Обычаи делового оборота как источник гражданского права

Государственное образовательное учреждение высшего

профессионального образования

«Санкт-Петербургский университет Министерства внутренних дел

Российской Федерации»

КОНТРОЛЬНАЯ РАБОТА

по курсу:

«Гражданское право»

на тему:

Обычаи делового оборота как источник гражданского права

выполнил:

слушатель 15 группы

инспектор ПДН Зарецкого ОМ

УВД г. Петрозаводска

лейтенант милиции Полякова Е.А.

Работа поступила «___» ______________ 2009 г. оценка __________

г. Петрозаводск

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. Источники гражданского права

1.1 Понятие источника права

1.2 Правовой обычай как источник права

1.3 Источники гражданского права

1.4 Обычаи делового оборота как источника гражданского права

Глава 2. Научное применение обычаев делового оборота органами судебной власти

Заключение

Литература

ВВЕДЕНИЕ

Современные отечественные научные исследования базируются на материализме и диалектике. На основе материалистического и диалектического подходов можно утверждать, что право - это реальное, объективное явление, которое находятся в постоянном развитии, которое существует не само по себе, а в тесной связи с экономическими, политическими; духовными условиями жизни общества, с природой человека.

Понятие гражданского права вырабатывалось тысячелетиями, еще со времен римского права. Сначала его научились отличать от публичного права, которое регулировало интересы государства, т.е. общие интересы всего народа.

В современном российском праве термин «гражданское право» многозначен. Под ним понимают, в частности:

а) отрасль права как определенную совокупность правовых норм;

б) науку как систему знаний, идей, представлений о гражданско-правовых явлениях;

в) учебную дисциплину.

В данной работе мы будем рассматривать гражданское право как отрасль права.

В юридическом энциклопедическом словаре под общей редакцией В.Е. Крутских дано следующее определение: «Гражданское право - система правовых норм, регулирующих (методом юридического равенства) имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на автономии и имущественной самостоятельности их участников». Юридический энциклопедическом словарь/ Под общей редакцией В.Е. Крутских.-3-е издание, переработанное и дополненное. - М.:ИНФРА-М, 2003. - VI. - с.76.

Гражданское право является отраслью единой системы права РФ. Формы выражения гражданско-правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право называются источниками гражданского права. Нормы гражданского права фиксируются в федеральных законах и нормативных правовых актах. Гражданское законодательство находится в ведении РФ, основывается на Конституции РФ, общепризнанных нормах и принципах международного права, международных договорах, состоит из Гражданского кодекса РФ (часть первая ГК РФ принята в 1994 году, часть вторая ГК РФ принята в 1996 году, часть третья ГК РФ принята в 2001 году) и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих соответствующие отношения (например, Федеральные законы «Об актах гражданского состояния», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах», «О производственных кооперативах», «О некоммерческих организациях», «О поставках товаров и услуг для федеральных государственных нужд», «Об ипотеке (залоге недвижимости)», «О банках и банковской деятельности», «О рынке ценных бумаг», Законы РФ «О защите прав потребителей», «Об авторском праве и смежных правах», «Об организации страхового дела в РФ»), причём нормы гражданского права, содержащиеся в федеральных законах должны соответствовать ГК РФ. Нормы гражданского права могут содержаться также в подзаконных нормативных актах (они не должны противоречить законам) - в указах Президента РФ, а также в постановлениях Правительства РФ и актах федеральных органов исполнительной власти, в тех случаях, когда это предусмотрено законами и иными правовыми актами.

Законодательство не, успевает обновляться, вследствие чего часто возникают несоответствия между теорией и практикой. Для восполнения пробелов и государство, и участники отношений используют различные меры. В ситуации существования многочисленных пробелов в законодательстве особого рассмотрения заслуживают ненормативные источники права. К этим ненормативным источникам гражданского права можно отнести обычаи делового оборота.

Понятие источников гражданского законодательства в соответствии с ГК является «узким» и не включает в себя всех источников гражданско-правового регулирования, научная доктрина дает более широкое понятие законодательству, чем Кодекс, в связи с тем, что гражданское законодательство находится в стадии развития.

Главенствующая роль Гражданского Кодекса в системе гражданского законодательства не решает всех проблем, связанных с применением норм гражданского права, поскольку отношения, регулируемые гражданским правом, очень объемные и постоянно изменяются, развиваются. В этой связи актуальность выбранной темы обусловлена применением источников гражданско-правового регулирования, таких как обычаи делового оборота.

