Назначение наказания при положительном послепреступном поведении

5

36

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

ГЛАВА 1. Понятие и сущность наказания, общие проблемы предупредительного воздействия путем применения уголовного наказания

ГЛАВА 2. Проблемы определения содержания правил назначения наказания при положительном послепреступном поведении виновного

ГЛАВА 3. Проблемы теории и практики назначения наказания при положительном послепреступном поведении

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Актуальность темы исследования. Предваряя рассмотрение вопросов темы, нельзя не затронуть того момента, который касается места послепреступного поведения в механизме преступного поведения. Общепризнанным является то, что при рассмотрении механизма преступного поведения, внешняя для человека среда и его личные качества определяются во взаимодействии, принимаются во внимание все этапы криминального поведения: а) формирования мотивации, б) принятия решения о совершении преступления, в) исполнение принятого решения, г) посткриминальное поведение. При этом, соответствующее поведение на каждом этапе - результат взаимодействия среды и человека, совершающего преступление. Причинами преступности можно признать совокупность обстоятельств, порождающих преступность. Известно, что причины преступности, как и сама преступность, объективны и закономерны. Это доказывается реальным существованием преступности на протяжении жизни всего человечества и отсутствием каких-либо ощутимых признаков успехов в борьбе с ней. Об этом же свидетельствуют данные о стабильности структуры, состоянии и динамике преступности Так, в 2003 году было выявлено 262059 лиц, совершивших преступления, среди них ранее совершавших преступления - 301998 (24,4 %), среди них ранее судимых за преступления (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) - 275948 (87,3 %), лиц, в действиях которых был признан опасный или особо опасный рецидив преступлений (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) - 16459 (5,2 %). В 2004 году было выявлено 1 222 504 лиц, совершивших преступления, среди них ранее совершавших преступления - 316227 (25,9 %), среди них ранее судимых за преступления (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) - 262059 (86,8 %), лиц, в действиях которых был признан опасный или особо опасный рецидив преступлений (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) 30911 (10,2%). В 2005 году было выявлено 1 297 123 лиц, совершивших преступления, среди них ранее совершавших преступления - 373837 (18,2), среди них ранее судимых за преступления (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) - 308855 (11,9), лиц, в действиях которых был признан опасный или особо опасный рецидив преступлений (удельный вес в общем числе выявленных лиц (в %) 15991 (-2,8). (См.: Преступность и правонарушения (2000-2004). Статистический сборник. - М., 2005; Состояние преступности в России за январь-декабрь 2005 года. - М.: ГИАЦ МВД России, 2006. - С. 4.).. Высокий уровень рецидивной преступности свидетельствует как о недостижении цели специального предупреждения преступления, так и о том, что у данных лиц высок заряд негативного (отрицательного) послепреступного поведения, которое также может входить и в механизм преступного поведения. Однако, усиление наказания не выступает самоцелью, и в целом, вопрос о возможности достижения целей предупреждения преступлений и исправления виновного посредством применения уголовного наказания является одним из центральных в области теории уголовного права, немало проблемных вопросов возникает при наличии положительного послепреступного поведения виновного лица. Значительные сложности представляет как собственно выработка идеи целесообразности определенных пределов наказания, уяснение их достаточности для предупреждения преступлений различных категорий, так и анализ законодательных положений о правилах назначения наказания при положительном послепреступном поведении виновного лица, материалов противоречивой правоприменительной практики. Сказанное подчеркивает актуальность темы исследования, важность поставленных вопросов темы, их большую теоретическую и практическую значимость и необходимость использования в теории уголовного права при анализе института назначения наказания подхода, который учитывает криминологическую составляющую, рассмотрение вопросов назначения наказания в рамках криминологической обусловленности данного института.

Целью исследования выступает анализ проблемных вопросов назначения наказания при положительном послепреступном поведении с точки зрения криминологической обусловленности института назначения наказания. Исходя из поставленной цели, мы определяем перед собой следующие задачи, призванные:

- провести анализ научных источников и нормативной базы по исследуемой проблеме;

показать элементы криминологической обусловленности рассматриваемого института;

определить понятие положительного послепреступного поведения;

раскрыть признаки положительного послепреступного поведения;

показать возможности применения подхода, который учитывает криминологическую обусловленность института назначения наказания при положительном послепреступном поведении;

изучить и обобщить имеющуюся судебную практику по вопросам темы исследования.

Объект исследования отношения, возникающие при назначении наказания при положительном послепреступном поведении, значение правильного установления при назначении наказания как одного из этапов правоприменения направленности влияния положительного послепреступного поведения на меру наказания.

Предмет исследования включает в себя содержание уголовно-правовых норм, предусматривающих правила назначения наказания при положительном послепреступном поведении, материалы судебной практики, теоретические работы в данной области.

