Общие вопросы производства следственных действий

Общие вопросы производства следственных действий

§1. Понятие и система следственных действий

Необходимость рассмотрения вопроса о понятии и системе следственных действий обусловлена тем, что правильное определение содержания термина «следственные действия* позволяет дать точный ответ на вопросы о том, какие именно действия закон имеет в виду, устанавливая: а) способы собирания доказательств помимо допросов, дачи заключений экспертами, осмотров и обысков (ч. 1 ст. 70 УПК); б) право защитника «участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием* (ч. 2 ст. 51 УПК); в) право следователя «давать органам дознания поручения и указания о производстве... следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий» (ч. 4 ст. 127 УПК), «вызывать для участия в производстве следствен-ного действия специалиста...» (ч. 1 ст. 133 1 УПК) и приглашать переводчика для участия в «допросах и иных следственных действиях» (ч.1 ст. 134 УПК).

В различных нормах действующего уголовно-процессуального законодательства понятию «следственные действия» придается неодинаковое значение, а потому в теории и практике уголовного процесса сложились два подхода к определению объема данного понятия. Для одного подхода характерно то, что понятий) «следственные действия» придается широкое значение и соответственно следственными считаются все предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия следователя, выполняемые по находящемуся в его производстве уголовному делу. Другой подход базируется на узком понимании термина «следственные действия» как предусмотренные уголовно-процессуальным законом действия следователя, выполняемые с целью собирания доказательств.

Систематическое толкование ч. 1 ст. 70 УПК, в которой следственные действия названы как способы собирания доказательств наряду с допросом, дачей заключения экспертом, осмотром и обыском и статей 74 -- 77, 80, 150, 15S, 159, 160, 165,170, 1.2, 1.4, 179, 180, 181, 183 и 191 УПК, определяющими содержание доказательств и способы их получения, -- все это дает основание для вывода о том, что по смыслу уголовно-процессуального законодательства к следственным относятся прежде всего те действия следователя, целью которых является получение доказательств. Таковыми являются: осмотр места происшествия, местности, помещения, предметов и документов, трупа; освидетельствование обвиняемого, подозреваемого, свидетеля и потерпевшего; предъявление для опознания живых лиц, предметов^ трупов и фотографий; обыск; выемка; следственный эксперимент; назначение и производство экспертиз.

Способы закрепления в уголовно-процессуальном законе таких действий, как задержание подозреваемого (ст. 122 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 175 УПК), извлечение трупа из места его захоронения (ч. 2 ст. 180 УПК) и получение образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК), дают основание для утверждений о том, что они также являются следственными действиями. Однако по смыслу уголовно-проиес-суального закона производство указанных действий осуществляется, главным образом, для обеспечения надлежащих условий производства следственных действий либо для достижения иных целей, не связанных непосредственно с получением доказательств.

Задержание подозреваемого осуществляется с целью пресечения преступной деятельности и предотвращения уклонения подозреваемого от привлечения к уголовной ответственности. Отражение в протоколе места задержания подозреваемого и наличия на его одежде явных следов преступления имеет ограниченный познавательный характер, так как еще только предстоит доказать, что нахождение лица на месте совершения преступления и наличие на нем или на его одежде явных следов преступления является следствием совершенного преступления. В то же время законное, обоснованное и своевременное задержание подозреваемого создает предпосылки для получения доказательства в ходе его допроса.

Наложеиме ареста на имущество осуществляется «в целях обеспечения гражданского иска или возможной конфискации имущества» (ч. 1 ст. 175 УПК). Даже если в процессе наложения ареста на имущество будут обнаружены деньги и ценности, нажитые преступным путем, вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что протокол данного действия является доказательством виновности лица в имущественном преступлении. Протокол лишь констатирует наличие у лица определенного имущества, а установление его происхождения осуществляется с помощью иных уголовно-процессуальных действий. То обстоятельство, что наложение ареста на имущество регламентируется статьями УПХС, объединенными в одну главу с выемкой и обыском, вовсе не говорит о том, что все эти действия относятся к следственным. Закрепление наложения ареста на имущество в одной главе с выемкой и обыском объясняется преэкде всего тем, что данное уголовно-про-цессуальнос действие, как правило, производится одновременно с выемкой или обыском.

Извлечение трупа из места захоронения (эксгумация) не имеет познавательного значения и осуществляется с целью обеспечения производства таких следственных действий, как осмотр трупа, предъявление трупа для опознания либо производство экспертного исследования трупа по постановлению следователя. Содержание ст. ISO УПК, в которой регламентируется производство эксгумации, свидетельствует о том, что закон рассматривает данное действие следователя как подготовительное к осмотру трупа.

Получение образцбв для сравнительного исследования (ст. 186 УПК) доказательственного значения не имеет, что видно даже из наименования данного действия, а является средством обеспечения надлежащих условий для производства экспертизы.

Приведенные соображения позволяют сделать вывод о том, что задержание подозреваемого, эксгумацию трупа и получение образцов для сравнительного исследования целесообразно рассматривать как составную часть производства следственных действий, которым они предшествуют" допрос подозреваемого, осмотр трупа и назначение экспертиз. Наложение ареста на имущество целесообразно рассмотреть как логическое продолжение таких следственных действий, как выемка и обыск.

Следственные действия как способы собирания доказательств следует отличать от иных способов собирания доказательств: истребление предметов и документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные; требование производства ревизий и документальных проверок (ч. 1 ст. 70 УПК): принятие доказательств, представленных участниками уголовного процесса, перечисленными в ч. 2 ст. 70 УПК. Эти способы собирания доказательств являются самостоятельными и рассматриваются в отдельной главе.

