. Давно уже стало очевидным, что необходима кодификация права интеллектуальной собственности, что и было сделано в четвертой части Гражданского кодекса РФ.

Вопрос кодификации авторского законодательства вызывал большие дискуссии. По словам П.В.Крашенинникова, среди законодателей долгое время не было единого мнения о том, нужна ли вообще четвертая часть, поскольку «многие на тот момент считали, что рациональнее иметь отдельный законодательный акт, что в принципе было удобно. Поэтому один из вариантов, рассматриваемых в специальных комиссиях, строился на том, что как таковой четвертой части совсем не будет. Будет отдельная большая глава во второй части ГК РФ, связанная с договорами по интеллектуальной собственности, и будут внесены некоторые поправки в первую и третью части ГК РФ. Но пока это не решено».⁸⁸ Интернет-конференция Председателя Комитета ГД по законодательству Крашенинникова Павла Владимировича «Перспективы развития жилищного законодательства в России» // СПС Гарант, 2003.

На наш взгляд, введение четвертой части ГК РФ должно оказать положительное влияние, поскольку в Закон об авторском праве со времени начала его действия вносилось множество значительных изменений. Частые изменения в законодательстве приводят к ошибкам в правоприменительной деятельности, что недопустимо в правовом государстве, которым стремится стать Россия.

Как бы законодатель не стремился надлежащим образом урегулировать авторское право, а точнее защитить права автора, он зачастую не успевает за стремительно развивающимися современными технологиями, охватывающими все сферы авторского права. Отсюда принятие четвертой части ГК РФ обязано стать новым витком развития законодательства об авторском праве, учитывающим применение высоких технологий при создании произведений.

Итак, как видно, в целом, комплекс законодательства, содержащий нормы, касающиеся авторского права, выполняет следующие общие функции:

- определяет исключительные права авторов;

- устанавливает срок охраны авторского права;

- регулирует владение и передачу авторского права;

- предусматривает санкции за нарушение авторского права и средства правовой защиты;

- устанавливает ограничительные исключения на авторское право.

1.2 Особенности защиты авторских прав в Российской Федерации

Наука, литература и искусство являются теми сферами человеческой жизни и деятельности, на которые в первую очередь обращено авторское право, ибо именно к этим областям правом относятся объекты, охраняемые авторским правом. Нет нужды определять, что есть наука, литература и искусство, поскольку значение данных понятий очевидно - гораздо важнее определить виды объектов, авторские права на которые могут принадлежать конкретным физическим лицам.

Очевидно, что не всякий результат мыслительной деятельности человека охраняется и защищается нормами авторского права. Не всякий упорядоченный (или анархически соединенный) набор слов, звуков, цветов или цифровых знаков признается объектом авторского права. Чтобы попадать под защиту норма авторского права, результат интеллектуальной деятельности должен подпадать под критерии охраноспособности, которых в Российском праве два:

- творческий характер произведения;

- объективная форма его выражения.

Итак, объектом авторского права является произведение. Понятие «произведение» является базисной категорией авторского права. Если обратиться к определениям произведения, даваемым в юридической литературе, то выстраивается весьма широкий спектр определений. Так, некоторые авторы понимают под «произведением» «материализовавшееся в конкретную форму вдохновение»⁹⁹ Борохович Л., Монастырская А., Трохова М. Ваша интеллектуальная собственность. - Спб: Питер, 2001. - с. 16., «идеальную систему научно-технических категорий (произведения науки), литературных и художественных образов (произведения литературы и искусства)»¹¹⁰ Гражданское право. Т. 1 / под ред. Доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова - М.: Волтерс Клувер, 2004.⁰. Другие авторы, например В.И.Серебровский (определение которого считается наиболее точным) указывает на то, что «произведение - это совокупность идей, мыслей и образов, получивших в результате творческой деятельности автора свое выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения»¹¹¹ Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. - М.: Изд. АН СССР, 1956. - С. 32.¹. Мы придерживается традиционного определения произведения как «результат творческой деятельности автора, выраженный в объективной форме», поскольку так или иначе все обширные определения строятся на аналогичном, воплощая в себя в разной мере основные признаки или принципы произведения как категории авторского права.

