Контрабанда - вопросы квалификации

В следственной и оперативной практике встречаются случаи, когда наркодельцы, занимающиеся контрабандой наркотиков внутриполостным методом, передают одному из «курьеров» контейнер, заведомо имеющего какие-либо дефекты, с целью отвлечения возможного нежелательного внимания оперативных служб таможенного органа от другого курьера перемещающего основную партию наркотиков.

Интересным и эксклюзивным, в своем роде, для практики является случай, когда 12 октября 1997 года в аэропорту «Шереметьево-2» из Исламабада прибыл гражданин Пакистана Этихар Али Хан. К таможенному оформлению и контролю пассажир предъявил два места: чемодан, обшитый кожзаменителем бежевого цвета и матерчатую сумку из темно синего цвета кустарного производства, имевших специфический запах уксуса. Пассажир был задержан, а картон, из которого были изготовлены чемодан и сумка, направлен на судебно-химическую экспертизу. Как установлено проведенной экспертизой, общий вес картона, пропитанного героином, составил 8,3 кг. О Новом способе контрабанды героина // письмо Государственного таможенного комитета РФ от 17 октября 1997г. № 07-09/4966.

Придание же одним товарам вида других - это существенное изменение внешних характерных признаков предметов, которые позволяют отнести их к предметам одного вида.

Перемещение с обманным использованием документов. Данный вид контрабанды представляется мне наиболее интересным.

Лица, перемещающие товары и транспортные средства через таможенную границу Российской Федерации, обязаны представлять таможенным органам Российской Федерации документы и сведения, необходимые для таможенного контроля.

Перечень документов и сведений, порядок их представления определяются Государственным таможенным комитетом Российской Федерации в соответствии с ТК РФ и иными законодательными актами Российской Федерации» (ст. 182 ТК РФ).

В соответствии со ст. 278 ТК РФ под обманным использованием документов понимается предоставление таможенному органу Российской Федерации в качестве документов, необходимых для таможенных целей поддельных, недействительных документов, полученных незаконным путем, содержащих недостоверные сведения, либо документов, относящихся к другим товарам и транспортным средствам.

Поддельный документ - это документ, полностью изготовленный, фальшивый или подлинный, в который внесены искаженные сведения, например, путем уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных и т.п. Примером из практики может служить уголовное дело в отношении Ш. по факту совершения им контрабанды. Так, 19.01.2001г. в ходе таможенного оформления товара, подлежащего вывозу из России в КНР, гр. Ш., в числе других документов представил фитосанитарный сертификат, выданный ему Госсанэпидемнадзором, служащий официальным разрешением на вывоз лесоматериалов за рубеж. Однако проведенной судебно-технической экспертизой удалось установить, что документ, представленный Ш. таможенному органу содержит исправления даты его выдачи, и соответственно на момент перемещения товара являлся недействительным, так как срок его действия истек. После установления, причастности Ш. к исправлению даты в документе, органом предварительного следствия ему было предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 188 УК РФ, дело направлено в суд. Надзорное производство по уголовному делу 1171 // Архив Читинской транспортной прокуратуры.

Недействительный документ - это документ, полученный законным путем, однако по каким-то причинам утратившим свою силу.

Документ, содержащий недостоверные сведения, - это документ, полученный заинтересованным лицом в результате представления, уполномоченному на то лицу в качестве основания его выдачи, заведомо ложных сведений или поддельных (подложных) документов, либо в результате злоупотребления должностным лицом служебным положением или совершения им халатных действий при выдаче этого документа.

Документ, содержащий недостоверные сведения, - это документ, который фактически является подлинным, но в который внесены сведения, не соответствующие действительности. При этом он сохраняет признаки и реквизиты настоящего (изготовляется на официальном бланке, содержит фамилии должностных лиц, которые должные его подписать, и т.п.), однако вносимые в него данные (текст, цифровые материалы) являются ложными. Так, «В., вылетая в США, пытался вывезти 2500 долларов США, предъявив при этом разрешение Московского национального банка. При проверке выяснилось, что за данным номером разрешение никому из клиентов банка не выдавалось» Шмаров И., Мельников Ю., Устинова Т. Ответственность за контрабанду и нарушение таможенного законодательства Российской Федерации // Российская юстиция. 1995. № 1. С. 35..

Перемещение с обманным использованием средств таможенной идентификации. «Транспортные средства, помещения и другие места, где находятся или могут находится товары и транспортные средства, подлежащие таможенному контролю, места, где осуществляется деятельность, контролю за которой возложен на таможенные органы Российской Федерации, а также товары и транспортные средства, находящиеся под таможенным контролем, могут идентифицироваться таможенными органами Российской Федерации.

Идентификация производится путем наложения пломб, печатей, нанесения цифровой, буквенной или иной маркировки, идентификационных знаков, проставления штампов, взятия проб и образцов, описания товаров и транспортных средств, составления чертежей, фотографий, иллюстраций, использования товаросопроводительной и иной документации и других средств идентификации.

Средства идентификации могут изменятся или уничтожаться только таможенными органами Российской Федерации или с их разрешения, за исключением случаев, если существует реальная угроза уничтожения, безвозвратной утраты или существенной порчи товаров и транспортных средств. Таможенному органу незамедлительно сообщается об изменении, удалении или уничтожении средств идентификации и представляются доказательства существования реальной угрозы» (ст. 185 ТК РФ).