§2. Правомерность производства следственных действий

Следственные действия производятся с целью получения доказательств, достаточных и необходимых для установления обстоятельств, подлежащих д оказыванию по уголовному делу (ст. 6S УПК), либо для проверки других имеющихся в деле доказательств. Доказательства могут использоваться в указанных целях, если производство следственных действий, в ходе или в результате которых они получены, было правомерным.

Производство следственных действий являете^ правомерным при соблюдении следующих правил, установленных уголовно-процессуальным законом.

1. Производство следствевных действий допускается по юзбужденному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.

Доказательства, полученные с нарушением данного правила, согласно ч. Зет. 69 УПК признаются не имеющими юридической силы. Так, например, на предварительном слушании судья исключил из разбирательства по делу С. протоколы изъятия одежды потерпевшей, ее осмотра и заключение балдиетической экспертизы. Основанием для исключения протокола изъятия одежды послужило то, что изъятие было произведено до возбуждения уголовного дела и без вынесения постановления о производстве выемки. И хотя остальные следственные действия были произведены после возбуждения уголовного дела, из разбирательства дела были исключены протоколы изъятия одежды потерпевшей и ее осмотра и заключение экспертизы в связи с тем, что первоначальные действия по изъятию одежды потерпевшей были произведены с нарушением закона, а поэтому производные от них последующие следственные действия (осмотр одежды и производство экспертизы) не могут быть признаны имеющими юридическую силу. В результате сформулировал прецедент 01? «Протоколы следственных действий, проведенных до возбуждения уголовного дела, не могут быть признаны допустимыми доказательствами» (см.: Рос. юстиция, 1995, № 7, с. 7).

Нарушением рассматриваемого правила также является производство следственных действий без возбуждения уголовного дела по материалам, выделенным из другого уголовного дела. В этой связи Пленум Верховного Суда РСФСР в п. 3 постановления «О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования* № 2 от 17.04.1984 г. (в ред. постановления № II от 21.12.1993 г.) сформулировал правоположение, согласно которому суды должны возвращать для дополнительного расследования по мотиву существенного нарушения уголовно-процессуального закона дела, по которым предварительное следствие произведено по материалам, выделенным из другого уголовного дела в отдельное производство в отношении но-воголица по новому обвинению, без возбуждения уголовного дела (см.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. -- 4-е изд. М.: Изд-в< «Спарк», 1996, с. 443).

Уголовно-процессуальный закон содержи ряд исключений из правила о производств следственных действий только по возбужден ному и находящемуся в производстве следо вателя уголовному делу. Во-первых, в случа ях, не терпящих отлагательства, до возбуж дения уголовного дела может быть произве ден осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 17 УПК)'. Во-вторых, следователь вправе про изводить следственные действия без возбуж дения уголовного дела и принятия его к сво ему производству в связи с исполнением от дельного поручения органа предварительно го следствия, находящегося в другом район (ч. 3 ст. 132 УПК), либо в связи с включени емего в состав следственной группы по пра вилам, закрепленным в ч. Зет. 129 УПК.

Кроме того, в следственной практик допускается производство следователем след ственных действий по уголовному делу, на холящемуся в производстве другого следо вателя того же следственного подразделенш Это возможно тогда, когда у следовател возникает необходимость в одновременно: производстве нескольких следственных дей ств и и (до просо в свидетеле и, обысков, задер жания и допроса подозреваемых и т. д.). этом случае следователь направляет прок рору (начальнику следственного подраздел ния) письмо (рапорт), в котором излага просьбу поручить другому следователю про изводство отдельных следственных действи; Этот документ с письменной резолюцие прокурора (начальника следственного по. разделения) в соответствии с ч. 2 ст. 127' п. 3 ч. 1 ст. 211 УПК является правовым о нованием для производства следственны действий по уголовному делу, находящемус в производстве данного следователя.

Следственные действия должны пронз водиться лично следователем. Согласно ч. ст. 127 УПК, «при производстве предвар1 тельного следствия все решения о напра: лении следствия и производстве следстве

В соответствии со ст. 1 Указа Президента РФ от 14 июля 1994 г. Nn 1226 «О неотложных мерах i защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности* при наличии досп точных данных о причастности лица к банда или иной организованной преступной группе, подоэреваем{ в совершении тяжких преступлений, по согласованию с прокурором до возбуждения угопоеного могут быть проведены экспертизы, резупьтаты которых рассматриваются в качестве доказательств i уголовным делам данной категории [СЗ РФ. 1994. Na 6. Ст. 804]. Согласно п. 7.3 Указа о порядке р (ализации норм приведенного Указа Президента РФ, направленного в органы прокуратуры, внутреннь дел и ФСБ. основанием для проведения экспертизы служит мотмвированное постановление органа д( знания, санкционированное соответствующим прокурором [см.: к Российская газетах. 29 июня 1994 г

Вместе с тем уголовно-процессуальный закон также допускает производство следственных действий по делу, находящемуся в производстве следователя:

а) прокурором и начальником следственного отдела при исполнении ими функций процессуального руководства предварительным следствием;

б) органами дознания, выполняющими отдельное поручение следователя в порядке, предусмотренном ч.4 ст. 127 У ПК, или поручение прокурора о производстве следственных действий по делу, находящемуся в производстве прокурора или следователя прокуратуры (п. 4 ч. 1 ст. 211 УПК). Нарушение данного правила влечет последствия, указанные в ч. Зет. 69 УПК. Так, по делу А. судья исключил из разбирательства дела протокол обыска в доме подозреваемого, поскольку обыск был произведен по делу, находящемуся в производстве следователя, оперативным работником по собственной инициативе. Из разбирательства дела были исключены также протокол осмотра обнаруженного при обыске обреза, заключение баллистической экспертизы по обрезу и протокол предъявления обреза для опознания, так как следственные действия проводились в отношении вещественного доказательства, полученного с нарушением закона. По результатам разбирательства дела сформулирован прецедент016 «Не могут быть признаны доказательствами по делу протоколы следственных действий, произведенных лицом, в компетенцию которого не входит проведение ел едстве иных действий* (см.: Российская юстиция, 1995, № 6, с. 6).