Отметим, что в Законе «Об авторском праве» не дается определения понятию «произведение» - даются определения лишь отдельных видов произведений. Объяснением этому может быть то, что произведение - это сложный многоплановый объект, и каждое определение по сути субъективно, и выдает только некоторые характеристики произведении.

Охрано-способность произведения определяется единовременным наличием обоих указанных признаков. Отсутствие любого из названных критериев не позволяет говорить о наличии произведения как объекта авторского права. При этом объектом авторского права может служить как произведение в целом, так и его часть (включая его название), которая удовлетворяет названным критериям охрано-способности и может использоваться самостоятельно.

Творческий характер произведения подразумевает как творческий характер процесса сотворения, так и творческий характер результата сотворения. Показателем творческого характера произведения является его новизна, оригинальность (не скопированность), неповторимость, уникальность, креативность. Это может выражаться в новом содержании, новой идее, новой концепции, форме, композиции. Не вызывает сомнений факт, что произведение как результат должно быть творческим. Но всегда ли процесс создания произведения должен быть творческим? Если рассуждать логически, то произведение должно создаваться в процессе творческого труда, то есть и сам процесс изготовления должен быть творческим, «новым». Однако нужно учитывать, что произведение может создаваться годами, и первые его стадии могут быть совсем «не творческими», а повседневными, и только завершающий этап может отличаться творчеством в прямом смысле. Достаточно ли этих нескольких завершающих штрихов (которые могут занимать по времени и трудоемкости всего несколько процентов от всего объема вложенных усилий), отличающих его от «неоригинального» произведения? На наш взгляд, в любом случае такое творение будет считаться объектом авторского права. Показателем оригинальности является результат деятельности - а раз конечный результат считается творческим, соответственно и произведение является творческим, независимо от того, был ли процесс изготовления творческим и в какой мере. На практике все спорные случаи решаются в суде и судья, привлекая в случае необходимости экспертов, определяет степень творчества, учитывая и характер процесса создания произведения.

В связи с этим, как замечает В.О. Калятин, показательно то, что в англосаксонской судебной практике можно заметить отход от трактовки характеристики произведения (охраняемое произведение должно быть оригинальным) в сторону характеристики деятельности автора: произведение будет признаваться оригинальным, если автор проявил достаточное «умение, рассудительность и труд» или осуществил «отбор, оценку, проверку», если произведение было создано «в поте лица». Фактически в этих странах не требуется, чтобы идеи или форма выражения идеи были оригинальными, но только чтобы сама работа была создана непосредственно автором, а не скопирована им.¹¹² Калятин В.О. Вопросы советского авторского права. - М.: Изд. АН СССР, 1956. - С. 32. ²

Творчество предполагает хоть небольшое, но присутствие мысли. Если взять 2-3 отдельных слова, расставить их в определенной последовательности, согласовать грамматически и стилистически, но это не будет произведением (но может быть товарным знаком), однако если взять 15-20 слов, сложить их в небольшое осмысленное стихотворение - это произведение является достаточно креативным для авторского права.

Известно, что произведение будет рассматриваться в качестве творчески нового и в том случае, если по-новому выражены замысел и художественные образы, что имеет место при переработке повествовательного произведения в драматическое и наоборот. Кроме этого, новым произведение будет и в том случае, если используется чужое опубликованное произведение для создания нового творчески самостоятельного произведения.

Объективная форма необходима для того, чтобы мысли и образы автора могли быть восприняты другими людьми. До тех пор, пока идеи не воплощены и являются лишь замыслов - не существует практической надобности в их правовой охране. Произведение должно быть зафиксировано в какой-нибудь форме, отделенной от личности автора, существующей самостоятельно.