Методология и методика исследования представлены использованным диалектическим, системным, формально-логическим методами научного познания. Выводы основываются также на данных, полученных методами изучения и анализа документов (опубликованной в Бюллетенях Верховного Суда судебной практики Верховного Суда СССР, РСФСР по интересующим практическим примерам по 1991 год, а также Российской Федерации по уголовным делам за период с 1992 по 2006 годы), практики Тюменского областного суда - всего изучено 49 практических примеров, 16 определений кассационной инстанции Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, рассмотренным Тюменским областным судом. Часть из данных решений приведена по тексту работы, отражена в списке использованных источников судебной практики.

Нормативно-правовую основу исследования составили: Конституция Российской Федерации; нормы уголовного законодательства Российской Федерации; постановления Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР (Российской Федерации).

Научная новизна исследования состоит в том, что, во-первых, исследование проблемных вопросов назначения наказания при положительном послепреступном поведении виновного проведено с использованием подхода, который учитывает криминологическую обусловленность института назначения наказания при положительном послепреступном поведении, во-вторых, назначение наказания при положительном послепреступном поведении рассматривается в единой системе наряду с целями применения наказания, в-третьих, сделан акцент на назначении наказания при положительном послепреступном поведении виновного в совершении особо тяжких преступлений против жизни и общественной безопасности (терроризма - ч. 3 ст. 205 УК РФ).

Структура исследования определяется ходом исследования и состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И СУЩНОСТЬ НАКАЗАНИЯ, ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕДУПРЕДИТЕЛЬНОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ ПУТЕМ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ

Проблема воздействия наказания на преступность была и остается одной из наиболее актуальных в уголовном праве. Для уяснения роли и места уголовного наказания в системе мер воздействия на преступность необходимо, прежде всего, определить его понятие, что заключается в определении его свойств. Уголовный кодекс РФ в ст. 43 определяет наказание как «меру государственного принуждения, назначаемую по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления и заключается, в предусмотренных настоящим кодексом, лишении или ограничении прав и свобод этого лица».

Право государства наказывать преступника в настоящее время практически не подвергается сомнению, хотя в истории развития института уголовного права наблюдалось немало попыток установить основания карательного права. Это теории, отрицающие право наказывать, теории, признающие право наказывать, причем огромный вклад в понимание этих вопросов внесли и зарубежные ученые. Можно выделить следующие признаки уголовного наказания: государственное принуждение, применение только по приговору суда, обусловленность преступлением, лишение или ограничение прав и свобод виновного, государственное осуждение (порицание) преступления и лица, его совершившего, порождение судимости и указание в законе.

Положительно, что в ч.2 ст. 43 УК РФ говорится о целях применения наказания. Таковых три: восстановление социальной справедливости, цель исправления осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. История развития учения о наказании в СССР и России указывает на попытки определения его места в уголовной политике нашего государства. В 1919 г. подчеркивалось, что в основе карательной системы должно лежать стремление к перевоспитанию преступника, а не к отмщению. О наказании ранее говорили как о мере социальной защиты, построенной на идее целесообразности. В 20-х годах предлагалось отказаться от понятия наказания и заменить его вышеуказанным понятием, так как в этом видели отказ от старых уголовно-правовых построений. Легко себе представить, к чему реально приводило понимание наказания, имеющего основанием вину и мер социальной защиты, имеющих основанием «опасное состояние» лица. Например, ст. 49 УК РСФСР 1922 года давала суду возможность вынести приговор о применении высылки к лицу, признанному опасным по своей преступной деятельности и по связи с преступной средой. В особенности, важность определения правильного понятия наказания и верного понимания его сущности определяется тем, что посредством такого инструмента воздействия решались многие политические вопросы, а также вопросы предупреждения преступлений.

Мы считаем, что сущность наказаний и возможность предупредительного воздействия мер наказания можно раскрыть посредством указания на свойства целей применения наказания и назначения наказания как системы и отметим важность и неоценимую помощь в этом системного подхода. Известно, что под системой понимается «совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которая образует определенную целостность, единство» Философский энциклопедический словарь. 2-е изд. - М., 1989. - С. 584..

Причем, такое понимание системы традиционно имеет место и при рассмотрении системы наказаний как совокупности взаимозаменяемых элементов, а применительно к исследуемому нами вопросу, позволяет в контексте категории «отношение» рассмотреть взаимосвязь целей применения наказаний, которые могут быть назначены за отдельные преступления. Из такого понимания системы целей наказания, по всей видимости, можно сделать вывод, что чрезмерная суровость наказания негативно может сказаться на специальном предупреждении. Такие взаимосвязи можно выделить при анализе целей применения наказания. Следовательно, можно подчеркнуть, что несоответствие определенного наказания общественной опасности преступления, и, что, может быть, более существенно - назначение чрезмерно суровых мер наказания характеризует несбалансированность элементов системы, а значит, невозможность достижения целей специального или общего предупреждения преступлений.

Вообще, анализ специальной литературы показывает, что механизм удерживающего воздействия уголовного наказания является довольно сложным. Ни в одном из известных исследований однозначно не сказано, что страх перед наказанием явился главной причиной того, что преступление не будет совершено. Соответственно, можно признать, что эффективность уголовного наказания мало зависит от его суровости. Об этом свидетельствует и имеющий место в современной России рост преступности, рецидив преступлений, особую настороженность вызывает рост преступлений против жизни.