Следствеввые действия могут производиться только следомтелем, не подлежащим отюду. В соответствии с ч. 1 ст. 64 УПК следователь не может принимать участия в расследовании дела при наличии оснований, предусмотренных ст. 59 УПК: если он является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, свидетелем, а также если он участвовал в данном деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика, обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; если он является родственником потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика или их представителей, родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником защитника или лица, производившего дознание; если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что следователь прямо или косвенно заинтересован в этом деле.

По смыслу закона следователь не может принимать участие в расследовании дела не только тогда, когда он в установленном уго-ловно-процессуальном законом порядке уже признан потерпевшим, гражданским истцом либо привлечен в качестве гражданского ответчика или допрошен в качестве свидетеля, но и в тех случаях, когда для этого лишь имеются основания.

Под родственными отношениями, препятствующими участию следователя в деле, закон имеет в виду не только отношения близкого родства (п. 9 ст. 34 УПК), но и отношения родства более дальних степеней (двоюродные братья и сестры, дяди, тети, отчим, мачеха и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга). Так, например, дело Т. возвращено судом для производства дополнительного расследования, поскольку обвиняемый и следователь приходятся друг другу троюродными братьями (См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1996 года//Бюлл. Верховного Суда РФ, 1997, №.3 с. II).

Иными обстоятельствами, препятствующими участию следователя в расследовании дела, могут быть также, которые сами по себе или в совокупности с другими обстоятельствами указывают на наличие у следователя личного (прямого или косвенного) интереса в исходе дела, вызывают сомнения в его беспристрастности. Такими основаниями могут быть: наличие дружеских или неприязненных отношений следователя с обвиняемым (подозреваемым) или потерпевшим; вражда, зависть, чувство мести и т. п.

Если предыдущее участие следователя в расследовании дела не является основанием для сто отвода (ч. 1 ст. 64 УПК), то данное обстоятельство не препятствует его участию в производстве по уголовному делу, возвращенному судом или прокурором для дополнительного расследования. Однако если следователь в ходе судебного разбирательства по делу был допрошен в качестве свидетеля, то после возвращения уголовного дела для дополнительного расследования онне вправе производить предварительное следствие по тому же делу и подлежит отводу (см.: Бюлл. Верховного Суда РФ, 1989, №9, с. 6-7).

Предыдущее участие следователяяв расследовании дела в качестве лица, производившего дознание, нс является обстоятельством, устраняющим его от участия в деле в качестве следователя.

Вопрос о наличии или отсутствии обстоятельств, препятствующих участию следователя в расследовании, должен решаться по каждому уголовному делу и до окончания предварительного следствия. Если основания для отвода или самоустранения следователя обнаружатся в судебных стадиях, то суд возвратит уголовное дело для дополнительного расследования по мотиву существенного нарушения уголовно-происссуального закона (см. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17.04.84 г.

Одним иэ эффективных способов выявления обстоятельств, препяяствующих участию следователя в расследовании дела, является разъяснение подозреваемому, обвиняемому, защитнику, а также потерпевшему и его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям права заявлять отвод следователю. Однако следует иметь в виду, что названные участники предварительного следствия не всегда имеют четкое представление о сущности данного права. Поэтому, разытсняя участникам предварительного следствия их права, следователь обязан не только упомянуть право заявить отвод, но и разъяснить основания, по которым отвод может быть заявлен. При этом следователь должен разъяснить, что уччстники предварительного следствия, перечисленные в ч. 2 ст. 64 У ПК, имеют право заявлять отводы не только следователю, но и прокурору и начальнику следственного отдела, если они участвуют в производстве следственного действия.

Получив заявление от отводе или обнаружив обстоятельства, препятствующие участию в расследовании дела, следователь, нс приостанавливая производство следственных действий, в течение двадцати четырех часов направляет прокурору заявление от отводе или о самоустранении от производства предварительного следствияяпо данному делу со своими объяснениями по поводу заявленного отвода либо с указанием причин, по которым он не может вести предварительное следствие (ст. 130 УПК).

Следственные действия жмут пронзжо-диться с участием лмщ, не подлежащих отводу. Это значит, что правомерность производства следственных действий зависит от наличия или отсутствия оснований для отвода прокурора (ч. ст. 63 У ПК), переводчика (ч. 1 ст. 66 У ПК), специалиста (ч. 1 ст. 66 1 УПК), эксперта (ч. 1 ст. 67 УПК) и адвоката (представителя общественной организации), осуществляющего функций защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика (ч. 1 ст. 67' УПК). В этой связи следователь обяяан сообщить участникам предварительного следствия, имеющих право заявлять отводы, фамилию, имя и отчество прокурора, осуществляющего надзор за исполнением законом в ходе расследования данного уголовного дела, а по мере привлечения к производству следственных действий переводчика, специалиста и эксперта -- их фамилии, имена и отчества, должности и другие сведения, необходимые для решения вопроса о наличии или отсутствии оснований для отвода указанных лиц. Одновременно переводчику, специалисту и эксперту необходимо разъяснить, какие обстоятельства препятствуют их участию в производстве следственных действий, а также разъяснить их обя' занность сообщить о наличии или отсутствии таких обстоятельств.