Цель данной работы заключается в том, чтобы определить какое место занимают обычаи делового оборота среди источников гражданского права.

ГЛАВА 1. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1 Понятие источника права

Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) норм права.

Основными видами источников права в современных правовых системах являются нормативно-правовые акты и правовые обычаи, судебные прецеденты, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания). Нормативно-правовые акты обычно подразделяются на законы, акты (органов) исполнительной власти, органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления, акты (органов) местного самоуправления. В РФ источниками права являются: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов, международные договоры и соглашения РФ, договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.

Так трактуется определение источника права в юридическом энциклопедическом словаре под общей редакцией В.Е. Крутских.

Лазарев В.В. и Липень СВ. в своем учебнике «Теория государства и права» дают следующее определение источника права: «Источник права - это способ выражения, закрепления правовых норм».

Доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный деятель науки Российской Федерации В.П.Сальников в курсе лекций «Проблемы теории права и государства» дает такое определение источника права: «В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем права (источник познания права)». Проблемы теории права и государства. Курс лекций/ Под общей редакцией профессора, академика В.П.Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 1999, с. 120.

Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права - «культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения». (Спиридонов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995, с. 138). В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования. Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания. Анализируя крупный и значительный для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т.е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников (нормативного акта, а не права!) обычно указываются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т.д.

Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы - государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм. Это далеко не единственные варианты понимания категории «источник права». Лазарев В.В., Ливень СВ. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.. Спарк, 2000, с. 207-208.

«Возникновение понятия «источник права» относится ко времени более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливии в своей Римской истории назвал законы ХII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том числе, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось, развилось современное ему римское право.

В настоящее же время одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы источников права является многозначимость понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл этого понятия, в котором употребляются слова «источник права»». СальниковВ.П. Указ. Соч., с.120.

Известны различные варианты трактовок источников права в зарубежной и отечественной юриспруденции.

Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создании какой-либо правовой нормы. В условиях такой многозначности использования данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. Их преодоление возможно лишь путем отказа от данного понятия и замены его другим, более совершенным понятием, либо посредством придания ему однозначного смысла через «джентльменское соглашение» между учеными. В данном случае использовались оба эти способа. Так в 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Так, А.Ф. Шебанов, вслед за С.Ф. Ксчекьяном, прошедший сквозь лабиринты толкования понятия источника права от Тита Ливия до Петражицкого, взвесив все доводы в пользу и против «двойственного» понимания источника права советскими авторами, приходит к выводу, что использование термина «источник права» (в формальном смысле) не является ненаучным или порочным и его применение как специального термина вполне допустимо. Однако, по мнению А.Ф. Иванова, более предпочтительным следует считать термин «формы права». Но такая позиция не получила, однако, широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия. Получает развитие международное сотрудничество российских ученых в исследовании источников права. Использование второго способа состоит в данном случае в том, что при употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле), поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источник права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы».

Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы (см.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970, с. 580); тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981, с. 315); форму установления и выражения правовых норм (см.: Кечекьян С.Ф. Указанное сочинение, с. 4; Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972, с. 218) и т.д.

При этом авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результаты этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи - то и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права». (См.: Чиркин В.Е. Закон как источник права в развивающихся странах / Источники права. M., 1985,с. 5).

В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и формальном, юридическом смыслах права.

Источник права в материальном смысле - это причины, обусловившие содержание права. Источником права в материальном смысле слова являются, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Материальные условия жизни определяют общественные отношения, классовое строение общества там, где общество приобрело классовый характер. Иначе говоря, источники права в материальном смысле -- это факторы, порождающие право (экономические и другие).

В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы. См. Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. - М.: Юристъ, 2003. - с.25.

Большинство ученых теории государства н права выделяют три основных, наиболее распространенных вида источников права. Это нормативные акты, санкционированный обычай, прецедентные индивидуальные акты.

1.2 Правовой обычай как источник права

В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой)- санкционированное государством правило, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Исторически обычай предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В ранних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, Законы Драконта в Афинах VII века до нашей эры) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века. В настоящее время роль обычая в разных правовых системах мира (и государствах) неодинакова. В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст.б) национальный обычай (ст.9) и местный обычай (ст.221,309,311,312314-316,406,421). См.. В.Е.Крутских. Указ. соч., с.257

«Государство обеспечивает реализацию тех обычаев, которые считает целесообразными, т.е. полезными (либо не вредными для государства)». Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. - с, 77.