М.Д. Шаргородский писал, что единственным реальным критерием того, что наказание содействует достижению цели предупреждения преступлений, является динамика преступности, в то же время, для цели специального предупреждения - динамика рецидива См.: Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. - Л., 1973. - С. 64-65..

Когда мы говорим о возможной предупредительной функции, например, смертной казни и пожизненного лишения свободы, нужно принимать во внимание неизбежную изоляцию человека от общества, либо его фактическое устранение. Ясно, что применением этих видов наказаний практически полностью достигается цель специального предупреждения преступлений, которая наряду с целью общего предупреждения выступает целью применения наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Обычно в теории уголовного права наказание рассматривается, как мера государственного принуждения, мера осуждения (порицания), а также как неблагоприятные последствия для нарушителя.

В XIX веке И.Я. Фойницкий писал, что общая черта наказания есть принуждение, «но сам факт применения принуждения порождает стремление извлечь из него пользу, достигнуть известную цель» Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. - М., 2000. - С. 67.. Несколько позже профессор Н.С. Таганцев рассуждает о том, что «государство, осуществляя свое право и прибегая к наказанию, как одному из видов охраны, не только может, но и должно руководствоваться известной полезной целью», ведь «…хотим наказанием обнаружить ничтожность попытки отрицания частной воли абсолюта, хотим выяснить преступнику непреложность и ненарушимость велений права, а это обнаружение уже свершилось иным путем, - сам преступник торжественно заявил, что его поступок есть последствие бессильного самомнения, в чем он приносит искреннюю повинную; когда он загладил, и быть может с лихвой, причиненный вред, восстановил по возможности нарушенный порядок» Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 2 . - М., 1994. - С. 67.. Такой «полезной целью», как нам представляется может служить стимулирование положительного послепреступного поведения виновного, что позволяет экономить силы правоохранительных органов, определять успешность возмещения причиненного ущерба. Таким образом, интерес представляет, в том числе, общепредупредительное и частнопредупредительное воздействие пределов наказаний, назначенных с учетом положительного послепреступного поведения виновного.

По всей видимости, преступники, в своем большинстве, не просто надеются на свою безнаказанность, а вообще не задумываются о возможном наказании, поэтому на противоправные действия человека, решившегося на совершение преступления, независимо от его тяжести, суровость наказания влияет в очень малой степени.

Однако, по всей видимости, величина, степень антисоциальной направленности личности виновного при положительном послепреступном поведении несколько ниже.

Справедливость, как известно, должна проявляться не только по отношению к жертве, но и к лицу, совершившему преступление. В некоторых случаях преступник не заслуживает максимально сурового наказания в силу противоправного поведения самого потерпевшего, либо положительного послепреступного поведения виновного, естественно, что виновный в таких случаях не будет представлять чрезмерно высокую опасность, будет иметься возможность «не потерять» представителя этого общества. Вполне возможно, что целесообразное наказание с учетом положительного послепреступного поведения сможет достичь специально-предупредительного эффекта, быть справедливым, способствовать снижению уровня рецидивной преступности.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ СОДЕРЖАНИЯ ПРАВИЛ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ ПРИ ПОЛОЖИТЕЛЬНОМ ПОСЛЕПРЕСТУПНОМ ПОВЕДЕНИИ ВИНОВНОГО

Представляется, что под положительным послепреступным поведением можно понимать добровольное активное поведение лица, направленное на предотвращение, устранение или уменьшение последствий совершенного им преступления и (или) оказание помощи правоохранительным органам в раскрытии и расследовании преступления.

По нашему мнению, основа конструирования специальных правил назначения наказания при положительном послепреступном поведении состоит в том, что существует необходимость производства оценки постпреступной деятельности виновного лица, характеризующей степень его опасности.

Виновное лицо может руководствоваться любыми внутренними побуждениями. Отрицательное отношение к своему поступку подталкивает виновного к положительному послепреступному поведению в различных его формах. Помимо этого, у лица может присутствовать действительное осуждение своего поступка, глубокие переживания по поводу случившегося. В подобных случаях следует вести речь о чистосердечном раскаянии. Чистосердечное раскаяние, обладает такими признаками, как предоставлением информации, сведений об обстоятельствах преступления, действительным осуждением (порицанием) им своего преступного прошлого, твердым решением и правдивым уверением не совершать преступления в дальнейшем См.: Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. - Ярославль, 1979. - С. 37..

Специфика личности виновного заключается именно в том, что в ней имеются особенности, которые выступают в качестве внутренних психологических причин преступного поведения.

