Уголовно-правовая защита неприкосновенности жилища

Уголовно-правовая охрана неприкосновенности жилища

Введение

Наиболее часто к ограничению прав и свобод личности приходится прибегать в сфере борьбы с преступностью, в том числе при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, что обусловливает возникновение и развитие конфликтов между публичными и частными интересами в уголовном судопроизводстве. Проблема установления баланса таких интересов является крайне актуальной при проведении следственных действий. Это связано с принудительным характером процессуальных действий, направленных на собирание и проверку доказательств по уголовному делу. Однако наиболее остро данный вопрос стоит в тех случаях, когда в результате производства следственных действий затрагиваются конституционные права граждан, в том числе и право на неприкосновенность жилища.

УПК РФ закрепил неприкосновенность жилища (ст. 12) в качестве самостоятельного принципа уголовного судопроизводства, в связи с чем существенно изменил основания, порядок и условия производства следственных действий, ограничивающих соответствующее конституционное право граждан.

Впервые содержание понятия "неприкосновенность жилища" было раскрыто в ст. 55 Конституции СССР 1977 г., которая, в отличие от ст. 128 Конституции СССР 1936 г. (указывавшей на то, что неприкосновенность жилища охраняется законом), закрепляла следующее правило: никто не имеет права без законного основания войти в жилище против воли проживающих в нем лиц.

Однако, несмотря на существенную конкретизацию данного конституционного права граждан в Конституции СССР, соответствующие правовые нормы по-прежнему носили декларативный характер и имели под собой политическую основу, что привело к неоднозначному толкованию этого принципа со стороны ученых.

Цель курсовой работы - проанализировать средства уголовно - правовой защиты неприкосновенности жилища.

Задачи курсовой работы:

- рассмотреть этические начала производства следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища;

- проанализировать возможности по защите права на неприкосновенность жилища лицом, у которого производится обыск;

- а также в случае вынесения судебного решения.

Глава I. Этические начала производства следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища

Статья 12 УПК РСФСР определяла возможность производства в жилище таких следственных действий, как осмотр, обыск и выемка, на основаниях и в порядке, установленных Кодексом. Вместе с тем правовое регулирование этих следственных действий с момента принятия УПК РСФСР не было совершенным.

С введением в действие Конституции РФ, также закрепившей неприкосновенность жилища граждан, конкретизированы основания ограничения этого конституционного права. Так, проникновение в жилище возможно с согласия проживающих в нем лиц, по судебному решению, а также в случаях, установленных федеральным законом. К таковым следует отнести и те, которые непосредственно предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством. В этой связи следует подчеркнуть, что учет волеизъявления лица, проживающего в жилом помещении, является, безусловно, нравственным положением процессуального законодательства, т.к. именно такой подход является разумным и обоснованным компромиссом публичных и частных интересов в уголовном судопроизводстве.

Соблюдение и обеспечение основных прав граждан следует признать не только нравственно одобряемым, но и необходимым условием производства предварительного расследования. Как обоснованно отметил В. Новиков, права человека с точки зрения их статуса представляют собой определенные идеи морального характера и в этом смысле выражают общественное мнение, направленное на достижение идеалов человечества . Однако реальное их осуществление предполагает обязательное законодательное закрепление соответствующих гарантий. В связи с этим следует отметить, что отсутствие должной правовой регламентации следственных действий, ограничивающих право граждан на неприкосновенность жилища, явилось одной из причин, детерминировавшей возникновение и развитие негативной правоприменительной практики. Поэтому в интересах охраны прав и свобод лиц, участвующих в уголовном процессе, а также оказавшихся в него вовлеченными, подробнейшая регламентация следственных действий послужит одной из наиболее важных гарантий от злоупотребления публичной властью.

Как представляется, детальная регламентация производства следственного действия не может рассматриваться как существенная гарантия обеспечения конституционных прав граждан в отрыве от точного указания в законе оснований осуществления следственных действий, однозначного определения основного содержания понятий, используемых в процессуальном законодательстве, а также определения отдельных уголовно-процессуальных институтов и усовершенствования процессуального статуса участников следственных действий. Только в совокупности указанные положения могут служить действенной гарантией обеспечения прав и свобод личности, а также придания уголовно-процессуальной деятельности нравственного содержания.

Безусловно, производство любого следственного действия обладает определенной, только ему присущей спецификой, к которой относятся и предъявляемые к данному следственному действию этические требования, поэтому остановимся на них более подробно.