Решая вопрос о допуске к участию в деле адвоката и представителя общественной организации, следователь обязан по собственной инициативе выяснить, имеются ли предусмотренные ч. 1 ст. 67' УПК обстоятельства, исключающие их участие в деле в качестве защитника или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика.

3. Кругучастников следственных действий

Сл(яомтель организует и осуществляет производство следственных действий по находящемуся в его производстве уголовному делу, несет ответственность за правильное и своевременное проведение следственных действий (ч. 1 ст. 127 У ПК). Участники следственных действий, т. е. лица, привлекаемые к производству следственных действий, обяязаны выполнять адресованные им предписания уголовно-процессуального закона и распоряжения следователя.

Правомерность и эффективность следственных действий в значительной мере зависит от того, насколько правильно следователь определил круг их участников.

Сотрудники органда дознанияяявляются участниками следственных действий в тех случаях, когда следователь, реализуя полномоччя, установленные в ч. 4 ст. 127 УПК, требует от них содействия в производстве следственных действий.

Содействие сотрудников органов дознания при производстве следственных действий осуществляется в различных формах: 1) путем непосредственного участия в производстве следственных действий (например, осуществление поисковых действий во время обыска и наблюдение за поведением обыскиваемого лица; сохраняя место производства следственного действия и обеспечивая безопасность его участников, и т.п.); 2) путем содействия следователю при задержании лица, подозреваемого в совершении преступления; 3) путем содействия в осуществлении мер процессуального принуждения (например, пресечение сопротивления следователю отдельных лиц, принудительное доставление лица, уклоняющегося от явки к следователю, и др.); 4) путем содействия оперативными средствами (сбор информации об отдельных лицах или объектах, когда без этих сведений невозможно, затруднительно или нецелесообразно в данный момент проведение следственного действия) и т. д.

В соответствии с ч. 4 ст. 127 УПК сотрудники органов дознания могут непосредственно производить следственные действия по письменному поручению следователя.

Поручение -- это предложение следователю органу дознания выполнить следственное или розыскное действие. В поручении указывается: орган дознания, которому дастся поручение; краткое изложение сущности дела, по которому дается поручение: уго-ловно-процессуальная норма, дающая следователю основание для дачи поручения; следственные и розыскные действия, которые необходимо выполнить; от кого исходит поручение.

В законе не установлен срок исполнения органом дознания поручения следователя, поэтому следователи, устанавливая данный срок, руководствуются правилом, закрепленным в ч. Зет. 132 УПК. Однако следует иметь в виду, что выполнение поручений следователя является не единственной обязанностью органа дознания. К тому же выполнение некоторых Поручений невозможно в установленный ч. Зет. 132 УПК десятидневный срок. Поэтому в поручении следует указывать ожидаемый следователем срок исполнения поруччния.

Указание следователи дополняет его поручение и состоит в разъяснении, как выполнить поручение. Иначе говоря, указание -- это сообщение следователем органу дознания тактических условий выполнения поручения. Например, следователь дает указание сообщить свидетелю перед допросом, что преступник арестован и не следует опасаться мести, или огласить свидетелю показания потерпевшего и т. п.

Право следователя давать органам дознания поручения и указания о производстве следственных действий имеет определенные пределы. Прежде всего следует иметь в виду, что поручения и указания следователь вправе давать лишь тогда, когда в силу объективных причин не может лично произвести требуемые следственные действия. В любом случае следователь ни при каких условиях не вправе поручать органу дознанияяпредъявление обвинения и допрос обвиняемого, избрание меры пресечения, признание лица потерпевшим, гражданским истцом, привлечение его в качестве гражданского ответчика, назначение экспертиз. Следователь также нс вправе поручать органу дознания производство таких следственных действий, которые имеют наиболее важное значение по данному уголовному делу или требуют особо умелого и квалифицированного исполнения (например, осмотр места происшествия при умышленном убийстве, авиакатастрофах, предъявление для опознания, следственный эксперимент и др.).

Поручения о производстве розыскных и следственных действий следует направлять начальнику органа дознания, поскольку он лучше знает, кому из его подчиненных можно поручить выполнение требуемых действий с учетом его профессионального мастерства и выполняемого в данный момент объема работ.

Поручения могут быть направлены конкретным сотрудникам органа дознания в тех случаях, когда они включены в состав следственно-оперативной группы. Копии поручений приобщаются к уголовному делу вместе с протоколами соответствующих следственных действий, произведенных сотрудниками органов дознания по поручению следователя. В противном случае результаты произведенных следственных действий на основании ч. 3 ст. 69 УПК могут быть рри-знаны не имеющими юридической силы.

Обязанность органов дознания выполнять поручения и указания следователя закреплена в ч. 4 ст. 127 УПК, а также в законодательных актах, регламентирующих деятельность органов дознания (например, п. 14 ст. 10 Закона РСФСР «О милиции*, п. 5 ст. 10 Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» и др.).

Понятые участвуют при производстве осмотра, обыска, выемки, освидетельствования (ч.1 ст. 135 УПК), предъявления для опознания (ст. 165 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 175 УПК), эксгумация трупа (п. 2 ст. ISO УПК), следственного эксперимента (ст. 183 УПК). Допускается участие понятых при отобрании образцов для сравнительного исследования (ст. 186 УПК).