В соответствии со ст. 278 ТК РФ под перемещение товаров через таможенную границу с обманным использованием средств идентификации понимается перемещение, осуществляемое «с предоставлением таможенному органу поддельного средства таможенной идентификации, либо подлинного, относящегося к другим товарам и транспортным средствам».

Перемещение, сопряженное с недекларированием. «Товары и транспортные средства, перемещаемые через таможенную границу Российской Федерации, подлежат декларированию таможенному органу Российской Федерации» (ст. 168 ТК РФ).

Декларирование производится путем заявления в устной форме (письменной, путем электронной передачи данных или иной) точных сведений о товарах и транспортных средствах, об их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

Форма и порядок декларирования, а также перечень сведений, необходимых для таможенных целей, определяется ГТК РФ (ст. 169 ТК РФ).

В соответствии со ст. 279 ТК РФ под недекларировием товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу, понимается незаявление по установленной письменной, устной или иной форме достоверных сведений о товарах и транспортных средствах, их таможенном режиме и других сведений необходимых для таможенных целей.

Перемещение, сопряженное с недостоверным декларированием. В соответствии со ст. 279 ТК РФ под недостоверным декларированием товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу РФ, понимается заявление недостоверных сведений о товарах и транспортных средствах, их таможенном режиме и других сведений, необходимых для таможенных целей.

Преступное бездействие - выступает второй формой общественно опасного деяния и заключается в пассивном поведении субъекта. Пассивность не означает, что человек вообще ничего не делает, а предполагает, что он не совершает определенных действий в интересах людей, общества и государства.

Ответственность за преступное бездействие наступает при одновременном наличии трех оснований: 1) обязанности действовать определенным образом, которая, мнению ряда авторов, вытекает из закона, характера профессии или служебного положения лица либо из предшествующего поведения субъекта, пригласившего своего спутника в опасную экспедицию; 2) реальной возможности выполнить данную обязанность, вытекающую из той или иной уголовно-правовой нормы; 3) невыполнении субъектом возложенного на него, под угрозой наказания, обязанности.

Отсутствие одного из этих оснований исключает уголовную ответственность за бездействие.

Как правило, контрабанда выражается в активных действиях, направленных на незаконное перемещение товаров и ценностей через таможенную границу. Однако возможны случаи, когда деяния соучастников могут выражаться в бездействии (например, сотрудник таможни по предварительному сговору с контрабандистом не задерживает контрабандные предметы), хотя в данном случае бездействию предшествует действие (сговор).

Преступное последствие - представляет собой вредные изменения в объекте посягательства, которые наступают в результате совершения субъектом преступного деяния.

Преступные последствия носят разнообразный характер, но могут классифицироваться на: 1) материальные последствия, которые в свою очередь подразделяются на: а) имущественные и б) личные; 2) нематериальные последствия: а) личные и б) не носящие личного характера (см. схему 1).

Материальные преступные последствия личного характера заключаются в лишении жизни или причинении вреда здоровью, исчисляемого величиной утраты трудоспособности или продолжительности (в днях) болезни потерпевшего.

Материальные имущественные преступные последствия подразделяются на прямой 1) прямой ущерб (или иначе - недостачу) и б) неполучение должного, которое в ГК РФ 1994 года обобщенно именуется упущенной выгодой (п. 2 ст. 15) (см.схема 1).

67

Схема 1.

В отличии от материальных преступных последствий нематериальные последствия не поддаются точному измерению. Они охватывают собой политический или моральный ущерб, наносимый либо личности, либо общественным или государственным интересам. Нематериальный вред от преступлений порой может быть более опасным, чем материальный.

Контрабанда - преступление с формальным составом. Наличие материального ущерба для него не обязательно.

Если последствия включены в структуру состава преступления как основания уголовного ответственности или находятся за его рамками, но влияют на индивидуализацию ответственности, то они могут быть вменены лицу лишь в том случае, когда они находятся в причинной связи с совершенным этим лицом преступным деянием.

Для квалификации контрабанды наличие признака объективной стороны преступления, как причинная связь между противоправным деянием и наступившими общественно опасными (вредными) последствиями является обязательным.

Причинная связь - это объективно существующая связь между деянием и последствием, характеризующаяся свойством непосредственности, достаточности, необходимости, при которой деяние выступает причиной, а результат - следствием.

Применительно к объективной стороне преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, этим обязательным признаком объективной стороны каждого из указанных преступлений является причинная связь между недекларированием или недостоверным декларированием и самим перемещением товаров через таможенную границу.

Если противоправные деяния (недекларирование или недостоверное декларирование товаров и др.) находились или могли находится в причинной связи с решением таможенных органов о пропуске товаров через таможенную границу, но только в таких случаях можно говорить о том, что в действиях правонарушителей усматриваются признаки объективной стороны контрабанды, то есть преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Недекларирование товаров, подлежащих декларированию, либо заявление правонарушителем в декларации о товарах недостоверных сведений, которые не влияли или не могли повлиять на принятие таможенным органом решения о пропуске через таможенную границу состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 УК РФ не образует.

Из этого следует вывод, что умышленное недекларирование или недостоверное декларирование во внутренних таможнях должностными лицами или иными работниками юридических лиц, ввезенных ими ранее в Россию товаров, предъявленных в установленном порядке при перемещении через таможенную границу Российской Федерации с соблюдением таможенных правил, также не образует состава преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Иные факультативные признаки (место, время способ, орудие или средство совершения преступления и др.) характеризуют условия, при которых происходит преступление. В тех случаях, когда вводятся в конструкцию составов преступлений, то приобретают качество основных с повышением их уголовно-правового значения. В случаях, когда они не являются признаками объективной стороны состава преступления, они также не безразличны для уголовной ответственности, так как могут учитываться в качестве смягчающих либо отягчающих обстоятельств или иметь доказательственное значение по делу.