Такие следственные действия, как обыск и выемка, носят ярко выраженный принудительный характер. В связи с этим проблема соблюдения этических требований в ходе производства этих следственных действий стоит наиболее остро.

В соответствии с действующим процессуальным законодательством обыск может проводиться при наличии достаточных оснований полагать, что предметы и документы, могущие иметь значение для дела, находятся в каком-либо помещении или ином месте (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). В отличие от обыска постановление о производстве выемки выносится, если точно известно, где и у кого находятся определенные предметы и документы (ч. 1 ст. 183 УПК РФ).

Одной из проблем этического характера является обеспечение участия понятых при осуществлении процессуальных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища граждан.

Согласно п. 5 ст. 164 УПК РФ следователь, привлекая к участию в следственных действиях понятого, удостоверяется в его личности, разъясняет ему права, ответственность, а также порядок производства конкретного следственного действия. Правила, сформулированные в п. 4 ст. 170 УПК РФ, дополняют указанное положение в части разъяснения понятым не только порядка, но и целей следственного действия.

С этической точки зрения абсолютно оправданно, с одной стороны, включение в УПК РФ положения о недопустимости участия в качестве понятых кого-либо из сотрудников милиции или правоохранительных органов (п. 3 ч. 2 ст. 60), а с другой стороны, закрепление участия понятых в качестве одного из условий допустимости полученных доказательств, за исключением случаев, указанных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ.

Вместе с тем в УПК РФ, на мой взгляд, учтены не все этические аспекты деятельности лица, осуществляющего производство по делу. Так, УПК РФ традиционно относит понятого к иным участникам судопроизводства наряду со свидетелями, переводчиком, специалистом, экспертом, особо подчеркивая, что функции понятого в уголовном процессе может выполнять только лицо, не заинтересованное в исходе дела (ч. 1 ст. 60). Такая формулировка указывает на отсутствие у понятого самостоятельного правового интереса в исходе дела. Однако это вовсе не означает возможности присутствия в уголовном судопроизводстве участников без интереса, так как его "отсутствие... исключает надлежащую реализацию субъективных прав" . Наряду с экспертом, специалистом и некоторыми другими участниками процесса понятой выполняет в ходе производства по делу вспомогательные функции. Но процессуальный закон не предусматривает возможности участвующим в следственных действиях лицам реализовать право отвода понятого. Вместе с тем, как показывает практика, зачастую в роли понятых выступают знакомые, соседи, что существенно затрагивает законные интересы лиц, в жилище которых производится следственное действие, не имеющих реальной возможности оградить их от постороннего любопытного вмешательства.

Отсутствие законодательной регламентации указанной проблемы связано в первую очередь с тем, что лица, проживающие в жилище, где производится обыск или выемка, не являются участниками уголовного судопроизводства, следовательно, не могут осуществлять процессуальные права, а равно выполнять процессуальные обязанности. В этой связи полагаю целесообразным расширить круг лиц, обладающих процессуальным статусом, за счет отнесения к ним "лиц, вовлеченных в уголовный процесс", и наделить их процессуальными обязанностями и правами. К последним можно отнести заявление ходатайств, принесение жалоб на действия и бездействие лиц, ведущих процесс, если они непосредственно затрагивают их права и свободы, ознакомление с основаниями и мотивами таких действий и т.п. Указанный подход не только соответствует этическим требованиям уважения личности, соблюдения ее законных прав и интересов, но и в полной мере согласуется с общим назначением уголовного судопроизводства. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ назначение всего уголовного судопроизводства состоит в защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, а также ограничения ее прав и свобод. По смыслу данной нормы указанное положение должно распространяться на всех граждан на территории Российской Федерации, в том числе и на тех, которые не являются участниками процесса, но вовлечены в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Еще одной проблемой, не разрешенной в полной мере на законодательном уровне, является нормативное урегулирование тайны предварительного расследования, которая непосредственно связана с действием принципа гласности при производстве по делу, реализация которого означает открытость уголовного процесса для его участников, а также общественности, возможность ознакомления с ходом процесса и его обсуждения. Институт тайны предварительного расследования является гарантией защиты личных тайн граждан, поддержания их авторитета в обществе, следовательно, обладает глубоким нравственным содержанием, а деятельность по обеспечению тайны расследования соответствует всем требованиям профессиональной этики следователя.