Анализ криминологической литературы, проведенный нами, позволяет отметить, что любое преступление, в какой бы форме оно не совершалось, не есть случайное явление по отношению к личности. В своей основе оно подготовлено развитием его социальных, нравственных, социально-психологических свойств, отсюда, положительное В качестве таковых выступают жизненный опыт человека, наполненный социальным содержанием, а также черты духовного мира, предопределяющие в конфликтных ситуациях выбор общественно опасного варианта поведения. С.Н. Абельцев считает, что «личность преступника находится в противоречии с обществом, законопослушными людьми и представляет для них определенную опасность» Абельцев С.Н. Личность преступника и проблема криминального насилия. - М., 2000. - С. 10.. Ю.М. Антонян пишет, что личность преступника это система психологических особенностей, антиобщественных взглядов, отрицательного отношения к ценностям и выбора общественно опасного пути удовлетворения своих потребностей или непроявления необходимой активности в предотвращении отрицательного результата» Криминология. Учебник / Под ред В.Н. Кудрявцева и В.Е. Эминова. - М., 1999. С. 126..

Таким образом, вполне мыслимы те ситуации, когда лицо, совершившее преступление не раскаивается в содеянном, не осуждает свое преступное поведение, но тем не менее совершает действия по оказанию помощи правоохранительным органам в раскрытии и расследовании преступления. Такое положительное послепреступное поведение традиционно именуется «деятельным раскаянием». Тип особо опасных преступников характеризуется устойчивостью преступной деятельности, благоприятные для совершения преступлений ситуации они активно создают сами и т.п. В.Д. Филимоновым подчеркивалось, что в структуру личности преступника входит, в том числе и антиобщественное отношение, проявляющееся в виде: а) простого антиобщественного отношения (когда речь идет о случайных преступниках, о лице, совершившем преступление в силу негативных для него обстоятельств, под воздействием других лиц и т.п.); б) антисоциальной установки как готовности лица совершить преступление См.: Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 35-38.. При этом, содержание общественной опасности личности, пишет автор, определяется характером и степенью общественной опасности преступления, которое может быть совершено, а также степенью вероятности совершения лицом нового преступления Там же. - С. 39.. Таким образом, вероятность совершения лицами с антисоциальной установкой положительных постпреступных действий минимальна, хотя иногда имеет место. И проблемы практического применения данных положений в связи с этим очевидны. О них подробнее будет сказано в третьей главе исследования. Однако, мы считаем, что основная, главная идея конструирования положений о назначении наказания, учитывающих положительное послепреступное поведение - ориентированность на неопределенный (некий усредненный по своей опасности) круг лиц, отсутствие формальных ограничений применения положений ст. 62 УК РФ (за исключением одного - обязательного требования отсутствия отягчающих обстоятельств содеянного). Причем, как показывает толкование данной нормы, - обстоятельств, не выступающих в качестве признаков состава преступления, то есть уже учтенных при его конструировании.

Естественно, что определяющим признаком положительного послепреступного поведения является совершение указанных законом действий, а не намерение их совершить когда-либо. К ним относятся следующие: 1) явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); 2) активное способствование раскрытию преступления, изобличению других участников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); 3) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ); 4) добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

При отсутствии конкретных признаков положительного послепреступного поведения (например, явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления), деятельного раскаяния нет.

Мы разделяем мнение В.В. Сверчкова о том, что поощрительные нормы о деятельном раскаянии являются разновидностью норм допустимого компромисса и вытекают из реабилитационно-поощрительного и позитивного посткриминального поведения См.: Сверчков В.В. Основания освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания (система, законодательная регламентация, эффективность применения): Дис… канд. юрид. наук. - Н. Новгород, 1997. - С. 126.. Считаем необходимым подчеркнуть, что в целом, институт положительного послепреступного поведения широко применяется в качестве основания как освобождения от уголовной ответственности (наказания), так и освобождения от наказания, а также смягчения наказания. При определении проблемных вопросов конструирования правил назначения наказания при положительном послепреступном поведении виновного отметим, что это тесно связано с вопросами уяснения сущности формализованных правил назначения наказания. Таким образом, положительное послепреступное поведение является основанием смягчения наказания, при этом смягчение наказания есть необходимая и оправданная мера, ведь социально-полезное поведение виновного лица заключается в том, что в интересах правосудия оказывается содействие в скорейшем выявлении преступления, его учете, раскрытии, изобличении соучастников и розыске имущества, добытого в результате преступления.

Назначение наказания при деятельном раскаянии определяется посредством учета формализованных правил. Отметим, что формализованное влияние на наказание ряда признаков в законе отражено только в отношении некоторых смягчающих обстоятельств, именно тех, которые характеризуют положительное послепреступное поведение. Так, согласно ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного кодекса. Исходя из буквального толкования положений ст. 62 УК РФ, указание на смягчающие и отягчающие обстоятельства имеется во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства (п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ) введен соединительный союз «и». На первый взгляд, назначение наказания в формализованных пределах, определенных ст. 62 УК РФ допустимо при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства как п. «и», так и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и при отсутствии двух и более отягчающих обстоятельств. Однако, в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 40 от 11 июня 1999 года «О практике назначения судами уголовного наказания» указано, что “по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства» См.: П. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 8. - С. 3.. Наличие хотя бы одного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств в судебной практике признается основанием для применения положений об ослаблении наказания в порядке ст. 62 УК РФ: например, явки с повинной См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 3. - С. 13; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 4. - С. 16., активного способствования раскрытию преступления См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 1. - С. 20-21..