Отсюда, местом совершения контрабанды является таможенная граница Российской Федерации.

Понятие «таможенная граница» не совпадает с понятием «государственная граница». В соответствии со ст. 3 ТК РФ таможенной границей Российской Федерации являются пределы таможенной территории РФ, а также периметры свободных экономических зон и свободных складов.

Таможенную территорию РФ составляют сухопутные территории Российской Федерации, территориальные и внутренние воды, воздушное пространство над ними. Она включает в себя также находящиеся в морской исключительной экономической зоне РФ искусственные острова, установки и сооружения, над которыми Российская Федерация обладает исключительной юрисдикцией в отношении таможенного дела.

На территории РФ могут находится свободные таможенные зоны и свободные склады. Территории свободных таможенных зон и свободных складов рассматриваются как находящиеся вне таможенной территории Российской Федерации, за исключением случаев, определяемых ТК РФ и иными законодательными актами Российской Федерации по таможенному делу.

Для верной квалификации действий злоумышленников как контрабанды, а также для отграничения ее от других смежных составов преступлений (194 УК и др.) необходимо четко уяснить, что же понимает под «перемещением» законодатель и когда, по его мнению, оно считается оконченным. Так, из смысла ст. 18 ТК РФ, контрабанда является оконченной, при ввозе товаров или предметов на таможенную территорию РФ и при ввозе с территории свободных таможенных зон и со свободных складов при фактическом пересечении таможенной границы РФ (при этом необходимо знать, что, как правило, таможенная граница не совпадает с границами административно-территориального деления Российской Федерации и в предусмотренных законом случаях может быть продлена). При вывозе товаров или предметов с таможенной территории РФ и при вывозе с остальной части таможенной территории РФ на территорию свободных экономических зон и на свободные таможенные склады контрабанда является оконченной после подачи таможенной декларации или совершение иных действий, непосредственно направленных на реализацию намерения вывезти либо ввезти товары и транспортные средства.

Таким образом, противоправное (незаконное) перемещение товаров через таможенную границу России, то есть их перемещение при наличии признаков объективной стороны правонарушений, предусмотренных ст.ст. 276, 277, 278 и ч. 1 ст. 279 ТК РФ, образует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 УК РФ, только при условиях, если перемещение товаров осуществлялось в крупных размерах (более 500 МРОТ) и с прямым умыслом, а по ч. 2 ст. 188 УК стоимость противоправно перемещенных через таможенную границу предметов значения не имеет.

При перемещении товаров через таможенный контроль необходимо установить, что лицо скрывало от таможенного контроля перемещаемые предметы. Сокрытие товаров и ценностей выражается в различных по характеру действиях. Так, валютные ценности, оружие и боеприпасы, наркотики, предметы старины и искусства, не указанные в таможенной декларации не представленные таможенному контролю, признаются скрытыми от таможенного контроля, хотя бы они ничем и не маскировались. Незамаскированные вещи, даже если они и не подлежат пропуску через таможенную границу по тем или иным основания, не могут рассматриваться как контрабанда.

§3. Субъективная сторона контрабанды

Субъективная сторона - внутренняя, психическая характеристика преступления. Она представляет собой психическое отношение лица к совершенному деянию и наступившим последствиям и характеризуется следующими признаками:

1. виной;

2. мотивом;

3. целью и

4. эмоциональными состояниями

Вина - не только основной признак субъективной стороны, но и один из основополагающих принципов уголовного права РФ (ст. 5, 8, 24-28 и др. УК). Она определяется как психическое отношение к содеянному, отражающее наличие и степень сознания, предвидения и желаемости общественно опасного деяния и наступивших последствий.

В основу решения вопроса о наличии или отсутствии вины, о делении вины на формы (умысел или неосторожность) и виды положены психические процессы: интеллектуальный (сознательный) и волевой, которые применительно к уголовному праву именуются моментами (элементами).

Как это было отмечено, одной из форм вины является умысел. Умысел, в свою очередь, в зависимости от сочетания волевого и интеллектуального моментов подразделяются на два вида: прямой и косвенный.

Преступление признается совершенным с прямым умыслом (ч. 2 ст. 25 УК РФ), если лицо осознавало общественную опасность своих своего деяния (действия или бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желало их наступления (волевой момент).

Преступление признается совершенным с косвенным умыслом (ч. 3 ст. 25 УК РФ), если лицо осознавало общественную опасность своего деяния, предвидело возможность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент), не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично (волевой момент).

В научной литературе умысел также подразделяется на подвиды:

в зависимости от времени формирования на:

1. заранее обдуманный;

2. внезапно возникший.

3. в зависимости от степени определенности предоставления субъекта о важнейших фактических и социальных свойствах деяния на:

4. определенный (абсолютно определенный и альтернативный);

5. неопределенный.

Контрабанда может быть совершена только с прямым умыслом. Лицо осознает, что противоправно, то есть при наличии признаков объективной стороны правонарушений, предусмотренных ст.ст. 276, 277, 278 и ч. 1 ст. 279 ТК РФ, перемещает предметы, указанные в диспозиции ч. 1 ст. 188 УК РФ, через таможенную границу России и в чем конкретно перемещение выражается, и желает такое деяние совершить. При этом лицо сознает также наличие в своих действиях (а при соучастии - в действиях исполнителя) признаки уголовно-наказуемой контрабанды - крупного размера, обманного использования документов и т.д.