Отсутствие понятых при производстве перечисленных следственных действий (за исключением предусмотренных ст. 184 УПК) лишает полученные фактические данные юридической силы. Так, при рассмотрении уголовного дела по обвинению Л. суд исключил из разбирательства дела протокол выемки одежды потерпевшей, поскольку указанная в протоколе в качестве понятой Ларько-ва фактически не участвовала в данном следственном действии. Это повлекло признание недопустимыми доказательствами заключение судебно-биологической экспертизы и выводы судебно-медицинской экспертизы в той части, где содержится ссылка на выводы судебно-биологической экспертизы (см.: Прецедент 026. -- «Российская юстиция», 1996, № 3,0.5-6).

Целью участия понятых является удостоверение факта, его содержания и результатов действия следователя, при производстве которых они присутствовали (ч. 1 ст. 135 УПК) и тем самым обеспечивается достоверность и допустимость фактических данных, полученных в ходе производства следственных действий. Названная цель может быть достигнута при условии неукоснительного соблюдения предписаний закона относительно порядка привлечения понятых к проиэ' водству следственных действий.

Понятые вызываются в количестве не менее двух (ч. 1 ст. 135 УПК). Если необхо* димо удостоверить ход, содержание и результаты действий следователя и других участвующих в следственном действии лиц, произведенных в нескольких местах одновременно, на большом пространстве и в других ситуациях, когда два понятых не могут наблюдать все происходящее, следователь мо' жет привлечь большее количество понятых.

В. качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в деле граждане (ч. 2 ст. 135 УПК). Наличие или отсутствие заинтересованности у граждан, приглашенных в качестве понятых, следует проверять перед началом следственного действия. С этой целью необходимо выяснить, нет ли между понятыми и участниками предварительного следствия, имеющими в деле личный уголовно-правовой или граэкданско-правовой интерес (потерпевший, подозреваемый, обвиняемый и др.), родственных, дружеских или неприязненных отношений; не являются ли понятые представителями указанных участников или очевидцами преступления; нет или иных обстоятельств, которые могут оказать влияние на объективность понятых.

Не следует привлекать в качестве понятых сотрудников органа, в производстве которого находится уголовное дело^ (органа внутренних дел, прокуратуры и др.) и студентов, находящихся на практике в этих органах, так как участниками предварительного следствия, имеющими в деле личный или представляемый уголовно-правовой или гражданско-правовой интерес, как правило, резюмируется их заинтересованность в деле.

К участию в производстве следственных действий, связанных с ограничением непри- . косновенности личности, жилища и частной

Круг участников следственных действий жизни граждан, не следует привлекать в качестве понятых их знакомых и соседей. Это обусловлено тем, что понятые в таких случаях, как правило, испытывают неловкость, что мешает им внимательно наблюдать за ходом следственного действия.

Закон не устанавливает возраст граждан, с наступлением которого возможно выполнение ими обязанности понятых. Однако, привлекая град^ан к участию в производстве следственных действий в качестве понятых, следует иметь в виду, что при определенных обстоятельствах понятые могут быть привлечены к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ). Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 20 УК РФ, уголовной ответственности за данное преступление подлежат лица, достигшие ко времени его совершения 16-летнего возраста. Кроме того, следует учитывать, что несовершеннолетние не всегда могут правильно уяснить и запечатлеть ход и результаты следственного действия.

Участие понятых в производстве следственных действий не следует понимать как их активную деятельность. Исходя из целей института понятых последние только присутствуют при производстве следственного действия и после его окончания свидетельствуют своими подписями соответствие записей в протоколе выполненным действиям. Поэтому понятым нельзя поручать выполнение операций, которые отвлекают их от наблюдения за действиями следователя. Однако если для удостоверения какого-либо факта желательно выполнение определенной операции именно понятыми (например, для удостоверения факта нахождения автомобиля на встречной полосе движения необходимо произвести измерение расстояния от осевой линии дороги до крайней точки расположения автомобиля), то понятые по поручению следователя могут выполнить такую операцию.

Для того чтобы участие понятых было эффективным следователь, руководствуясь требованиями ч. 4 ст. 135 УПК, должен подробно разъяснить им их права и обязанности, а также сущность и значение производимого следственного действия. В ходе следственного действия следователь обязан постоянно обращать внимание понятых на выполнение им познавательных операций и полученные при этом данные.

Эффективность участия понятых в производстве ел едстве иных действий зависит от уровня их общего образования. При производстве некоторых следственных действий (например, осмотра места дорожно-транспортного происшествия, выемки бухгалтерских документов и т. п.) желательно участие понятых, обладающих специальными познаниями. Однако при этом не могут быть совмещены функции понятых и специалистов.

Специалист может принимать участие в производстве выемки и обыска (ч. 1 ст. 170, ч. 2 ст. 174 УПК), осмотра (ч. 3 ст. 179, ст. 180 УПК), следственного эксперимента (ч. 3 ст. 183 УПК), а также в изъятии образцов для сравнительного исследования (ч. Зет. 186 УПК).Уголовно-процессуальныйзакон предписывает привлекать к участию в производстве следственных действий педагога (ст. 159 и 397 УПК) и врача (ст. 181 УПК). Хотя в законе они нс называются специалистами, однако их функции аналогичны функциям специалистов.