И.В. Смолькова подчеркивает, что разглашение сведений о лице, а порой и о ходе расследования может повлечь существенные нарушения прав и законных интересов граждан, а также раскрытие охраняемых законом личных тайн . Вместе с тем, как показывает правоприменительная практика, зачастую от участников уголовного судопроизводства не отбирается подписка о неразглашении данных расследования.

В этой связи необходимо отметить, что ст. 161 УПК РФ содержит норму о недопустимости разглашения данных предварительного расследования: данные о частной жизни участника уголовного судопроизводства могут быть преданы гласности только с его согласия. Подписка о неразглашении данных предварительного расследования, отобранная у лиц, участвовавших в следственном действии, возлагает на них обязанность не разглашать сведения, ставшие им известными. Данная редакция нормы, регулирующей тайну расследования, имеет, по моему мнению, ряд недостатков.

Во-первых, законодатель предоставляет органу расследования право самостоятельно решать вопрос о необходимости возложения на участников процесса обязанности не разглашать полученные данные. Это лишний раз подчеркивает, что уголовно-процессуальный институт тайны расследования рассматривается исключительно как гарант защиты публичных интересов.

Во-вторых, неприкосновенность законных интересов частных лиц защищается процессуальным законом лишь тогда, когда эти лица наделены предусмотренным в законе процессуальным статусом, т.е. являются участниками процесса.

Представляется, что положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ вступает в противоречие с ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, закрепляющими право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести, доброго имени, а также недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия. Зачастую следственные действия, ограничивающие право лица на неприкосновенность жилища, проводятся в помещениях граждан, которые не являются участниками судопроизводства. В ходе таких процессуальных действий участвующим в них лицам могут стать известными отдельные обстоятельства интимной и иных сторон жизни граждан. Поэтому во избежание указанных выше противоречий следовало бы ограничить процессуальную самостоятельность следователя в принятии решения о необходимости отобрания от участников следственных действий подписки о неразглашении данных предварительного расследования. На лицо, ведущее процесс, целесообразно возложить обязанность отобрания такой подписки во всех случаях, когда в результате проведения следственного действия могут стать известными имеющие значение для дела обстоятельства частной жизни граждан. С этической точки зрения представляется также правильной недопустимость в присутствии участников следственного действия оглашения должностным лицом органа расследования содержания тех документов личного характера, которые не относятся к делу.

На мой взгляд, процессуальную самостоятельность следователя необходимо ограничить и в тех случаях, когда после предъявления постановления о производстве обыска следователь предлагает выдать предметы и документы, имеющие значение для дела. Согласно ч. 3 ст. 170 УПК РСФСР, если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь имеет право не производить дальнейших поисков. Данная норма не претерпела существенных изменений в ходе обсуждения и принятия нового процессуального закона и нашла свое закрепление в п. 5 ст. 182 УПК РФ. Представляется, что с этической точки зрения при отсутствии оснований для дальнейших поисков лицо, ведущее процесс, не только вправе, но и обязано не приступать к производству обыска.

К сожалению, УПК РФ не содержит указания на необходимость присутствия во время проведения выемки или обыска в жилище лица, в нем проживающего. Более того, несмотря на нормативное закрепление и самостоятельное провозглашение такого принципа уголовного судопроизводства, как обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ), законодатель в некоторых случаях поставил возможность его реализации в зависимость от усмотрения стороны обвинения. Так, п. 5 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в том порядке, который установлен процессуальным законодательством. Этот порядок применительно к производству следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища, установлен в п. 11 ст. 182 УПК РФ, где указано, что защитник может присутствовать при обыске только с разрешения следователя. Тем более вызывает возражения указанная формулировка в части допуска к участию в следственном действии с согласия следователя адвоката того лица, в жилище которого производится следственное действие. В данном случае речь идет о тех лицах, которые не являются обвиняемыми или подозреваемыми, а выступают иными участниками процесса либо не наделены никаким процессуальным статусом. В силу того что действие принципов уголовного процесса (в том числе и охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, предусмотренные ст. 11 УПК РФ) распространяется только на участников уголовно-процессуальных отношений, законные интересы иных лиц в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности остаются незащищенными, что лишний раз указывает на различное смысловое содержание понятий "законный интерес" и "интерес, охраняемый законом".

Производство осмотра наряду с обыском и выемкой также может сопровождаться ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность их жилища. В этой связи предложения по совершенствованию законодательства, высказанные ранее, могут быть отнесены и к урегулированию процессуальной деятельности при проведении осмотра в жилище.