Как уже было отмечено выше, контрабанда может быть совершена только с прямым умыслом. Однако субъективная сторона состава нарушений таможенных правил, предусмотренного ст. 279 ТК РФ, в отличие от субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 УК РФ, допускает для физических лиц, наряду с умышленной формой вины, совершение таких противоправных деяний и по неосторожности или при наличии косвенного умысла.

Представляется, что неосторожная форма вины при перемещении товаров через таможенную границу РФ помимо таможенного контроля, а также недекларирование или недостоверное декларирование товаров, если оно было совершено физическим или должностным лицом по неосторожности, не образует состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 188 УК РФ. Такие противоправные деяния для лиц, их совершивших, в зависимости от обстоятельств правонарушения, подлежат квалификации как нарушение таможенных правил (ст.ст. 276, 278 и ч. 1 ст. 279 ТК РФ).

Цель преступления также очерчивается психологическими признаками сознания и воли субъекта. Цель - это мысленный образ желаемого (будущего), это тот идеально представляемый результат, которого стремиться достичь лицо, совершая преступление. В зависимости от степени совпадения цели и результата можно говорить о «невыполненной», реализованной (выполненной) или «перевыполненной» цели, что способно влиять на уголовно-правовую оценку содеянного.

Мотив чаще всего носит отпечаток эмоциональных психологических процессов, лежат в сфере чувственной характеристики личности. Это побудительная причина (побуждения) преступного деяния, это те детерминанты, которые обусловили выбор именно такого поведенческого акта: чувства, интересы, потребности и т.п.

Мотив и цель при контрабанде не являются ни необходимыми, ни квалифицирующими признаками преступления. Как правило, мотив и цель при контрабанде являются корыстными - это желание обогатится незаконным путем. Однако вполне возможно совершение этого преступления, особенно со стороны пособников, и без корыстного мотива и цели (например, стремление оказать услугу) Там же С. 168..

Выяснение подлинных мотивов и целей контрабанды имеет важное значение, поскольку они должны учитываться при назначении наказания. В отдельных случаях отсутствие корыстного мотива и корыстной цели в сочетании с другими обстоятельствами может явится основанием для более мягкого наказания, чем предусмотрено в законе.

Таким образом, это преступление совершается с прямым умыслом. Лицо осознает общественную опасность своих действий по незаконному перемещению товаров или иных предметов через таможенную границу РФ и желает их наступления.

§4. Субъект контрабанды

Уголовное право РФ предполагает личный, персональный, виновный характер ответственности за совершение преступления. Поэтому субъектом контрабанды признается физическое вменяемое лицо, достигшее возраста привлечения к уголовной ответственности и совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом (ст.ст. 19-23 УК РФ).

Исходя из определения, можно выделить следующие признаки субъекта преступления:

Физические свойства субъекта преступления. Так, в соответствии со ст. 19 УК субъектом преступления может быть только физическое лицо. Физические лица - это личности, индивиды, обладающие определенными физическими и юридическими качествами. Уголовная ответственность предназначена для того, чтобы воздействовать на сознание субъекта и тем самым достичь цели: исправление преступника и предупреждение преступлений. Подобная цель может ставиться только применительно к физическому лицу, но не к юридическому. Поэтому юридические лица (государство, государственные и общественные организации и учреждения) не могут признаваться субъектами преступлений. К физическим лицам, прежде всего, относятся:

российские граждане (в соответствии с законом РФ «О гражданстве» О гражданстве Российской Федерации. Закон Российской Федерации от 28 ноября 1991г. № 1948-1 // Российская газета. 1992. 6 февраля. № 30. к ним относятся граждане РФ, лица с двойным гражданством);

иностранные граждане, среди которых можно выделить граждан республик СНГ, так называемого «ближнего зарубежья», и иностранных граждан «дальнего зарубежья»;

лица без гражданства, то есть апатриды (от греч. apatris - не имеющий родины).

Вменяемость. Уголовный закон не определяет понятие «вменяемости», а раскрывает содержание понятия «невменяемость». Так, невменяемость - это состояние, обратное вменяемости. Невменяемым признается лицо, которое в момент совершения общественно опасного деяния не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими вследствие хронического душевного расстройства, временного психического расстройства. Слабоумия или иного болезненного состояния психики (ст. 21 УК).

Из определения следует, что состояние невменяемости может быть признано при наличии совокупности двух обязательных условий (критериев) юридического (психологического) и медицинского (биологического), относящихся по содержанию невменяемости, моменту ее определения и источнику возникновения.

Первое условие - юридическое (психологическое) раскрывает содержание невменяемости, как определенного психологического состояния. Оно характеризуется неспособностью лица осознавать фактический характер и общественную опасность своего деяния (интеллектуальный момент) или руководить ими (волевой момент). Названные признаки являются альтернативными: это означает, что для признания лица невменяемым достаточно отсутствие одного из указанных моментов: интеллектуального или волевого.

Помимо юридического выделяют медицинский критерий невменяемости, который относится к источнику невменяемости. В законе выделяются следующие виды болезненного состояния: хроническое психическое расстройство, слабоумие, иное болезненное состояние психики. Невменяемость может наступить при любым из этих заболеваний.

Лицу, совершившему деяние в состоянии невменяемости, судом могут быть назначены принудительные меры медицинского характера, предусмотренные главой 15 УК. Психическое расстройство, не исключает вменяемости, также должно учитываться судом (ст. 22-23 УК).