Основные черты обычая как источник права:

· продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;

· постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;

· обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;

· обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. См. Лазарев В.В. Указ. соч., с. 212-213.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (8O млн. человек) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду г.1 Т.Х Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее (см.: Зивс СЛ. Источники права. М., 1981, с. 153; пятая глава этой монографии называется «Закат обычного права», а ее первый параграф - «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза»).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота. И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

«Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 кодекса, действующего и после ликвидации СССР)». Лазарев В,В. Указ. соч.., с. 213-214. Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

«Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социальновредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматриваются как противоправные». Ромашов Р.А Указ. соч., с. 77.

Хотя в некоторых регионах возрастает значение правовых обычаев; на Северном Кавказе в Ингушетии уже узаконено применение в судах горских обычаев.

«Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначным» выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под редакцией Г.Н. Манова, М., 1995, с. 171)». Лазарев В.В. Указ. соч., с. 215.

1.3 Источника гражданского права

Изучение источников гражданского права в настоящее время значительно облегчено. Статья 3 ГК так и называется: «Гражданское законодательство и иные акты, содержа нормы гражданского права». Эта статья указывает только на такие нормы, которые относятся лишь к гражданскому праву.

Гражданское законодательство в соответствии со ст.71 Конституции РФ находите ведении Российской Федерации.

Основным источником гражданского права является Гражданский кодекс РФ, затем соответствующие ему федеральные законы. Нормы, регулирующие гражданские отношения, могут быть помещены (находятся) в других законах, но они должны соответствовать Гражданскому кодексу, так как он обладает самой высокой юридической силой после Конституции РФ.См. Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячуккн Ю.В. (отв. секретарь}, -М: ИМЦ ГУК МВЩ России, 2003 -с. 11.

В соответствии с конституционным принципом разделения властей в Гражданском кодексе впервые сформулировано положение о составе гражданского законодательства, имеющее существенное значение и для других отраслей российского законодательства. Отныне оно состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Следовательно, никакие другие нормативные установления в состав гражданского законодательства не включаются.

Исходя из вышеизложенного можно сформулировать: гражданское законодательство -система (совокупность) федеральных законов, принятых законодательным органом Российской Федерации в установленном порядке и направленных на установление, изменение, отмену и т. д. норм гражданского права.

В связи с этим необходимо обратить внимание на три момента. Во-первых, в отличие от ранее употребляемой в широком смысле категории законодательства, под которым в ряде случаев понималась вся совокупность источников гражданского права, в настоящее время аналогичное понятие используется в строгом, буквальном его смысле. Во-вторых, гражданское законодательство находится исключительно в ведении Российской Федерации. Это означает, что законы, содержащие нормы гражданского права, могут быть приняты лишь Российской Федерацией. В-третьих, именно с помощью федеральных законов в настоящее время формируется основной массив норм гражданского права, которые имеют высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 76 Конституции РФ законы дифференцируются на федеральные конституционные и федеральные законы, федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации. Они имеют большую юридическую силу по сравнению с федеральными законами. Федеральные законы не могут им противоречить.

Среди федеральных конституционных законов наибольшей юридической силой обладает Конституция Российской Федерации. Являясь основным законом нашей страны, она содержит нормы различных отраслей права, в том числе гражданского. Так, важнейшие положения, касающиеся регулирования отношений собственности на территории РФ, закреплены в ст. 35-36 Конституции РФ. Принципиальное значение имеют нормы, провозглашающие право на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, жилища, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, охрану достоинства личности и других личных нематериальных благ (ст. 20-25 Конституции РФ).

К источникам гражданского права относятся указы Президента РФ, которые не должны противоречить Конституции РФ, ГК и федеральным законам.

В соответствии со ст.З ГК во исполнение действующего Кодекса, законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права.

Кроме федеральных законов, определяющих гражданский оборот, соответствующее место принадлежит указам Президента Российской Федерации и актам Правительства Российской Федерации. Необходимость принятия названных правовых актов обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, несмотря на то, что Гражданский кодекс определил круг отношений, регулируемых только федеральными законами, в настоящее время многие из них еще не приняты и соответствующие отношения регламентируются актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, которые действовали еще до вступления в силу нового Гражданского кодекса. Единовременно заменить их законами практически невозможно. Во-вторых, указы Президента Российской Федерации, акты Правительства Российской Федерации выполняют и свою специфическую регулятивную функцию. В ряде случаев нормы, содержащиеся в этих актах, детализируют (конкретизируют) правовые установления законов. Кроме того, ряд законов содержит прямые отсылки к иным правовым актам, которые непосредственно должны урегулировать соответствующие моменты, и т. д. Однако в любом случае указы Президента Российской Федерации и акты Правительства Российской Федерации не могут выходить за рамки общих направлений, установленных законодательством, противоречить его установлениям.