В числе разновидностей объективной формы Закон называет (п.2 ст.7):

- письменную (рукопись, машинопись, нотная запись и т.д.);

- устную (публичное произнесение, публичное исполнение и т.д.);

- звуко - или видеозапись (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и т.д.);

- изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео- или фотокадр и т.д.);

- объемно-пространственную (скульптура, модель, макет, сооружение и т.д.).

Перечень не является исчерпывающим, равно как и внутренний перечень, приводимый в скобках. Способ фиксации может быть различным, и перечень видов и способов фиксации расширяется по мере развития научно-технического прогресса.

Принято выделять два критерия объективной формы: воспроизводимость (произведение может быть воспроизведено, скопировано, продемонстрировано другому человеку или широкому кругу зрителей и слушателей) и воспринимаемость органами чувств человека (произведение можно увидеть, услышать, осязать). Как правило, эти критерии используются в совокупности.

Чтобы произведение, соответствующе всем критериям и подпадающее под определение авторского права подпадало под действие российского Закона об авторском праве, необходимо наличие определенной связи произведения с гражданином РФ или территорией РФ. Иными словами, по смыслу пп.1 и 2 ст.5 Закона, авторское право распространяется на произведения:

- обнародованные на территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации, и признается за авторами (их правопреемниками) независимо от их гражданства;

- обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается за авторами, являющимися гражданами Российской Федерации (их правопреемниками);

- обнародованные за пределами территории Российской Федерации или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории Российской Федерации, и признается на территории Российской Федерации за авторами (их правопреемниками) - гражданами других государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Произведение также считается впервые опубликованным в Российской Федерации, если в течение 30 дней после даты первого опубликования за пределами Российской Федерации оно было опубликовано на территории Российской Федерации.

Учитывая два критерия охраноспособности, необходимо учитывать, что произведение охраняется независимо от его назначения и достоинства. В советское время одним из критериев охраноспособности была общественная полезность произведения - сегодня такого требования нет, что позволяет с равной долей защищать как и высокохудожественные произведения, так и произведения небольшого достоинства. В целях соблюдения справедливости, не имеет значения в какой области человеческой деятельности создано и может быть применено произведение: будет ли это художественный альбом фигурок оригами или учебник по изготовлению или применению водородной бомбы.

Один из исследователей авторского права, Э.П.Гаврилов, в качестве определения произведения выдал следующее: «результат мыслительной деятельности человека».¹¹³ Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. - М.: Юридическая литература, 1988. - С. 10. ³ По поводу этого определения возникает вопрос - является ли произведением результат творческой деятельности животного - в зоопарках и на цирковых представлениях часты номера, когда наиболее «интеллектуальные» животные (слоны, обезьяны, дельфины, свиньи) создают произведение (чаще всего это картина, написанная красками на ватмане), и тут же это произведение продается одному из зрителей на своеобразном аукционе. Лучшими художниками в мире фауны признаны обезьяны. Их творения напоминают рисунки двухлетних детей, многие картины оценивались экспертами как профессиональный авангардизм.

Такое творение имеет, по крайней мере, один из признаков произведения - объективную форму. Что касается творческого характера, здесь, на наш взгляд, его присутствие минимально, и объясняется это следующим: творчество предполагает создание чего-то качественно нового (с ранее не существовавшими отличительными особенностями), это результат мыслительной деятельности - а для реализации мыслительной, интеллектуальной деятельности необходимо как минимум наличие интеллекта, чего у животных на сегодняшний день не наблюдается. Жизнь животного основана на рефлексах - врожденных и приобретенных. Поэтому «рисование» животного можно объяснить тем, что животное выполняет некую механически-техническую деятельность, которой его обучил дрессировщик (хозяин). Животное не осознает того, что оно творит. Оно может испытывать симпатию к процессу «вождения кистью по бумаге» или определенному цвету, но в целом рисование животного - это набор случайных движений, которых сам же «автор» не сможет воспроизвести, если не будет специально этому обучен.