Из вышесказанного следует, что вменяемость как одно из оснований уголовной ответственности - это способность лица во время совершения общественно опасного деяния осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) (интеллектуальный момент) и руководить ими (интеллектуальный момент).

Возраст. По общему правилу физические лица несут ответственность за контрабанду, если к моменту совершения преступления они достигли шестнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 20 УК), а за отдельные преступления, социальную вредность которых подросток способен осознавать и которые прямо предусмотрены в ч. 2 ст. 20 УК - с 14 лет.

Общее правило не исключает установления отстаивания несовершеннолетнего лица в психическом развитии, что подлежит учету при избрании мер уголовно-правового воздействия (ч. 3 ст. 20 УК).

Таким образом, субъектом контрабанды как уголовно наказуемого деяния, являются граждане Российской Федерации, лица без гражданства или иностранные граждане, только вменяемые, достигшие шестнадцатилетнего возраста.

Однако помимо общего субъекта преступления в контрабанде имеется и специальный субъект. Специальный субъект преступления - это субъект, обладающий наряду с общими (обязательными) признаками также дополнительными признаками, характеризующими специальный статус субъекта преступления, прямо предусмотренный конкретными статьями Особенной части УК /например, должностное или профессиональное положение и т.п./).

В п. «б» ч. 3 ст. 188 УК предусмотрена ответственность за совершение контрабанды должностным лицом с использованием своего служебного положения (об этом подробнее во 2-ой главе).

Признаки специального субъекта, описанные в примечании к ст. 285 УК РФ, применительно к рассматриваемому преступлению могут подразделить следующим образом:

По профессии или роду деятельности субъекта: должностное лицо - ст.ст. 285, 286, 290 и 292 УК, военнослужащий - ст. 330 УК.

По государственно-правовому положению: гражданин РФ - ст. 275 УК РФ, иностранный гражданин или лицо без гражданства.

По лицам, освобожденным от определенных форм таможенного контроля (ст. 188 ТК РФ).

Лицами, освобожденными от определенных форм таможенного контроля, в соответствии с таможенным законодательством (ст. 188 ТК РФ) являются Президент РФ и следующие вместе с ним члены его семьи, Депутаты Федерального Собрания РФ и члены Правительства РФ, если они пересекают таможенную границу страны, в связи с исполнением своих служебных обязанностей либо депутатских. Кроме того, к категории лиц, освобожденных от таможенного досмотра, являются члены экипажей иностранных военных кораблей, боевых и военно-транспортных воздушных судов и иной военной техники, следующей своим ходом.

Освобожденными от таможенного досмотра лицами являются также главы дипломатических представительств иностранных государств, члены дипломатического персонала представительства, а также проживающие с ними члены их семей.

Лицом, уполномоченным для перемещения через таможенную границу отдельных товаров и транспортных средств, освобожденных от определенных форм таможенного контроля, выступают не являющиеся должностными лицами сотрудники таможенных брокерских и переводческих организаций, водители транспортных средств, которые освобождены по закону или специальному распоряжению ГТК РФ от определенных форм таможенного контроля.

Установление признаков специального субъекта при квалификации имеет большое значение.

Под должностным лицом в соответствии с примечанием к ст. 285 УК применительно к ч. 3 ст. 188 УК следует понимать таких должностных лиц, служебное положение которых обязывает их осуществлять соответствующие действия по досмотру перемещаемых через таможенную границу товаров и иных предметов и давать разрешение на это. При таком подходе к ним должны быть отнесены работники таможенной службы: начальники таможен, их заместители, инспектора, а также должностные лица вышестоящих таможенных учреждений.

Должностное лицо осознает, что использует предоставленные ему привилегии для совершения преступления, и желает этого.



Глава 2. Квалифицированные виды контрабанды

§1. Контрабанда совершенная неоднократно (п. «а» ч. 3 ст. 188 УК РФ)

Под неоднократностью следует понимать, совершение действий, перечисленных в ч. 1 и ч. 2 ст. 188 УК не менее двух раз. Причем каждый эпизод должен быть совершен по вновь возникшему умыслу. Иными словами, вторичное совершение указанных выше действий образует квалифицированный состав преступления. При этом необходимо понимать во внимание следующее обстоятельство: что бы не истекли сроки давности привлечения уголовной ответственности за совершение первого преступления.

От неоднократного совершения преступления следует отличать длящееся преступление, совершение которого охватывается единым умыслом виновного, хотя и складывалось из отдельных эпизодов. Например, незаконное перемещение товаров или иных предметов через таможенную границу Российской Федерации, совершенное в несколько приемов, когда все признаки объективной стороны охватываются единым умыслом и действия виновного (виновных) направлены на достижение единого результата. Продолжаемая контрабанда характерна для случаев совершения групповых преступлений в течение продолжительного времени, с определенным составом участвующих лиц.

Под неоднократной контрабандой следует понимать совершение действий, перечисленных в ч. 1 или ч. 2 ст. 188 УК и в том случае. Если ранее лицо уже было осуждено за совершение аналогичных деяний, а судимость при этом не снята и не погашена (например, за истечением сроков давности и т.п.).



§2. Контрабанда совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения (п. «б» ч. 3 ст. 188 УК РФ)

Характеристика должностного лица как специального субъекта контрабанды была дана в предыдущей главе.