Среди многочисленных указов Президента Российской Федерации немало таких актов, которые содержат в себе нормы гражданского права. Например, Указ Президента Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. № 2204 «Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обязательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)», Указ Президента Российской Федерации от 2 июня 1994 г. № 1114 «О продаже государственных предприятий-должников» и другие. На основании и во исполнение законов, указов Президента Российской Федерации Правительство Российской Федерации вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права. Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 1995 г. № 469 утверждено «Положение о продаже на аукционе имущества ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий», постановлением Правительства Российской Федерации от б июля 1994 г. № 801 утверждены «Правила предоставления услуг по техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств». Указанные и другие постановления Правительства Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным законам и указам Президента Российской Федерации. В противном случае они в соответствующей части не подлежат применению.

Согласно п. 7. ст. 3 Гражданского кодекса РФ министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать ведомственные акты, содержащие нормы гражданского права.

Указанное право подвергнуто достаточно жесткой регламентации: такие акты издаются лишь в случаях и в пределах, предусмотренных ГК, иными законами и другими правовыми актами (указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации). Например, ряд актов Центрального банка РФ, относящихся к регулированию валютных отношений, принят на основе ст. 9 Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Нормативные акты министерств и других федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации. Такие акты должны быть опубликованы не позднее 10 дней после регистрации. Акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не подлежат применению как не вступившие в силу.

Органы власти и управления субъектов Российской Федерации, а также муниципальные образования не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права.

Из всех нормативных актов высшей силой обладает Конституция РФ (ст.35, 36, закрепляющие основы регулирования собственности в Российской Федерации, ст.20 - 25, заложившие основы правового регулирования свободы личности, прав человека, гражданина).

После Конституции РФ наиболее значимы отраслевые кодексы, в частности Гражданский кодекс РФ, который занимает главное положение в системе гражданского законодательства и регулирует практически все общественные отношения, образующие предмет гражданского права.

Гражданский кодекс Российской Федерации как отраслевой кодифицированный законодательный акт призван обеспечить единообразное правовое регулирование имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений в рыночных условиях хозяйствования, закрепить наиболее важные, принципиальные нормы, распространяющиеся на все общественные отношения, входящие в предмет гражданского права, либо на определенные их типичные группы. ГК преследует также цель обеспечить неприкосновенность и равенство защиты всех форм собственности, гарантировать развитие предпринимательской деятельности, защиту прав и законных интересов участников гражданских правоотношений.

Особо в качестве источников гражданского ГК выделяют нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ).

В нормах ГК и ряда других источников гражданского права восприняты многие положения, заложенные в принципах и нормах, содержащихся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах других международных организаций по наиболее общим и глобальным вопросам международного правопорядка, многосторонних договорах (конвенциях), решениях Международного Суда.

Нормы международных документов общего применяются к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных физических и юридических лиц. определяют их гражданско-правовой статус, право иностранцев на имущество, находящееся на территории РФ, порядок совершения внешнеэкономических сделок, применение гражданско-правовых последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории. Однако иногда они подлежат применению и к отношениям между российскими физическими и юридическими лицами, например, при международных перевозках грузов, пассажиров и багажа, выполняемых российскими перевозчиками.

Но для применения некоторых международных договоров требуется издание внутригосударственного акта - имплементации.

Международные договора имеют приоритет перед национальным законодательством в случае коллизии между ними.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров, заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в ежемесячнике «Бюллетень международных договоров»; а в случае необходимости - в «Российской газете».

Переход к рыночным условиям хозяйствования» обусловливает необходимость более тесной интеграции Российской Федерации в систему мирового сообщества. Согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, входящим в предмет гражданского права, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Причем в соответствии с п.2 ст.7 ГК, «если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора». Это, безусловно, важное установление, на котором основываются экономические и другие связи в системе мирового сообщества.

Кроме законодательства, иных правовых актов, актов министерств и международных договоров Гражданский кодекс Российской Федерации в качестве вспомогательного источника права особо выделяет обычаи делового оборота.

Нельзя не затронуть вопрос о признании источником права судебной и арбитражной практики.