Таким образом, произведение животного не является объектом авторского права - картина свиньи, «оригинальное хоровое исполнение оперы Мусоргского хором лаек», глиняная скульптура, выполненная мартышкой - это есть результат специальной дрессировки, трюк. Дикие животные (объекты животного мира в прямом смысле слова) не проявляют примеров творческой деятельности.

Равно этому, не являются творчеством узоры на окне в морозный день хотя формально они имеют форму, которую можно запечатлеть (сфотографировать, зарисовать) и в дальнейшем воспроизвести в ином, не первоначальном виде. Или, не является также творческим произведением «рисунок», когда к ветке дерева привязан, допустим, карандаш, подставлен лист бумаги, и в результате движения ветром карандаш, привязанный к дереву, оставляет росчерки, точки, полоски. Другое дело, если подобные рисунки будут объединены в альбом, снабжены творческими комментариями это новое произведение на полном праве будет охраняться авторским правом.

Исходя из всего вышеизложенного напрашивается вывод, что авторское право не связано с правом собственности на материальный объект, в котором выражено произведение. Конкретный экземпляр книги, альбома сборника хореографических этюдов, компакт-диск или миниатюрная статуэтка Аполлона сами по себе могут принадлежать по праву собственности любому добросовестному приобретателю, купившему на выставке, в магазине или в лавке старьевщика, или получившему ее в подарок - эти отношения не регулируются авторским правом. Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте, за исключением случаев, предусмотренных статьей 17 Закона (Право доступа к произведениям изобразительного искусства. Право следования).

Более того, поскольку действие Закона не распространяется на охрану идей, методов, концепций и пр., то можно сказать, что авторское право фактически охраняет форму произведения, а не его содержание - одна и та же идея может придти в голову сразу нескольким людям одновременно или с временным промежутком, но различные варианты ее реализации и будут являться творческим воплощением, охраняемым нормами авторского права.

Вышеизложенное относится к вопросу охраны авторского права в Российской Федерации. Рассмотрим, какие нормы законов направлены на защиту авторского права - то есть нормы, которые прямо должны отвратить потенциального нарушителя авторского права от соответствующих противоправных действий.

Под защитой авторских прав понимается совокупность мер, направленных на восстановление или признание авторских и смежных прав и защиту интересов их обладателей при их нарушении или оспаривании.

Защищенность права предполагает адекватную ответственность нарушителя. Иначе говоря авторские и смежные права защищены не тем, как это указано в Законе, а тем, что Закон предусматривает ответственность за их нарушение.

Выделяют две основные формы защиты авторских прав:

1) юрисдикционную, т.е. обеспечивающую с помощью государственных органов, в том числе судов (она распадается на сферу гражданского и уголовного судопроизводства и производства по делам об административных правонарушениях в сфере авторских и смежных прав);

2) неюрисдикционную, которая охватывает собой действия граждан и организаций по защите авторских и смежных прав, осуществляемые ими самостоятельно, без обращения к государственным или иным компетентным органам.¹¹⁴ Силенок М.А. Авторское право: учебно-методическое пособие для вузов. - М., Юстицинформ, 2006 г.⁴

Любое лицо, нарушающее права авторов, должно быть привлечено к гражданской, административной, а в некоторых случаях и к уголовной ответственности. Раздел V Закона регламентирует вопросы защиты авторских прав.

Итак, незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных настоящим Законом авторского права или смежных прав влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с лицо.

Глава 2 Уголовно-правовая характеристика нарушения авторских и смежных прав

Уголовно-правовой анализ необходимо начать с дословного приведения диспозиции и санкции этой статьи.

Статья 146 Нарушение авторских и смежных прав

1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.

2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:

а) утратил силу

б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;

в) в особо крупном размере;

г) лицом с использованием своего служебного положения, наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.