Следователь вправе, но не обязан вызывать специалиста для участия в производстве следственного действия, за исключением случаев, предусмотренных законом. В час1-ности, обязательным является: а) участие специалиста в области судебной медицины, а при его отсутствии -- иного врачч, в наружном осмотре трупа и при извлечении трупа из места его захоронения (ст. 180 УПК): б) участие врача в освидетельствовании в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 181 УПК; в) участие педагога при допросе свидетеля в возрасте до 14 лет (ч. 1 ст. 159 УПК).

Обвиняемый (подозреваемый) и его защитник) потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе ходатайствовать о вызове специалиста для участия в производстве следственного действия. Следователь обязан рассмотреть и разрешить заявленное ходатайство в соответствии с положениями ст. 131 УПК.

Закон предъявляет следующие требования к лицу, вызываемому в качестве специалиста: 1) отсутствие оснований для отвода (ст. 66 1 и 67 УПК), в том числе и по мотиву заинтересованности в исходе дела (ч. 1 ст. 133' УПК) и 2) компетентность (ч. 2 ст. 133 УПК).

Для того чтобы убедиться в отсутствии оснований для отвода предполагаемого специалиста следователь выясняет, не подлежит ли он признанию потерпевшим или гражданским истцом по данному делу либо привлечению в качестве гражданского ответчика или свидетеля; не участвовал ли он в данном деле в качестве переводчика, следователя (лица, производящего дознание), обвинителя, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерйевше-го, гражданского истца или гражданского ответчика; не является ли он родственником кого-либо из перечисленных лиц; в каких отношениях он находится с обвиняемым (подозреваемым) и потерпевшим; нс находится ли он в материальной или иной зависимости от обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика; не проводил ли он расследование по данному событию в качестве технического инспектора; не производил ли он по данному делу ревизию или документальную проверку, материалы которой послужили основанием к возбуждению уголовного дела, и др.

Проверка компетентности предполагаемого специалиста включает в себя, как минимум, выяснение следующих обстоятельств: какое образование он имеет; какой у него стаж практической работы; участвовал ли он ранее в качестве специалиста при производстве следственных действий и насколько его участие было результативным и т. п. С этой целью следователю целесообразно предварительно проконсультироваться с руководителем предприятия, учреждения или организации, где работает (или ранее работал) специалист, а также изучить рассмотренные судом уголовные дела, в которых данный специалист принимал участие.

Принимая решение о вызове эксперта для участия в качестве специалиста, следует иметь в виду, что в дальнейшем данное лицо не сможет участвовать в производстве экспертизы, за исключением случая, предусмотренного п. 3 ^а» ст. 67 УПК (когда в наружном осмотре трупа в качестве специалиста участвовал судмедэксперт).

Участие специалиста, с одной стороны, не освобождает следователя от производства следственного действия, d с другой -- не заменяет производство экспертизы. Это значит, что участие специалиста ограничивается содействием следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также консультированием следователя по возникающим вопросим, для разрешения которых требуются специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле. При этом заявления специалиста по поводу об", стоятельств, связанных с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, под' лежат занесению в протокол следственного действия.

Специалист, в отличие от эксперта, ни' каких исследований не производит и поэто* му «постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима: его мнение не может быть при". равнено к заключению эксперта* (см. п. II постановления №&5 Пленума Верховною. Суда РСФСР от 17.09.1975 г.

Требование о вызове специалиста, обязательное для руководителя предприятия,; учреждения или организации, где работает специалист, оформляется в виде письменного запроса на имя соответствующего должно" стного лица.

Перед началом следственного действия следователь разъясняет специалисту его пра-л ва и обязанности и предупреждает об ответь ственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе следственного действия и удостоверяется подписью специалиста.

Эксперт вправе с разрешения следователя присутствовать при производстве допросов к других следственных действий и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК). Если для дачи заключения необходимо по" лучить дополнительную информацию, которая не может быть сообщена эксперту путем направления ему соответствующих материв-. лов. Решается вопрос об участии эксперта в производстве следственных действий. Поэтому эксперт может обратиться к следователю с ходатайством о предоставлении ему возмож-. ности присутствовать при производстве осмотра, допроса, следственного эксперимента и других следственных действий. Полученная при этом информация и выводы излагаются экспертом в заключении, а установленные фактические данные закрепляются дователем в протоколе соответствующего следственного действия.

Переводчик. В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК следователь приглашает переводчика для участия в допросах и производстве иных следственных действий в случаях, предусмотренных ст. 17и 57 УПК. Таким образом, по смыслу закона переводчик приглашается только после возбуждения уголовного дела. Данное положение не согласуется со ст. 3 . Закона РСФСР от 25 октября 1991 г. «О языках народов СФСР», согласно которой «лицам, участвующим в деле, не владеющим языком или языками, на которых ведется судопроизводство и делопроизводство в правоохранительных органах, гарантируется возможность пользоваться услугами переводчика в процессуальных действиях, в том числе для дачи объяснений...* Поэтому в случае необходимости участие переводчика должно быть обеспечено с момента проверки заявления (сообщения) о преступлении (например, для получения объяснений лица, пострадавшего от противоправного посягательства, объяснений очевидцев, возможных подозреваемых и др.).

Переводчик принимает участие в производстве следственного действия, если его участники не владеют языком, на котором ведется предварительное следствие. Лицо считается не владеющим языком, на котором ведется предварительное следствие, если оно не понимает или плохо понимает обычную разговорную речь, а также не умеет свободно изъясняться на данном языке либо испытывает затруднения в понимании тех или иных терминов или обстоятельств, связанных с производством по делу.