В новом процессуальном законе содержатся правила проведения указанного следственного действия, подчеркивающие его специфику. В частности, в отличие от порядка производства обыска и выемки законодатель предоставляет возможность органу расследования осмотреть жилище без получения судебного разрешения, что возможно при наличии согласия лица, проживающего в данном жилище. Закрепление в УПК РФ (п. 3 ст. 177) такого правила требует, на мой взгляд, дополнительной регламентации для приведения процессуальной деятельности в ходе осмотра жилища в соответствие с этическими требованиями.

Анализируя основания признания законности производства обыска в США, М.А. Пешков выделил наличие добровольного согласия на обыск . Учитывая безусловную принудительную природу такого следственного действия, как обыск, российский законодатель совершенно обоснованно, на мой взгляд, ограничил действие института добровольного согласия лица только случаями производства осмотра, сопряженного с ограничением неприкосновенности жилища. Однако при этом следовало бы предусмотреть ряд дополнительных условий, которые необходимо соблюсти при получении согласия гражданина на осмотр его жилища. Так, в процессуальном законе должны найти свое закрепление следующие положения.

1. Согласие лица не должно быть вынужденным, а также явиться следствием ложного информирования гражданина. Именно такого подхода придерживался Верховный Суд США по делу Бампера в 1968 году, когда полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении находится санкция на обыск. В ответ на это она согласилась на производство обыска в ее жилище. Верховный Суд США признал ее согласие недействительным по причине его получения под принуждением, которое выразилось в приказе подчиниться законным требованиям властей .

2. При выяснении возможности производства осмотра без судебного разрешения лицо должно быть предупреждено о своем праве не давать согласия на производство следственного действия в его жилище без решения суда .

Следует отметить, что американское процессуальное законодательство не содержит аналогичного правила при производстве следственных действий. Обязанность полицейских предупреждать лиц об их конституционных правах распространяется только на закрепленную в Конституции гарантию от самообвинения.

3. Такое согласие должно быть дано в присутствии понятых, зафиксировано в протоколе следственного действия и подтверждено подписью лица, давшего согласие.

4. С этической точки зрения даже в случаях, не терпящих отлагательства, следственное действие должно быть начато с выяснения добровольного согласия лица на осмотр его жилища. В дальнейшем только при его отсутствии следователь может руководствоваться положением ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Указанная норма предусматривает возможность проведения осмотра в жилище без судебного решения, когда проживающие в нем лица не дают на это своего согласия, если при этом случай не терпит отлагательства.

Глава II. Уголовно-правовая охрана неприкосновенности жилища

§ 2.1 Защита права на неприкосновенность жилища лицом, у которого производится обыск

Настоящая публикация посвящена не всем аспектам уголовно-процессуального института неприкосновенности жилища. Они закреплены в ряде других статей УПК РФ, а также в иных нормативно-правовых актах (ст. 25 Конституции РФ; ст. 17 Международного пакта от 16 декабря 1966 года "О гражданских и политических правах"; ст. 9 Конвенции Содружества независимых государств о правах и основных свободах человека; ст. 11 Декларации прав и свобод человека и гражданина; ст. 139 УК РФ; ч. 7 ст. 7, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 22, ч. 2 ст. 23 Федерального конституционного закона от 23 июня 1999 года N 1-ФКЗ "О военных судах Российской Федерации" ; ч. 2 ст. 7 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и др.).

Причем основания и общий порядок обыска, выемки, а также осмотра помещения закреплены в ст. ст. 176 - 177, 182 - 184 УПК РФ. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст. 12 Федерального закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации".

Согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" неприкосновенность судьи помимо неприкосновенности личности включает в себя неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных, других электрических и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений).

Осуществление в отношении судьи следственных действий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с нарушением его неприкосновенности, допускается не иначе как на основании решения, принимаемого:

- в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда, федерального арбитражного суда - судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ;

- в отношении судьи иного суда - судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

Неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, принадлежащие им документы и багаж. Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не могут быть подвергнуты обыску без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Исключение из этого правила - лишь случаи задержания члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы на месте преступления (ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации").

Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий не может быть без согласия Государственной Думы подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 Федерального конституционного закона от 25 декабря 1996 года "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").