А.С. Горелик верно отмечает, что установление в законе количественных ориентиров при назначении наказания - это требование обязательности их учета Горелик А.С. Проблемы формализации правил назначения наказания // Гарантии прав личности и проблемы применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства. - Ярославль, 1989. - С. 67.. Формализованные и неформализованные признаки находятся в неразрывном единстве, поскольку, там где очерчена граница чего-либо, есть свобода действий в этих пределах.

Применение же правовых норм в соответствии с определенным алгоритмом позволит повысить обоснованность принятого решения. Причем предпочтительной выглядит та модель, которая предусматривает разумное сочетание формализованных и неформализованных признаков при назначении наказания. И, правильнее, по нашему мнению, говорить о формализации правил назначения наказания, когда обозначены «…факторы, от которых зависит размер наказания, и методы их учета с указанием степени влияния (веса) каждого из них» Горелик А.С. Там же. - С. 60.. Формализация правил назначения наказания может свидетельствовать об обязательности их учета. Это тем более очевидно, если формализации поддаются основания поощрения См.: Марогулова И.Л. Юридическая природа поощрительных уголовно-правовых норм // Правоведение. - 1992. - № 4. - С. 95-96. На обязательность учета признаков деятельного раскаяния, необходимость конкретизации его правовых последствий неоднократно указывалось в теории уголовного права..

Таким образом, судебная практика применения ст. 62 УК РФ обоснованно свидетельствует о необходимости обязательного ослабления меры наказания, при наличии обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку данное правило формализовано в законе и является одним из стимулов положительного послепреступного поведения.

Отметим, что и по настоящее время в проводимых диссертационных исследованиях отмечается как необходимость обязательного смягчения наказания по правилам ст. 62 УК РФ, так и редакционных изменений данной статьи Хайруллина Р.Г. Смягчающие обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания, по уголовному законодательству России и зарубежных стран. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2006. - С. 5.. Назначение наказания при наличии данных обстоятельств, характеризующих положительное послепреступное поведение и отсутствие отягчающих, в пределах, превышающих три четверти от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, может повлечь за собой изменение приговора. В частности, Верховным Судом Российской Федерации неоднократно указывалось на такое распространенное нарушение, как назначение наказания свыше трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации за 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 12. - С. 14; Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за первый квартал 2003 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 12. - С. 18..

Тем не менее, предусмотреть в законе все обстоятельства, характеризующие положительное послепреступное поведение невозможно. Довольно часто наличие в личности виновного в совершении преступления определенных свойств, не предусмотренных в ст. 61 УК РФ, свидетельствует об уменьшении степени общественной опасности этого лица в связи с его позитивными послепреступными действиями. Одними из наиболее часто учитываемых в судебной практике являются такие смягчающие обстоятельства, как чистосердечное раскаяние и признание вины Мы согласны с В.Г. Татарниковым в том, что «под частичным признанием вины следует понимать признание обвиняемым предъявленного обвинения не в полном объеме, а частично» (см.: Личность виновного и ее влияние на назначение наказания: Методические рекомендации / Отв. ред. Г.Б. Виттенберг. - Иркутск, 1981. - С. 24). В качестве примера сказанному можно привести ситуацию, когда подсудимый признает себя виновным в совершении менее тяжкого преступления, чем то, в котором он обвиняется.. Такое положение можно объяснить тем, что УК РСФСР 1960 г. признавал смягчающим обстоятельством чистосердечное раскаяние (п. 9 ст. 38). В действующем УК РФ это смягчающее обстоятельство не упоминается. Однако в силу открытого характера перечня ст. 61 УК РФ, достаточно учесть данное обстоятельство в рамках данных о личности виновного.

Следует также подчеркнуть, что в соответствии с п. 4 постановления № 40 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г., признание судом в качестве смягчающего иного обстоятельства, не регламентированного ст. 61 УК РФ, должно быть мотивировано в приговоре См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 8. - С. 3..

В силу того, что данные обстоятельства зачастую не могут быть объективно подтверждены и при их констатации высок элемент субъективизма, они не могут быть положены в основу конструирования ст. 62 УК РФ об учете положительного послепреступного поведения при назначении наказания.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ назначения наказания при положительном послепреступном поведении