2.1 Объект и особенности объективной стороны преступления

Объект преступления - авторские и смежные права. Напомним, что к объектам авторских прав относят произведения науки, литературы и искусства. К произведениям искусства относят, в частности, созданные творческим трудом автора (авторов) и (или) соавторов, с участием исполнителей (артистов) и другие произведения. В понятие "автор" входят и другие субъекты, упоминаемые в Законе: "составитель", "переводчик", "режиссер-постановщик", "художник-постановщик"¹¹⁵ Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М. Спарк - Фонд «Правовая культура». 1996, с. 15⁵, причем автором по законодательству России может быть только физическое, но не юридическое лицо. Разграничение авторских и смежных прав дается в ст.1 Закона.

"Смежные права" - фонограммы (аудиокассеты и компактдиски), исполнения, постановки, передачи эфирного или кабельного вещания (ст.1 Закона).

Среди имеющихся точек зрения относительно объекта авторского права и смежных прав можно выделить мнения следующих авторов.

Так, например, М. Вощинский придерживается мнения, что объектом преступления на протяжении всей трансформации ст.146 УК РФ представляют собой общественные отношения по реализации человеком и гражданином авторских и смежных прав, гарантированных Конституцией РФ.¹¹⁶ Вощинский М. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав по новой редакции статьи 146 УК РФ / М. Вощинский // Российская юстиция № 6, 2003. ⁶

В то же время А.А. Чекалин разделяет понятие объекта на основное и факультативное. Основным объектом преступного посягательства, по его мнению, являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами конституционного права на свободу научного, литературного и художественного творчества. Факультативным объектом может быть честь, достоинство и деловая репутация автора и иного правообладателя. ¹¹⁷ Гуев А.Н. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / А.Н. Гуев. - М.: «Экзамен», 2006.⁷

Представляется интересной точка зрения А. В. Наумова, которая более детально отражена в Комментарии к УК РФ, он более чётко разъясняет, что подходит под принятую модель объекта интеллектуальной собственности. К ней он относит произведения науки, литературы и искусства, созданные в результате творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения: литературные произведения (включая программы для ЭВМ), драматические и музыкально-драматические, сценарные, хореографические, музыкальные, аудиовизуальные (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы), живописи, скульптуры, графики, дизайна, декоративно-прикладного и сценографического искусства, архитектуры, градостроительства и садово паркового искусства, фотографические и другие. К объектам авторского права также относятся производные произведения (переводы, рефераты, резюме и т.п.) и составные произведения (энциклопедии, антологии, сборники), представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда.¹¹⁸ Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктриальное толкование / А.В. Наумов. - М.: Волтерс Клувер, 2005.⁸

Несмотря на указанные различия "авторских" и "смежных" прав в гражданско-правовом смысле, ст.146 УК РФ в одинаковой степени защищает права авторов (авторское право) и права субъектов смежных прав (смежные права). Именно поэтому ст.146 УК РФ и имеет название "Нарушение авторских и смежных прав".

Часть 1 статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю.

Родовым объектом данного преступления являются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией гражданами конституционного права на свободу научного, литературного и художественного творчества и связанные с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, услуг и предприятий, которым предоставляется юридическая охрана.

Непосредственный объект данного преступления являются объекты авторского права, к которым относятся как обнародованные, так и не обнародованные произведения науки, литературы, искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения.

При этом следует иметь в виду, что объектами авторского права не являются: официальные документы; государственные символы и знаки; произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющих информационный характер; идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты, что прямо указано в 4 части Гражданского кодекса РФ.

Объективная сторона состава преступления выражается в присвоении авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб.

Под присвоением авторства понимается обнародование либо использование под своим именем или своим псевдонимом чужого произведения целиком, либо его части. При этом присвоение будет как в случае использование произведения, не обнародованного самим автором, так и в случае, если это произведение обнародовано под подлинным именем автора, либо под его псевдонимом, либо анонимно.