Умышленный пропуск должностным лицом товаров и иных предметов, принадлежащих другим лицам, путем использования своего положения, представляет собой уголовно наказуемое деяние, которое влечет за собой ответственность (п. «б» ч. 3 ст. 188 УК). При этом дополнительной квалификации по ст. 285 УК не требуется: злоупотребление должностным лицом своим служебным положением представляет способ совершения данного преступления. Если должностное лицо участвовало в преступлении, предусмотренном п. «б» ч. 3 ст. 188 УК и при этом получило взятку, то необходима дополнительная квалификация по ст. 290 УК, та как получение взятки не охватывается признаками названного состава. Для наличия рассматриваемого состава необязательно, что должностное лицо само пересекало таможенную границу, достаточно, чтобы оно по службе выполнило все те действия (или, наоборот, не выполнило), которые должны были привести к прохождению товара или иных предметов через зону таможенного контроля. При этом не требуется, чтобы среди перемещаемых предметов находились предметы, принадлежащие должностному лицу.

Если должностное лицо неоднократно с использованием своего служебного положения совершает незаконный пропуск товаров и предметов, перечисленных в ч.ч. 1 и 2 ст. 188 УК, через таможенную границу, то в его действиях будут не только признаки состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 188 УК, но и п. «а» ч. 3 ст. 188 УК. Неоднократным следует рассматривать пропуск лицом товаров и иных предметов в отношении двух и более лиц, когда в отношении каждого из них совершаются самостоятельные действия, характеризующиеся самостоятельным умыслом.

Так, Ш. являясь инспектором таможни, за взятку от М. и А., работников одной из фирмы, незаконно оформил таможенные документы, разрешающие этой фирме вывоз спиртного, так как последняя не имела лицензии на вывоз спирта. Ш. поставил на документах оттиск своей личной номерной печати и подпись, разрешающие вывоз спирта. Повторный таможенный досмотр установил неправомерность выдачи разрешения. В действиях Ш. налицо признаки преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 188 УК. Помимо этого его действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 290 УК - получение взятки. И.В. Шмаров, Ю.Б. Мельникова, Т.Д. Устинова. Уголовная ответственность за контрабанду. - М., 1997. - С. 29.

От подобных случаев следует отграничивать пособничество, которое может иметь место со стороны должностного лица, когда оно, используя свое служебное положение, облегчает другому лицу совершение преступных действий. В тех случаях, когда должностное лицо совершает контрабанду являясь владельцем перемещаемого товара, вопрос о квалификации его действий не вызывает сомнения. Он - исполнитель преступления. Но значительно более распространена практика, когда сотрудник таможни помогает оформить фиктивные документы, способствует беспрепятственному пропуску контрабандно перевозимого товара.

Так, в качестве пособника должен быть привлечен к уголовной ответственности сотрудник таможни О., который выдал З. бланк таможенной декларации, заверенной его подписью и личной печатью. Позже З. внесла в него записи о якобы ввезенной ею валюте. Имея на руках такой бланк, З. пыталась пронести через таможню аэропорта «Внуково» при вылете в Стамбул 2663 долларов США и 300 немецких марок, но была задержана. В действиях О. нет состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 188 УК, так как выдача бланка с печатью не означала пропуск валюты через таможенную границу, а создавала лишь благоприятные условия для ее перемещения в будущем, что и пыталась сделать З, вылетая в Стамбул из аэропорта «Внуково». О. должно быть предъявлено обвинение по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 188 УК. Там же С. 29-30.

§ 3. Контрабанда, совершенная с применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 УК РФ)

Новым отягчающим признаком контрабанды является применение насилия к работнику таможни. Из этого следует, что насильственный способ сопряжен не только с угрозой физического насилия в отношении должностного лица, осуществляющего таможенный контроль, но выразился в причинении тяжких или менее тяжких телесных повреждений либо смерти потерпевшего, то содеянное виновным преступление требует дополнительной квалификация по соответствующим статьям УК в зависимости от наступивших последствий (ст. 105 - убийство, ст. 111 - умышленное причинения тяжкого вреда здоровью или ст. 112 - умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью). Кроме того, насилие может выражаться в связывании, нанесении побоев, причинении легкого вреда здоровью. В данном случае действия виновного будут охвачены п. в ч. 3 ст. 188 УК. Руководство для следователей/Под ред. Н.А. Селиванова, В.А. Снеткова - М.: Р85 ИНФРА-М, 1998.-IV, С. 542.

В целом, под применением насилия к лицу, осуществляющему таможенный контроль, следует понимать любое сопротивление должностному лицу, направленное на невыполнение его требований, на создание для него таких условий или совершение таких действий, при которых должностное лицо не может осуществлять свою деятельность, либо оказание на должностное лицо давления целью совершения последним действий по службе в интересах преступника.

Теория уголовного права подразделяет насилие на виды в зависимости от способов его совершения и наступивших вредных последствий.

Следует отметить, что насилие в отношении должностного лица может выражаться как в форме активных физических действий, так и путем оказания психического воздействия.

При этом, психическое воздействие может выражаться в демонстрации оружия и готовность его применить в случае отказа должностного лица выполнить требование контрабандиста; в угрозе нанести побои, удары, избить, связать, лишить свободы передвижения, убить или совершить насилие в отношении близких потерпевшего. Психическое насилие может выражаться и в неопределенной форме, например, в утверждении, что потерпевшему «будет плохо», «будет хуже» и т.п.

Физическое же насилие может выражаться в нанесении ударов, побоев, удушении и т.д. Законодатель в ч. 3 ст. 188 УК специально не оговорил, какое насилие подразумевается в качестве квалифицированного обстоятельства, и в этом, надо признать, один из недостатков данной нормы.