В случае возникновения сомнения в том, что лицо, которому предстоит участвовать в производстве следственного действия, хотя и знакомо с языком, на котором ведется предварительное следствие, но «не в состоянии его понимать и бегло изъясняться на нем по врпросам, составляющим предмет судопроизводства* (см.: определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу Л. -- Сборник постановлений Пленум^ и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1974-1979 гг./Под ред. А.К. Орлова. -- М., 1981, с. 278), следователь, не ожидая ходатайства данного лица, во исполнение предписаний ст. 17 УПК, обязан обеспечить участие переводчика.

Следует иметь в виду, что «нарушение требований ст. 17 УПК РСФСР о предоставлен и и переводчика обвиняемому, не владеющему языком, на котором ведется производство по делу, относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона, влекущим возвращение дела на дополнительное расследование при назначении судебного заседания или из судебного заседания* (см.: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования* в редакции постановления Пленума № 11 от 24.12.93 г. -- Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. -- 4-е изд. М.: Изд-во *Спарк*, 1996, с. 443). Поэтому в случае возникновения сомнений в том, что подозреваемый (обвиняемый) владеет языком, на котором ведется предварительное следствие, следователь обязан перед началом допроса задать подозреваемому (обвиняемому) вопрос о необходимости участия переводчика в производстве данного следственного действия. Если подозреваемый (обвиняемый) заявит, что в услугах переводчика не нуждается, то поставленный вопрос и ответ на него следует записать в протокол допроса и предложить подозреваемому (обвиняемому) удостоверить правильность записи своей подписью. Кроме того, следователь может предложить подозреваемому (обвиняемому) собственноручно записать несколько предложений и приобщить полученную запись к делу как доказательство, подтверждающее степень владения языком, на котором ведется расследование. Это поможет предотвратить попытки обвиняемого умышленно затянуть предварительное следствие путем заявления в конце следствия о том, что он не владеет языком производства по уголовному делу, и позволит суду принять законное и обоснованное решение по жалобе подсудимого (осужденного) на необеспечение его переводчиком на стадии предварительного расследования. Так, например, Судебная коллегия Верховного Суда РФ признала неосновательной жалобу осужденного А. на нарушение требований ст. 17 УПК органами предварительного следствия, так как «при задержании в порядке ст. 122 УПК А. (казах по национальности) собственноручно написал, что русским языком владеет хорошо. В дальнейшем он не изъявлял желания давать показания на казахском языке либо пользоваться услугами переводчика...» (см.: Бюлл. Верховного Суда РФ, 1993, №7, с. 15). Также признана необоснованной аналогичная жалоба осужденного А., поскольку на стадии предварительного следствия он неоднократно заявлял, что в услугах переводчика не нуждается, проживает в России более 10 лет, окончил колледх, учился в институте и работает по специальности (см.: Бюлл. Верховного Суда РФ, 1995, № 8, с. II).

Переводчиком может быть лицо, которое, во-первых, владеет языками, знание которых необходимо для перевода (ч. 1 ст. 57 УПК), и, во-вторых, нс подлежит отводу по основаниям, указанным в ст. 66 УПК.

Сформулированное в ч. 1 ст. 57 УПК требование означает, что лицо, назначаемое переводчиком, свободно владеет языком, на котором ведется расследование, И языком, на котором говорит лицо, участвующее в производстве следственного действия, или языком, на котором доставлен документ. Желательно, чтобы переводчик обладал необходимыми познания ми в области специальной терминологии (медицинской, технической, юридической и т. п.), применяемой в ходе следственного действия.

В отдельных случаях при производстве следственного действия с участием переводчика целесообразно применять звукозапись с тем, чтобы в дальнейшем можно было проверить полноту и точность перевода.

В соответствии с ч. 2 ст. 134 УПК перед началом следственного действия следователь разъясняет переводчику его обязанности и предупреждает об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе соответствующего следственного действия и удостоверяется подписью переводчика. Кроме того, следователь должен убедиться в отсутствии перечисленных ст. 59 и 66 УПК обстоятельств, препятствующих участию переводчика в производстве следственного действия.

Формы участия переводчика в производстве следственных действий зависят от содержания конкретного следственного действия и рассматриваются в соответствующих главах настоящего справочника (руководства).

К числу документов, которые согласно ч. Зет. 17 УПК подлежат вручению обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет, относятся: копия обвинительного заключения; копия постановления о прекращении уголовного дела или письменное уведомление о прекращении уголовного дела; письменное уведомление о результатах рассмотрения ходатайства (жалобы); копия протокола обыска, выемки, наложения ареста на имущество, если имущество передается на хранение обвиняемому; копия постановления о применении к нему меры пресечения.

Перевод вручаемых обвиняемому документов должен быть полным, без изъятия каких-либо его частей. Например, приговор по делу Ш. и других был отменен, а дело возвращено на дополнительное расследование в связи с тем, что обвиняемые получили лишь выписки из обвинительного заключения, переведенные на язык, которым они владеют (см.: Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел: Сб. документов. -- М„ 1987, с. 468--469).