Так же как присвоение авторства рассматривается и принуждение к соавторству. При этом присвоение авторских прав может заключаться не только в выпуске под своим именем чужого произведения, но и в использовании в своих произведениях труды других авторов без ссылки на них, а также в выпуске созданного совместно с другими авторами произведения без указания на соавторов.

Поскольку данный состав преступления является материальным и считается оконченным в момент причинения крупного ущерба автору или иному правообладателю, между действием - присвоением авторства,- и наступлением последствий - причинением крупного ущерба автору или правообладателю, - должна быть установ-лена прямая причинно-следственная связь. Поскольку само понятие крупного ущерба является категорией оценочной, возникают вопросы при определении размера ущерба причиненного автору.

По этому поводу Верховный Суд РФ в постановлении Пленума «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», указал, что суды при установлении ущерба, причиненного автору, и при оценке его размера должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (как то: из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов. полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации), а также следует учитывать положения и ст. 15 Гражданского кодекса РФ, предусматривающей право лица, авторские права которого нарушены, требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшей, чем доходы, полученные лицом, нарушившим эти права.

При этом при признании причиненного автору или правообладателю ущерба крупным, суду следует принимать во внимание как размер причиненного ущерба, так и материальное положение потерпевшего, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, иные фактические обстоятельства.

Кроме того, учитывая, что присвоение авторства - это нарушение права автора признаваться автором произведения, присвоение авторства с точки зрения гражданского законодательства является нарушением личных неимущественных прав автора, в связи с чем понятие крупного ущерба, причиненного автору или иному правообладателю присвоением авторства, должно включать в себя как материальный ущерб, так и моральный вред, причиненный автору нарушением его права на имя.

При таком положении можно говорить о том, что при определении размера причиненного автору или иному правообладателю ущерба и оценке его как крупный, суд вправе учитывать совокупность как материального ущерба причиненного автору, так и морального вреда, причиненного ему нарушением его авторских прав.

При тиражировании аудиовизуальных произведений в форме видеокассет присвоение авторства в прямом смысле этого слова, почти не бывает. Лицо, производящее контрафактную видеокассету, всегда переписывает (тиражирует) произведение, права на которое принадлежат определенному лицу (правообладателю) в том виде, в каком оно есть, следовательно, «видеопират» не присваивает себе авторство.

Часть 2 статьи 146 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Как видно из диспозиции статьи ответственность предусматривается: во-первых, за незаконное использование объектов авторского права и смежных прав, совершенное в крупном размере; и, во-вторых, за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенных в крупном размере.

Родовым объектом данного вида преступлений являются общественные отношения, возникающие в связи с созданием, распространением и использованием объектов интеллектуальной собственности.

Непосредственным объектом данного вида преступлений являются объекты авторского права и объекты смежных прав, к которым относятся фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания, а также контрафактные экземпляры произведений или фонограмм.

Объективную сторону этого преступления условно можно разделить на 2 части: первая часть представляет собой незаконное использование объектов авторского и смежного прав, совершенное в крупном размере, а вторая приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

При этом следует отметить, что все основные понятия, необходимые для рассмотрения этих дел, например: объекты авторских прав, смежные права, объекты смежных прав, изготовитель фонограммы, использование фонограммы, изготовитель базы данных, использование базы данных и т.д. раскрываются в 4 части Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 1259, 1303, 1304, 1322, 1324, 1333.). Незаконное использование объектов авторского и смежных прав в зависимости от связи нарушителя с правообладателем можно разделить на два вида:

когда имеется авторский договор или договор о передаче смежных прав и оговоренные в нем условия использования произведения нарушаются (например, тираж воспроизведения объекта авторского права превышает количество экземпляров, установленных в договоре, либо произведение автора воспроизводится на ином материальном носителе, чем указанный в договоре, либо нарушаются сроки или способ использования, установленные в договоре и так далее);

когда какие либо договорные отношения между нарушителем и право-обладателем отсутствуют.