Видимо, для полного разрешения этих и других вопросов, следует получить разъяснение постановление Пленум Верховного Суда РФ.

§4. Контрабанда совершенная организованной группой (ч. 4 ст. 188 УК РФ)

Под организованной группой лиц в соответствии с ч. 4 ст. 35 УК следует понимать устойчивую группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Организованная группа, как отмечается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности», характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т.п. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1995. - № 7. - С. 2.

Признака устойчивости подробно раскрывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 17 января 1997г. «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1997. - № 3. - С. 2.. Под устойчивостью следует понимать постоянную или временную преступную деятельность, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действий, относительную непрерывность в совершении преступных деяний. Перерывы в совершении преступлений могут иметь место, но такая группа как сплоченное формирование продолжает функционировать на интеллектуальном уровне, готовя очередное преступление, при этом каждому участнику доверяется исполнение определенных действий, направленных на достижение преступного результата. В этом и заключается различие организованной группы от простого соучастия при совершении преступлений по предварительному сговору.

Важнейший элемент устойчивости - предварительный сговор, который должен иметь место задолго до совершения преступления, в противном случае участники не составят организованной группы. Соглашение должно быть именно о совместных действиях. Вклад каждого участника такой группы может быть неравнозначен по объему, но в совокупности с действиями других лиц он, в конечном счете, приводит к выполнению объективной стороны контрабанды или нарушения таможенного законодательства.

В качестве примера можно привести следующее дело. Длительно действовавшая группа во главе с Э. занималась переправкой через таможенную границу икон, изделий из серебра. Э. как организатор преступления взял на себя обязанность по розыску предметов старины, икон, которые затем передавал для реставрации супругам Б., которые в группе выполняли лишь эти функции. Завершал всю операцию по перевозке этих предметов гражданин Италии Ф., занимавшийся перевозкой грузов из Италии в Россию и обратно. Ф. снимал пломбы с машин, в которых перевозил сопровождаемые им как уполномоченным лицом соответствующие грузы, помещал туда контрабандные грузы, затем ставил пломбу на место. Данной группой было совершено несколько перевозок, последнюю работники таможни смогли пресечь, обратив внимание на повреждение пломбы на грузовике. Все участники данной группы должны быть привлечены к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 188 УК. И.В. Шмаров, Ю.Б. Мельникова, Т.Д. Устинова. Уголовная ответственность за контрабанду. - М., 1997. - С. 33.

Как видно из приведенного примера, при совершении указанных преступлений организованной группой непосредственное перемещение товаров или иных предметов через таможенную границу осуществляет, как правило, один человек. Остальные участники преступной организованной группы осуществляют свой преступный замысел по средствам его действий. Данное обстоятельство не всегда в полной мере учитывается правоохранительными органами, что приводит к неправильной квалификации действий преступников, в результате не привлекаются к уголовной ответственности все участники.

От совершения преступления организованной группой следует отличать пособничество, которое совершается, как правило, одноразово. Если же подобная пособническая деятельность совершается неоднократно и в отношении определенного круга лиц, с которыми пособник таким образом вступает в длительную преступную связь, то на лицо участие лица в групповом организованном преступлении, где ему отведена определенная роль.

Статья 78 УК РСФСР 1960г. предусматривала в качестве одного из признаков совершения данного преступления «группа лиц, организовавшихся для занятия контрабандой». В такой формулировке под это определение подпадали как устойчивость группировки, так и группа, образовавшаяся для одноразового совершения преступления по предварительному сговору. В связи с этим, по моему мнению, отсутствие такого квалифицированного вида контрабанды, как совершение группой лиц по предварительному сговору в конструкции ст. 188 УК РФ 1997г. является существенным упущение законодателя. Так, получается, что в соответствии с новым законодательством совершение контрабанды по предварительному сговору не является квалифицирующим, то есть отягчающим обстоятельством, и поэтому действия группы лиц, по предварительному сговору совершивших преступление того или иного вида, подлежат квалификации либо по ч. 1 ст. 188 либо по ч. 2 ст. 188 УК.



Глава 3. Особенности расследования и квалификации контрабанды, связанной с предпринимательской деятельностью в сфере внешней торговли

§1. Разграничение контрабанды (188 УК РФ) и уклонения от уплаты таможенных платежей (194 УК РФ)

Юристам-практикам очень интересна дискуссия о разграничении контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей, в связи с чем, хотелось бы выразить и свою точку зрения по затронутому вопросу.

Действительно контрабанда имеет ряд общих признаков с уклонением от уплаты таможенных платежей. Контрабанда может быть совершена путем обманного использования таможенных документов, а также путем недекларирования и недостоверного декларирования. Но и уклонение от уплаты таможенных платежей может быть совершено путем внесения недостоверных сведений в документы, предоставления недостоверных документов, влияющих на размер таможенных платежей. То есть эти преступления могут совершаться одними и теми же способами.

Однако их составы различаются по непосредственному объекту и объективной стороне преступления. Если непосредственным объектом контрабанды является установленный порядок перемещения товаров и транспортных средств через таможенную границу РФ, то непосредственным объектом уклонения от уплаты таможенных платежей является порядок уплаты таможенных платежей в доход государства.

Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей отличаются и по объективной стороне. Уклонение - это умышленный отказ уплатить таможенные платежи в установленные таможенным законодательством сроки. Согласно ст. 119 ТК РФ таможенные платежи должны быть уплачены до принятия таможенной декларации или одновременно с принятием таможенной декларации, т.е. на стадии, предшествующей декларированию. Контрабанда же может быть совершена только на стадии декларирования.