Так обстоят дела с правовой основой института неприкосновенности жилища в уголовном процессе. Но перед нами не стоят задачи рассмотреть все стороны и характеристики этого явления. Мы хотели бы ограничиться разъяснением содержания лишь ст. 12 УПК РФ и дать ей подробный анализ, не пытаясь при этом разъяснить также содержание статей, регламентирующих фактические основания, условия и порядок осмотра (ст. ст. 176 - 178, 180 УПК РФ), обыска (ст. 182 УПК РФ), выемки (ст. 183 УПК РФ), порядок принятия судом решений, о которых идет речь в комментируемой статье (ст. 165 УПК РФ), и т.п. Иначе, по нашему представлению, мы подменили бы комментарий к ст. 12 УПК РФ теми разъяснениями, место которым под другими статьями комментария к УПК РФ. Хотя, следует признать, подобного рода практика размещения разъяснений имеет место в некоторых имеющихся в продаже комментариях к Уголовно-процессуальному кодексу РФ.

Итак, приступим к разъяснению положений, закрепленных в ст. 12 УПК РФ. Она состоит из двух частей, первая из которых посвящена осмотру жилища и гласит: "Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса".

Что же такое "осмотр", о котором здесь ведет речь законодатель, и, в частности, "осмотр жилища"? Под осмотром в данном случае понимается уголовно-процессуальное, а еще конкретнее - следственное действие. Осмотр может иметь место и при осуществлении деятельности, урегулированной источниками других отраслей права. К примеру, предусмотренное подп. 8 ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" тоже по своей сути является разновидностью осмотра в этимологическом смысле этого слова. Ведь одно из толкований глагола "осмотреть" - "обследовать" с какой-нибудь целью .

Между тем осуществляемое в рамках оперативно-розыскной деятельности "обследование" - это не тот осмотр, правовая основа которого частично закреплена и в ст. 12 УПК РФ. Здесь об осмотре говорится как о следственном действии, направленном на собирание (формирование) уголовно-процессуальных доказательств, в основном, путем непосредственного наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Причем сущность такого осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т.п.).

Именно этим осмотр отличается от обыска. Как верно замечено К.Б. Калиновским, если в жилище нужно найти и изъять предметы, обнаружить труп или разыскиваемое лицо, то производится обыск. Если в жилище необходимо исследовать обстановку (наличие и характер повреждений двери, тип запорного устройства, расположение комнат, высоту и размер окон, цвет занавесок и т.п.), данная задача может быть решена путем проведения осмотра . Смирнов А.В. уточняет, что при осмотре жилища нельзя осуществлять принудительное ("против воли владельцев жилища") изъятие предметов (документов) . Если необходимость такого изъятия налицо, следует осуществлять его путем производства обыска или же выемки в жилище.

В ч. 1 ст. 12 УПК РФ речь идет не обо всех видах осмотра. Здесь частично закреплена правовая основа лишь осмотра "жилища". Причем заметьте: не осмотра в жилище, как его неверно именуют некоторые процессуалисты , а именно осмотра жилища. Иначе говоря, правила комментируемой статьи не распространяются на осмотры предметов, документов и других не являющихся жилищем объектов, даже если эти объекты осматривались в жилище.

Именно то обстоятельство, что законодатель об обыске (выемке) пишет как о следственном действии в жилище, а об осмотре - в ином качестве (об осмотре жилища), позволяет нам усомниться в выводе, сделанном некоторыми учеными, которые утверждают, что правило, закрепленное в ст. 12 УПК РФ, подлежит применению также в случаях, когда проникновение в жилище необходимо для производства в нем допроса, очной ставки, проверки показаний на месте, других следственных и иных процессуальных действий . Если бы законодатель подразумевал возможность столь широкого толкования положений, закрепленных в ст. 12 УПК РФ, то об осмотре он написал бы как об осмотре в жилище, а не ограничил бы число нарушающих неприкосновенность жилища осмотров лишь теми, которые могут именоваться осмотром жилища.

Но что же представляет собой понятие "жилище"? "Жилище" - это "помещение, место в котором живут", "помещение для жилья". А жилье, в свою очередь, "обитаемое место, где живут люди". Таково этимологическое значение слова "жилище".

Уголовно-процессуальный смысл термина "жилище" разъяснен в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно содержащейся здесь норме права, жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Понятие же "жилищный фонд" разъясняется в ст. 19 ЖК РФ. Жилищный фонд - это совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации.

В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

1) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

2) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации, и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации ;

3) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т.п.