По смыслу закона, смягчающие обстоятельства, предусмотренные п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ должны быть учтены при назначении наказания за конкретное преступление. Вышестоящей судебной инстанцией отмечается, что «при совокупности совершенных преступлений явка с повинной, как обстоятельство, смягчающее наказание, должна учитываться при назначении наказания за преступление, в связи с которым она осуществлена» См.: П. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 8. - С. 3.. Отсюда, по совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление (ч. 1 ст. 69 УК РФ). Таким образом, если имеются основания для применения ст. 62 УК РФ по каждому из преступлений, наказание необходимо мотивировать и назначать в соответствии с указанной нормой и по совокупности преступлений. В случае, если наказание вышестоящей судебной инстанцией приводится в соответствие с требованиями ст. 62 УК РФ, оно может быть смягчено и по совокупности преступлений. Хайруллина Р.Г. отстаивает позицию о том, что предписания ст. 62 УК РФ «распространяются… на случаи назначения окончательного наказания по совокупности преступлений» Хайруллина Р.Г. Смягчающие обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания, по уголовному законодательству России и зарубежных стран. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2006. - С. 9.. Однако, считаем, что следовало специально указать на то, что по смыслу закона, и согласно многочисленным практическим примерам, смягчающие обстоятельства, предусмотренные п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ должны быть учтены при назначении наказания за конкретное преступление (с учетом конкретных действий виновного), и по совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление (ч. 1 ст. 69 УК РФ).

Речь, естественно, идет исключительно о том, что в случае, если наказание вышестоящей судебной инстанцией приводится в соответствие с требованиями ст. 62 УК РФ, оно может быть смягчено и по совокупности преступлений. И в силу системности уголовного, и в частности, положений о назначении уголовного наказания - на первом уровне (по отношению к наказанию по конкретному преступлению) применимы правила ст. 62 УК РФ, на втором уровне - (по отношению к окончательному - общему наказанию) применяются правила ст. 69 УК РФ.

Хотелось бы рассмотреть и такой немаловажный момент, который свидетельствует о возможном достижении посредством применения мер наказания своей предупредительной цели. Этот момент касается, прежде всего, назначения наказания как одной из стадий процесса правоприменения.

Вообще, «применение права - это деятельность компетентных органов по реализации правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний» Лазарев В.В. Липень С.В. Теория государства и права. Учебник. - М., 1998. - С. 305.. Витрук Н.В. пишет, что применение правовых норм есть особая форма, вернее способ их реализации Витрук Н.В. Акты применения права в механизме реализации прав и свободы личности // Изв. Вузов Правоведение. - 1983. - № 2. - С. 3-10.. По своему содержанию, подчеркивает он, это правомерная властно-принудительная деятельность уполномоченных субъектов, которая сопряжена с организацией осуществления правовых норм (требований диспозиции и санкции) в правоотношениях, то есть с определенными организационно-правовыми формами воздействия на субъектов этих отношений в целях использования ими прав и свобод и выполнения обязанностей. Применение, - подчеркивает Витрук Н.В., - выступает активным фактором организации осуществления правовых норм, претворения в жизнь требований их диспозиций или санкций Витрук Н.В. Там же. .

При назначении наказания судья по своему внутреннему убеждению и, исходя из имеющихся отягчающих или смягчающих обстоятельств, выносит приговор. Согласно ст. 60 УК РФ судом учитываются все обстоятельства содеянного, выясняется вопрос о применении той меры наказания, которая в наибольшей степени соответствует содеянному и личности виновного. Возможно, что судом будет подчеркнута чрезмерность наказания в виде смертной казни, но недостаточность наказания на определенный срок, и суд придет к выводу о применении пожизненного лишения свободы. И если наказание справедливо, то мы считаем, что в большей мере имеется вероятность достижения цели предупреждения, которая ставится перед ним. Верховный Суд Российской Федерации в своем постановлении от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» указал, что «смертная казнь как исключительная мера наказания может применяться за совершение особо тяжкого преступления, посягающего на жизнь, лишь тогда, когда необходимость ее назначения обусловливается особыми обстоятельствами, свидетельствующими о высокой степени общественной опасности содеянного, и наряду с этим крайне отрицательными данными, характеризующими виновного как лицо, представляющее исключительную опасность для общества» Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.99 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» // Российская газета. - № 24. - 09 февраля 1999 г..

Исходя из общих начал назначения наказания (ст. 60 УК РФ), то есть правил, которые должны применяться в каждом случае назначения наказания, более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление может применяться только в случае, если менее строгий вид не сможет обеспечить достижение целей наказания. Отсюда следует, что первоначально должен обсуждаться вопрос о возможности применения лишения свободы на определенный срок, далее - о возможности применения пожизненного лишения свободы и затем - о возможности применения смертной казни. То есть судья по своему внутреннему убеждению, исходя из имеющихся отягчающих или смягчающих обстоятельств, выносит приговор. Согласно ст. 60 УК РФ судом учитываются все обстоятельства содеянного, выясняется вопрос о применении той меры наказания, которая в наибольшей степени соответствует содеянному и личности виновного. Показательным является дело по обвинению З., рассмотренное Тюменским областным судом. В отношении него, виновного в совершении убийства четырех лиц, было отмечено, что З. подлежит наиболее строгому наказанию, однако в силу того, что применение смертной казни является чрезмерным наказанием, а наказание в виде лишения свободы на определенный срок является недостаточным, то З. должна быть назначена альтернативная мера наказания, предусмотренная ч.2 ст. 105 УК РФ - пожизненное лишение свободы Архив Тюменского областного суда за 1999 год. - Дело № 2-16..