При этом виды использования аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для ЭВМ и баз данных также предусмотрены в 4 части Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обязательным признаком состава данного преступления является крупный (либо особо крупный) размер нарушения прав, и с установлением данного признака возникают определенные сложности.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» дал разъяснения основных понятий, необходимых для рассмотрения дел этой категории и правильного применение законодательства (понятий: контрафактной продукции, приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм), а также установил и способ определения размера нарушения прав: .«деяния признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50.000 рублей, а в особо крупном размере - 250.000 рублей. Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям».

Стоимость имущественных прав на использование объектов авторского права и смежных прав может определяться: на основе информации предоставленной правообладателем; исходя из стоимости лицензии на использование объектов авторского и смежных прав, предоставляемой организациями по коллективному управлению имущественными авторскими и смежными правами (например, Российским авторским обществом (РАО) для соответствующего вида использования; при этом условии таких лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории; в соответствии с минимальными ставками авторского вознаграждения для соответствующего случая, установленными действующим законодательством; в случае отсутствия лицензии на использование объектов авторского и смежных прав, стоимость имущественных прав может быть определена по аналогии исходя из стоимости, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный вид использования объектов авторского и смежных прав.

Ее можно рассчитать как среднюю стоимость для соответствующего вида прав, определяемую на основе ранее заключенных правообладателем договоров о передаче неисключительных прав для ситуаций, максимально сопоставимых с той, при которой имело место правонарушение. При этом она должна определяться в пределах фактического нарушения).

Стоимость экземпляров определяется суммарно по всем выявленным у правонарушителя экземплярам произведений или фонограмм независимо от субъекта или вида нарушенных прав (авторские или смежные), исходя из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления.

Но как быть, если произведение или фонограмма еще не были выпущены правообладателем в гражданский оборот? Каким образом исчислять размер нарушения прав? Этот вопрос возникает по большой части дел не только в отношении аудио-визуальных произведений, а в большей степени в отношении программных продуктов и компьютерных игр, в отношении которых провести экспертизу для установления стоимости экземпляра достаточно затруднительно по ряду технических причин. Разрешение этих проблем стоит первым в ряду вопросов, возникающих при рассмотрении уголовных дел о защите авторских и смежных прав.

При рассмотрении объективной стороны преступления по ст.146 УК надлежит также ответить и на ряд других вопросов:

событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

с какого момента преступление признается оконченным;

кто, когда и в каких случаях является соучастником преступления;

другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.

О событии преступления. Получив заявление потерпевшего, следователь и (или) орган дознания, обязаны возбудить уголовное дело и принять меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления (ст.3 УПК РФ).

К событию преступления относится наличие самого факта совершения преступления. Применительно к расследованию преступных нарушений в отношении объектов авторских (смежных) прав, как аудиовизуальные и музыкальные произведения, следователь (дознаватель) устанавливает наличие контрафактных экземпляров видео- и аудиокассет либо компакт-дисков, желательно также точное количество реализованной продукции. При этом он устанавливает время, в течении которого изготавливались и (или) реализовывались указанные контрафактные экземпляры.

Местом совершения преступления может быть не только подпольный "цех" по воспроизведению (тиражированию) контрафактной продукции, ее складированию, но и так называемые "точки" по реализации "пиратской" продукции. Этими "точками" могут быть различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого скопления народа: около станции метро, магазинов, рынков и т.д.

Способы совершения данного конкретного преступления не имеют много разновидностей. Так, нарушитель авторских (смежных) прав может:

а) сам воспроизводить (тиражировать, изготавливать) контрафактные экземпляры произведений или фонограмм,

б) сам распространять (реализовывать);

С другой стороны, как подтверждает практика, преступник может:

- только распространять (реализовывать) контрафактную продукцию, которую он приобрел у других лиц;

- только изготавливать контрафактную продукцию, давая ее для распространения (реализовывать) другим лицам, включая сдачу в прокат;

- иным образом использовать контрафактную продукцию для получения выгоды (показ по кабельному TV, в видеосалонах и т.д.).