В ч. 1 ст. 12 УПК РФ речь идет об осмотре жилища, который "производится". Этот же термин использован законодателем и в ч. 2 той же статьи. Каково значение этого понятия? Слово "производство" означает определенного рода деятельность, приводящую к получению ("созданию" ) обусловленного ею результата. "Производиться" - "происходить, протекать, выполняться". Соответственно словосочетание "осмотр жилища производится" имеет смысл осуществления данного следственного действия от начала и до окончания протоколирования его хода и результатов.

Эта процессуальная деятельность, именуемая осмотром жилища, в целом, как и ее составные части, будет законна всего-навсего в трех случаях. Первый случай - когда осмотр жилища осуществлен "с согласия" проживающих в осматриваемом жилище лиц. Второй - рассматриваемое следственное действие произведено на основании судебного решения. И третий (его законодатель считает исключением из правила) - в ситуации, предусмотренной ч. 5 ст. 165 УПК РФ .

Об этом третьем случае забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 31 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

Под "настоящим Кодексом" в ст. 12 УПК РФ понимается УПК РФ.

Причем осмотр жилища, как, впрочем, и обыск (выемка), может быть произведен лишь после возбуждения уголовного дела. И вот почему: законодатель налагает прямой запрет на производство выемки, а равно обыска до возбуждения уголовного дела. Другое дело осмотр. Осмотр места происшествия - единственное следственное действие, которое разрешено производить на первой стадии уголовного процесса. Но если местом происшествия является жилище, то это уже осмотр жилища, а не всего-навсего места происшествия. Поэтому его нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц (без судебного решения и т.п.).

При наличии фактических оснований производства осмотра жилища, когда проживающие в нем лица возражают против производства такого осмотра, проникнуть в рассматриваемое помещение следователь (дознаватель и др. ) вправе только после возбуждения уголовного дела и обычно в связи с полученным соответствующим разрешением судьи.

Но что значит "с согласия" и кто такие "лица, проживающие в жилище"? Начнем отвечать с последней части заданного вопроса. К "проживающим в жилище лицам", о которых идет речь в ч. 1 ст. 12 УПК РФ, рекомендуется относить постоянно или временно проживающих в нем собственников, нанимателей помещения, проживающих по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, граждан, а также постоянно или же временно проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, правомерно вселившихся в помещение.

Совершенно согласны с теми учеными, которые не связывают факт "проживания" лица в помещении с наличием у него соответствующей регистрации. Даже не зарегистрированное по определенному месту жительства лицо может в нем проживать и соответственно выступать в роли проживающего лица, о котором упоминается в ч. 1 ст. 12 УПК РФ.

Осмотр жилища может быть законно произведен "с согласия проживающих в нем лиц". Не с согласия кого-либо из проживающих в помещении лиц, а только с согласия всех и каждого из проживающих в жилище . Иначе говоря, без судебного на то решения и при отсутствии случаев, о которых упоминается в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен только после выяснения, кто в нем приживает, испрашивания у проживающих в жилище лиц согласия на производство рассматриваемого следственного действия и получения разрешения осуществить осмотр жилища с их согласия.

Поэтому не соответствует букве закона указание на то, что судебное решение "необходимо получить", "если хотя бы одно из проживающих в жилом помещении лиц возражает против производства осмотра" или "при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц" . Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища не получено (оно отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Согласие на производство осмотра жилища проживающими в нем лицами должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью должностного лица, производящего осмотр, а также подписями понятых.

Отсутствие согласия на производство осмотра в жилище проживающее в нем лицо может выразить и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие рекомендуется оформлять специальным письмом и направлять в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором указанное должностное лицо работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра в жилище или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан.

Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т.п.) был произведен осмотр.

Соседи обычно приглашаются в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра) они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц возражает против производства осмотра в жилище, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра . Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и нельзя признать незаконным и отказ от его составления. Следует иметь в виду, что в ряде случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано К.Б. Калиновским. По мнению ученого, "если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом), при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия". Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, если хотя бы один проживающий в нем человек не дал согласия на производство этого следственного действия.

В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что "независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем

Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т.п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет.

Шейфер С.А. рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации . Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в главах 6 - 8 УПК РФ, не противоречит законодательству. Между тем оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующего УПК РФ в УПК РСФСР 1960 года оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки, а также обыска в отсутствие лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра.