Рассмотрим и такой момент, позволяющий, на наш взгляд, наглядно показать один из аспектов предупредительного значения исключительных мер наказания. Например, из смысла закона вытекает, что предусмотренные ст. 62 УК РФ правила об ослаблении меры наказания при положительном послепреступном поведении лица не могут быть применены к смертной казни и пожизненному лишению свободы, потому что они относятся к бессрочным видам наказания. Как известно, до изменений и дополнений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, неоднократность преступлений как квалифицирующий признак (более чем в 52 составах преступлений) и как отягчающее наказание обстоятельство (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ) могла оказывать как опосредованное (при квалификации), так и прямое влияние на назначаемое наказание.

Верховным Судом Российской Федерации отмечалось, что если при совершении нескольких преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено и действия лица квалифицированы по признаку совершения преступления неоднократно, например, п. «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, то в силу ч. 2 ст. 63 УК РФ это отягчающее обстоятельство не может повторно учитываться при назначении наказания. Подчеркивалось, также, что в таких случаях при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «к» ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, размер наказания согласно ст. 62 УК РФ не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ См.: П. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 8. - С. 5. .

Известно, что неоднократность преступлений в настоящее время не может учитываться в качестве отягчающего наказания обстоятельства и не может образовывать квалифицирующий признак в составах преступлений. Однако, по всей видимости, имеет место косвенное влияние факта неоднократности совершения преступления на определение меры наказания и на варьирование наказания в рамках санкции. Теоретическим обоснованием существующего положения служит следующий момент. Предположим, что виновный совершает несколько тождественных особо тяжких преступлений против жизни, в частности, убийств (ст. 105 УК РФ), общественной безопасности (терроризм - ч. 3 ст. 205 УК РФ).

В таких случаях речь идет о стойкой антисоциальной направленности и высокой опасности личности виновного в силу того, что имеет место его криминальная деятельность. А.Ф. Зелинский в связи со сказанным справедливо пишет, что «личность преступника - это личность человека, совершившего не отдельное правонарушение, а систему преступных действий, то есть преступную деятельность» Зелинский А.Ф. Криминальная психология.- Киев, 1999. - С. 22.. Очевидно, что этот факт должен оказывать существенное влияние на определение меры наказания.

Учитывая изложенное, может быть применим более гибкий подход при решении вопроса о назначении наказания с учетом положительного послепреступного поведения. Мы считаем, что исключением из общего правила об обязательности учета формализованных пределов назначения наказания при положительном послепреступном поведении, является допустимость неприменения положений ст. 62 УК РФ и выбор максимально строгих неисчислимых видов наказания - смертной казни или пожизненного лишения свободы при целенаправленной деятельности виновного на совершение преступлений данного вида, либо при особой опасности конкретного единичного преступления. Только при таком подходе можно будет считать, что наказание в определенной степени достигает своей специально-предупредительной цели, а если признавать и наличие общепредупредительной возможности наказания, то и в таких случаях может существовать ее достаточно высокий уровень. В.М. Степашин также считает возможным неприменение положений ст. 62 УК РФ к лицам, неоднократно совершившим тождественные особо тяжкие преступления, квалифицируемые по одной статье Особенной части (например, убийства), и даже предлагает включение этого положения в закон Степашин В.М. Назначение наказания // Вестник Омского университета. - 1999. - Вып. 2. - С. 165.. Полагаем, что положения ст. 62 УК РФ следует применять, если суд был намерен исходить именно из максимально возможного, подлежащего исчислению вида наказания, в остальных случаях допустимо назначение наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы.

Очевидно, что деятельное раскаяние как разновидность положительного послепреступного поведения также влияет на убежденность судьи в возможности снижения наказания, выборе той или иной меры наказания, и, как правило, на определенный срок с применением формализованных пределов. И мы вполне согласны с позицией законодателя, который в отличие от ч. 4 ст. 66 УК РФ не включил в ст. 62 УК РФ указание о неприменении смертной казни и пожизненного лишения свободы при назначении наказания, ведь опасность оконченного преступления все-таки несравненно выше опасности аналогичного, но неоконченного. В настоящее время в правовой литературе ведутся споры о целесообразности применения смертной казни либо пожизненного заключения, как ее альтернативы. Безусловно, это дискуссионный вопрос. Однако, при анализе специальной литературы, стало видно, что ни в одном из известных исследований не сказано о том, что страх перед наказанием является главной причиной несовершения преступлений.

Достаточно интересен вопрос о назначении наказания при наличии обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» или «к» ч.1 ст. 61 УК РФ и одного из наиболее распространенных отягчающих наказание обстоятельств - рецидива преступлений. Отметим, что до изменений и дополнений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ, влияние смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ могло быть проявлено в рамках от максимума санкции статьи Особенной части УК РФ и в пределах, определенных по правилам ст. 68 УК РФ. Данная ситуация складывалась таким образом, так как известно, что при наличии отягчающих наказание обстоятельств (в частности, рецидива преступлений) формализованные правила ст. 62 УК РФ применяться не должны.