В следственно-судебной практике нередко возникает вопрос о том, кто именно -- следователь или суд -- обязан осуществить перевод обвинительного заключения на родной язык обвиняемого или другой язык, которым он владеет? В судебной практике этот вопрос не нашел однозначного решения. В частности, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР, отменяя определение о возвращении дела П. на дополнительное расследование, в свосы определении указала, что по смыслу уголов-но-процессуального закона «перевод обвинительного заключения на родной язык обвиняемого является обязанностью суда, а нс следственных органов» (см.: Судебная практика Верховного Суда СССР, 1949, № It, с. 43). Президиум Верховного Суда РСФСР, рассмотрев дело Г. по протесту прокурора на аналогичное определение, пришел к диаметрально противоположному выводу, который сформулировал в следующем правоположе-нии: «Краевой суд, а также Судебная коллс-. гия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР правильно сослались на ст. 17 УПК, согласно которой следственные документы вручаются обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет. Обвинительное заключение составляется следователем и утверждается прокурором. Следовательно, оно является следственным документом* (см.: Сборник постановлений Пленума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1964-1972 гг. (Под ред. А.К. Орлова. - М., 1974, с. 446).

Доводы, приведенные в постановлении Президиума Верховного Суда РСФСР, представляются соответствующими действующему законодательству. Кроме того, следователю легче обеспечить перевод обвинительного заключения, поскольку в производстве по уголовному делу уже принимает участие переводчик.

Функцию переводчика при производстве следственных действий может выполнять также лицо, понимающее знаки глухонемого участника расследования (ч. 4 ст. 57 УПК).

Общение глухонемых между собой и с лицами, понимающими их знаки, осуществляется с помощью жестомимической или дактильной речи (ручной азбуки), которые определенным образом различаются. Поэтому прежде чем назначить в качестве переводчика лицо, понимающее значки глухонемых, желательно вызвать либо специалиста, понимающего и одну и другую речь, либо специалистов, понимающих разные речи, а затем решить вопрос о том, кто из них может в данном случае осуществлять перевод.

Качество перевода зависит от квалификации специалистов, понимающих знаки глухонемых, и поэтому целесообразно приглашать в качестве переводчиков лиц, работающих в учебно-производственных комбинатах глухонемых, сотрудников общества глухих, представителей специальных школ и училищ. По делам несовершеннолетних глухонемых предпочтительно вызывать в качестве переводчиков сурдопедагогов, сурдо-психологов, инструкторов-переводчиков, методистов и других лиц, имеющих навыки воспитательной работы с такими несовершеннолетними.

Обвиняемые, подозреваемые, сжидетели я потерпевшие по усмотрению следователя могут принимать участие в предъявлении для опознания в качестве опознающих или опознаваемых лиц (ч. 1 ст. 164 УПК), в производстве осмотра (ч. 2 ст. 179 УПК), в производстве освидетельствования в качестве ос-видетельствуемых лиц (ч. 1 ст. 181 УПК) и в производстве следственного эксперимента (ч. 3 ст. 183 УПК).

Обвиняемый с разрешения следователя может также присутствовать при производстве экспертизы (п. 4 ч.1 ст. 185 УПК).

В производстве следственных действий с участием потерпевшего может участвовать его представитель: адвокат по представлении ордера юридической консультации; перечисленные в п. 9 ст. 34 УПК близкие родственники по представлении документов, подтверждающих их родственные отношения с потерпевшим; иные лица (согласно п. 8 ст. 34 УПК, это -- опекуны, попечители, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится потерпевший) по представлении документов, подтверждающих их право на представительство (ст. 56 УПК).

Представитель потерпевшего к участию в производстве следственных действий допускается на основании вынесенного об этом постановления.

Закон не указывает, в каких случаях к участию в производстве по уголовному делу, в том числе ив производстве следственных действий, может быть допущен представитель потерпевшего. В этой связи пп. 5 и6 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. №160 практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве» содержатся следующие разъяснения: «...В случае, когда потерпевшим является несовершеннолетний, недееспособный либо ограниченно дееспособный, в деле должен участвовать его законный представитель из числа лиц, указанных в п. 8 ст. 34 УПК РСФСР... Участие законного представителя не исключает одновременного участия в деле адвоката в качестве представителя потерпевшего. ...Представители и законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и вего отсутствие, за исключением случаев, предусмотренных законом...* (см.: Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. -- М.: Изд-во <Спарк», 1996, с. 283). В остальных случаях вопрос о допуске представителя потерпевшего к участию в производстве следственных действий должен решаться с учетом способности потерпевшего самостоятельно защитить свои законные интересы. Однако в любом случае потерпевший по смыслу ч. 2 ст. 53 УПК обязан лично дать показания.

Представители гражданского истца и гражданского ответчика участия в производстве следственных действий не принимают, так как закон нс предусматривает производство таковых с участием представляемых ими лиц. Однако они имеют право знакомиться с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия (ч. 1 ст. 200 УПК) в пределах, установленных ч. 2 ст. 54 и ч. 2 ст. 55 УПК.

Закон не предусматривает участия законного представителя обвиняемого при производстве следственных действий. Единственное упоминание об участии законного представителя обвиняемого в производстве по уголовному делу на стадии предварительного расследования содержится в ст. 398 УПК, согласно которой «при объявлении несовершеннолетнему об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления материалов дела должен быть допущен законный представитель обвиняемого, если он ходатайствует об этом. Следователь может не допустить законного представителя несовершеннолетнего к участию в ознакомлении обвиняемого с материалами дела, если признает, что это может идти в ущерб интересам несовершеннолетнего*. Выполняя приведенные предписания, следователь обязан сообщить законному представителю несовершеннолетнего обвиняемого об окончании предварительного следствия и разъяснить право ходатайствовать об участии в ознакомлении с материалами дела. Не является нарушением уголовно-процессуального закона разъяснение законному представителю несовершеннолетнего обвиняемого предусмотренного ст. 398 УП1С права в ходе допроса законного представителя в качестве свидетеля.