§ 2.2 Защита права на неприкосновенность жилища на основании судебного решения

Второй случай, когда осмотр жилища может быть произведен законно, - это ситуация проведения его "на основании судебного решения" . Под основанием в ч. 1 ст. 12 УПК РФ понимается юридическое основание - постановление суда о разрешении производства осмотра жилища. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель также использовал словосочетание "на основании судебного решения". И там под основанием понимается юридическое основание. А судебным решением именуется постановление суда о разрешении производства обыска или выемки.

Итак, вернемся к ч. 1 ст. 12 УПК РФ. Здесь судебным решением называется постановление о разрешении производства осмотра жилища. Это постановление выносит судья единолично в порядке, урегулированном ч. ч. 1 - 4 ст. 165 УПК РФ. Причем следует иметь в виду, что судебное решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.) возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища.

Постановление суда о разрешении производства осмотра жилища составляется по аналогии с требованиями к закрепленному в приложении N 8 к ст. 477 УПК РФ бланку постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165 УПК РФ).

Бланк постановления о разрешении производства осмотра жилища в приложениях к УПК РФ отсутствует. Форма данного документа прямо не закреплена и в самом УПК РФ. Соответственно помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правил ст. ст. 12, 176 - 178 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов.

Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра жилища указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра жилища;

б) населенный пункт составления рассматриваемого постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилию, инициалы);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства осмотра жилища;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра жилища;

г) ссылка на ст. ст. 12, 165, ч. 5 ст. 177 УПК РФ.

Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируются:

а) собственно решение о разрешении производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

б) фамилии, имена и отчества поживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается;

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища. Бланк данного документа закреплен в приложении N 6 к ст. 476 УПК РФ.

В соответствии со структурой указанного бланка в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища необходимо указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении рассматриваемого ходатайства, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества поживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. ст. 12, 165 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются фактические основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью удостоверяет прокурор.

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами , подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами рассматриваются единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного расследования или производства осмотра жилища. В результате чего судья выносит постановление о разрешении производства осмотра жилища или же об отказе в его производстве.

В случае если судья не дал разрешения на проведение указанного действия, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд .

В своем комментарии к ст. 12 УПК РФ некоторые ученые пишут о праве судьи вынести постановление "о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с проникновением в жилище" . Не ясно, какое отношение оперативно-розыскные действия имеют к ст. 12 УПК РФ? Неужели ученые считают их частью уголовного процесса? Вряд ли. Именно поэтому не стоило о них вспоминать в комментарии к ст. 12 УПК РФ. Здесь достаточно было ограничиться характеристикой порядка производства тех следственных действий, которым и посвящена комментируемая статья.

Третий случай, когда можно произвести осмотр жилища, как, впрочем, и обыск (выемку), о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, закреплен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Из ее содержания следует, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища не терпит отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения и без согласия на то лиц, проживающих в осматриваемом жилище.

Причем речь здесь идет о самостоятельном следственном действии - осмотре жилища. Соответственно нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища "при обыске" . Осмотр "при обыске" - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В приведенном автором примере правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

Законодатель не запрещает производство и самостоятельного следственного действия - осмотра жилища. В случаях, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, оно может быть произведено без судебного решения и согласия на то проживающих в помещении лиц. Если такой осмотр был произведен, то производивший его следователь (дознаватель и др.) обязан в течение 24 часов с момента начала рассматриваемого следственного действия уведомить судью и прокурора о производстве данного следственного действия. К уведомлению приложить копию протокола осмотра жилища.

Получив указанное уведомление, судья районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового по месту производства осмотра жилища в течение 24 часов с момента поступления к нему указанных материалов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Причем, если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, в том числе протокол осмотра жилища, признаются недопустимыми.

Осталось выяснить, что это за случаи, не терпящие отлагательства? Нами рекомендуется к таковым относить следующие ситуации:

1) внезапно появились фактические основания проведения осмотра жилища;

2) принимаются меры к уничтожению и (или) сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу, когда предотвратить таковое возможно путем проведения осмотра жилища;

3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к безвозвратной потере сведений, имеющих значение для уголовного дела.

Если осмотр жилища не потеряет своего значения и по прошествии 24 часов, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства, и таким образом следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без согласия на то проживающих в помещении лиц или же без судебного на то решения.

Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, И.А. Попов к "случаям, не терпящим отлагательства", относит ситуации, "когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД , невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др." .