При этом суд был свободен в установлении размера наказания, но в этих рамках. Об этом свидетельствует и тот факт, что во многих встреченных нами случаях, лицам, явившимся с повинной, активно способствовавшим раскрытию преступления и в действиях которых присутствовали признаки рецидива преступлений суд ограничивался минимальным пределом наказания в соответствии с правилами ч. 2 ст. 68 УК РФ (например, за убийство при отягчающих обстоятельствах - ч. 2 ст. 105 УК РФ при особо опасном рецидиве преступлений назначалось 3/4 от максимального предела наказания, то есть 15 лет лишения свободы).

В новой редакции ст. 68 УК РФ ослаблены формализованные пределы наказания при рецидиве, так как в настоящее время при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее одной трети максимального срока наказания, но в пределах санкции статьи Особенной части. Во-вторых, в ч. 3 ст. 68 УК РФ появилось указание на то, что при любом виде рецидива преступлений и если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной трети максимального срока наказания, но в пределах санкции статьи Особенной части.

Очевидно, что данная редакция ч. 3 ст. 68 УК РФ позволяет более гибко индивидуализировать наказание за совершение преступлений, не представляющих большой опасности. Ведь практике известно достаточно много случаев, когда при совершении кражи предметов не представляющих большой ценности (например, хищение кур, банки кофе и др.) и если в действиях виновного имелись признаки рецидива преступлений, суды были вынуждены назначать наказание с учетом формализованных пределов.

Имеющие же место смягчающие обстоятельства, в том числе и предусмотренные п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не позволяли в полной мере индивидуализировать наказание с учетом опасности преступления и личности виновного. Возможность признания обстоятельств дела исключительными и, как следствие, 1) неприменение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, 2) назначение наказания по правилам ст. 64 УК РФ зачастую способствовала «намеренному изысканию» исключительных обстоятельств.

Между тем, проведенный нами совместно с научным руководителем анализ материалов практики назначения наказания в Тюменском областном суде показывает, что в настоящее время сложилась довольно интересная правоприменительная практика при назначении наказания за особо тяжкие преступления, в частности за убийство (ст. 105 УК РФ) при рецидиве преступлений и положительном послепреступном поведении. Примерно в 63 % изученных случаев (49 приговоров, вынесенных Тюменским областным судом и 16 определений кассационной инстанции Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, рассмотренным Тюменским областным судом) наказание тяготеет к максимальному пределу, которое может быть назначено с учетом ст. 62 УК РФ (не более трех четвертей от максимального срока), но в пределах, определенных по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ (не менее одной трети от максимального срока). Это обоснованно, так как оценка судьей повышенной опасности рецидива все-таки, должна оставаться неизменной. Случаев значительного, несоответствующего типовой общественной опасности рецидивного преступления и лица, его совершившего, оказалось не столь много - 8 % случаев снижения наказания (как правило связанных с назначением наказания ниже низшего предела по правилам ст. 64 УК РФ с учетом положительного послепреступного поведения виновного). В то время, как возможность неприменения формализованного правила ч. 2 ст. 68 УК РФ и назначение наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, закрепленная в законе и представляющая собой «игнорирование института рецидива преступлений» реализована в 29 % случаев. Очевидно, что более развернутый ответ на данный вопросы можно получить только при проведении дальнейших исследований в этой области и при дополнительном изучении судебной практики, конкретных оснований принятия каждого решения.

При назначении наказания при деятельном раскаянии (ст. 62 УК РФ) важно учитывать, что отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 39 УК РСФСР, но не признаваемые таковыми ст. 63 УК РФ (например, совершение преступления лицом, находящимся в состоянии опьянения, в отношении престарелого лица), не могут препятствовать применению положений ст. 62 УК РФ Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 1. - С. 2-3.. Кроме того, обстоятельства, не являющиеся отягчающими в соответствии с УК РФ также не могут препятствовать применению ст. 62 УК РФ.

При назначении наказания несовершеннолетнему с применением правил ст. 62 УК РФ, необходимо исходить из максимального срока наказания, который может быть ему назначен в соответствии со ст.88 УК РФ См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 11. - С.11.; Архив Тюменского областного суда за 2001 г. Копии определений по уголовным делам, рассмотренным кассационной инстанцией Верховного Суда Российской Федерации. - Дело № 89-000-82.. Однако, в п.10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 40 от 11 июня 1999 г. «О практике назначения судами уголовного наказания», касающегося наказания несовершеннолетних, указанный момент не был отражен.

Остановимся и еще на одном проблемном вопросе применения положений ст. 62 УК РФ при назначении наказания - соотношении при назначении наказания положений ст. 62 и ст. 64 УК РФ. Смягчающие обстоятельства, предусмотренные п.п. «и» или «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ (например, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и изобличению других соучастников преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и др.), при отсутствии отягчающих, могут выступать основанием как для ослабления наказания в порядке ст. 62 УК РФ, так и назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части согласно ст. 64 УК РФ. Фактически одно и то обстоятельство способствует уменьшению верхнего предела наказания, либо его нижнего предела.