Таким образом, действия по уплате таможенных платежей и по перемещению товаров не совпадают по времени, что исключает идеальную совокупность контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей. Возможна только реальная совокупность этих составов преступлений. Поэтому нельзя согласиться с высказанной С. Душкиным и С. Русовым Законность, 2000, No. 7, с. 33 - 34. точкой зрения о том, что контрабанду по отношению к уклонению от уплаты таможенных платежей необходимо признать специальной нормой и что при перемещении через таможенную границу РФ товаров в крупном размере с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации либо сопряженном с недекларированием или недостоверным декларированием нужно квалифицировать только как контрабанду, без совокупности с уклонением от уплаты таможенных платежей. О. Круглова, А. Котельников, "Законность" No. 5, 2001 г. Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей. С.20-21.

Во-первых, очевидно, что перемещение товаров через таможенную границу РФ и уплата таможенных платежей не совпадают по времени и различны по объекту и объективной стороне, о чем было сказано выше. В практике возможны случаи, когда при совокупности данных преступлений состав контрабанды будет оконченным, а состав уклонения от уплаты таможенных платежей - неоконченным (при ввозе товаров) и наоборот (при вывозе товаров).

Поэтому, квалифицировав при реальной совокупности этих преступлений действия виновного только как контрабанду, мы тем самым необоснованно освободим его от ответственности за совершение другого преступления (уклонение от уплаты таможенных платежей).

Тем более нельзя согласиться с точкой зрения В. Филимонова Законность, 2000, No. 10, с. 14. об объединении этих двух составов преступлений в один. В. Филимонов утверждает, что контрабанда совершается только с целью уклонения от уплаты таможенных платежей, и уже из этого утверждения делает последующие выводы. Однако он ошибается, поскольку на практике контрабанда часто совершается вовсе не с целью уклонения от уплаты таможенных платежей. Например, перемещается товар по поддельным документам, но с уплатой всех необходимых платежей.

К тому же для квалификации контрабанды мотив совершения преступления роли не играет. Тогда как в ст. 194 мотив - уклонение от уплаты таможенных платежей - указан в самой диспозиции.

Кроме того, предлагая объединить составы этих преступлений, В. Филимонов упустил из виду, что крупный размер для этих преступлений различен, а санкция ст. 194 УК ввиду чрезмерной мягкости не соответствует тяжести "объединенного" состава преступления. Более того, составы этих преступлений не могут быть объединены вследствие различия в объекте и объективной стороне.

§2. Специфические особенности расследования преступлений, связанных с незаконным перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации

На современном этапе борьба с таможенными преступлениями приобрела особую актуальность. При массовом характере этих преступлений наблюдается массовый уход виновных от ответственности.

Острие уголовной репрессии не затрагивает наиболее опасную преступность в таможенной сфере - связанную с торговым оборотом. Так, практически большинство участников внешнеторговой деятельности уклоняются от уплаты таможенных платежей в полном объеме; масштабы уклонения оцениваются экспертами в размерах, сопоставимых с бюджетом страны, а обвинительные приговоры за совершение этих преступлений выносятся в отношении лишь 20 - 50 человек в год; материальный ущерб, причиненный государству этими преступлениями, с учетом их реального уровня, можно считать, вообще не возмещается. Единичны случаи вынесения судами обвинительных приговоров по делам о торговой контрабанде. Например, изучение уголовных дел в Головинском межмуниципальном суде Москвы, в котором рассматривается большинство дел о контрабанде, расследованных правоохранительными органами московского региона, показало, что лишь 2% из них составляют дела о торговой контрабанде. И это в целом по России! Т. Диканова, В. Остапенко, "Законность" No. 4, 2001 г., Борьба с таможенными преступлениями.

Активное нормотворчество в сфере таможенного регулирования, большое количество законодательных и ведомственных нормативных актов требует специализации следователей на расследовании уголовных дел связанных с нарушением таможенного законодательства при тесном взаимодействии с сотрудниками таможен.

Следователь, в производстве которого находится уголовное дело о преступлении, предусмотренном ст. 188 УК РФ, должен руководствоваться следующими нормативными актами:

1. Таможенным кодексом РФ от 18.06.93г.;

2. Законом РФ «О таможенном тарифе» от 21.05.93г.;

3. Законом РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 09.10.92г.;

4. Общими правилами перемещения товаров физическими лицами через таможенную границу РФ, утвержденную Приказом ГТК РФ от 15.08.94г.;

5. Порядком регистрации контрактов на экспорт товаров в РФ, утвержденную МВЭС России и ГТК РФ 18.08.94г. и Минэкономики России 22.08.94г.;

6. Приказом ГТК РФ о внесении изменений и дополнений в действующие нормативные акты ГТК РФ по вопросам декларирования от 05.07.94г. с приложениями;

7. Постановление Правительства РФ от 24.12.94г. № 1418 «О лицензировании отдельных видов деятельности».

По каждому конкретному уголовному делу, в зависимости от особенностей совершенного преступления, возникает необходимость в изучении и многих других нормативных актов. Так, при контрабанде культурных ценностей потребуется знание Письма ГТК РФ от 02.11.93г. № 01-13/10907 «О вывозе культурных ценностей».

Квалифицированное планирование расследования во многом определяется знаниями следователя системы таможенного оформления и контроля, специфики перемещения товаров и транспортных средств.