При всем значении ни судебные прецеденты, ни постановления Президиумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда не могут рассматриваться как источники гражданского права, так как акты судебных органов не обладают нормотворческими функциями, они не создают, а лишь истолковывают и применяют нормы права.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основе обобщения материалов практики дают судебное толкование законодательства, разъясняют, как его следует применять к соответствующим гражданским отношениям. Такие разъяснения обычно выражаются в виде постановлений судебных пленумов. Последние являются обязательными для судебных органов. Однако высшие судебные органы не могут устанавливать новые нормы, а правомочны лишь разъяснять, толковать действующие нормативные установления. Поэтому постановления судебных пленумов, при всей их важности для правоприменительной практики, нельзя относить к источникам гражданского права.

Не является источником гражданского права и судебная практика, под которой понимается сложившееся единообразное решение судами той или иной категории дел. Вместе с тем судебная практика обеспечивает единообразное понимание и применение гражданского законодательства судебными органами, законность и правопорядок в обществе.

1.4 Обычаи делового оборота кик источник гражданского права

Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в каком-либо документе (п.1 от.5 ГК).

Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:

а) речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;

б) такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;

в) применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:

г) названное правило поведения не предусмотрено законодательством;

д) обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст.431 ГК).

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с.37).

Текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

Обычай -- это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований. могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п.2 ст.474 ГК употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК -- «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Обычно предъявляемые требования - это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

в третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

ГЛАВА 2. НАУЧНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО

ОБОРОТА ОРГАНАМИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Потребность в помощи науки, прежде всего - правовой, возникает, в частности, когда в действующем законодательстве появляется новелла - новый правовой институт, либо вводится ранее неизвестный правовой феномен. В таком случае суды первыми сталкиваются с проблемой применения таких норм на практике.

Подобная проблема возникла после появления в Гражданском кодексе Российской Федерации ст. 5, посвященной обычаям делового оборота. Со времени легализации обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже почти десять лет, однако до сих пор не сложилось устойчивой, более или менее определенной практики их судебного применения. Отсутствуют и обобщения судебной практики по этому вопросу. В связи с этим полезными могут оказаться некоторые научные рекомендации по применению судами обычаев делового оборота.

Принятые недавно Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации впервые предусмотрели применение судами при рассмотрении дел обычаев делового оборота. В соответствии с п.1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота». Аналогичная норма содержится в п.1 ст. 11 ГПК Российской Федерации: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Включение в процессуальные кодексы указанных норм явилось логичной реакцией процессуального законодательства на легализацию обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации, что само по себе, безусловно, имеет положительное значение. Однако при ознакомлении с содержанием приведенных норм возникает вопрос, насколько удачно они сформулированы, и согласуются ли они с нормами материального гражданского права, и, прежде всего - ГК РФ об обычаях делового оборота.

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК можно предположить, что применение судами обычаев делового оборота возможно лишь при наличии специальной ссылки на обычаи делового оборота в ГК РФ или другом нормативном правовом акте. Так, в одном из комментариев ГПК РФ утверждается, что «Обычаи делового оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним деется отсылка в нормативных правовых актах». Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под.ред. П.В. Крошенинникова. - М.: Статут, 2003. - с.53.

Между тем, системный анализ норм ГК РФ об обычаях делового оборота позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота могут быть применены не только в случаях, когда к ним сделана специальная отсылка в законах, иных нормативных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе будет его применить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье закона.

В качестве общей санкции на применение обычаев делового оборота следует признать ст.5 ГК РФ, в которой содержатся определение обычаев делового оборота, и условия их применения. Именно эта статья ГК РФ позволяет применить сложившийся на практике обычай делового оборота в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве имеются также специальные отсылки к обычаям делового оборота. Назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны, и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального законодательства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем, что суды, ориентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять обычаи делового оборота в тех случаях, когда они подлежат применению в соответствии с материальным законом.

Возникшая коллизия может быть преодолена несколькими способами. Общий подход к разрешению такого рода несоответствий сводится к применению материального закона, несмотря на то, что процессуальный принят позднее. Такой подход объясняется приоритетом материального закона перед процессуальным, играющим по существу вспомогательную роль. Однако наиболее верным является подход, согласно которому при несоответствии материального и процессуального законодательства, применяется та норма, которая в наибольшей степени обеспечивает защиту интересов потерпевшей стороны. Очевидно, что предусмотренные ГК РФ более широкие возможности для применения обычаев делимого оборота, в наибольшей степени обеспечивают защиту интересов субъектов гражданского оборота, позволяя применить сложившуюся на практике правовую не рассматриваемом случае, думается, при использовании и одного, и другого подходов, вопрос должен быть решен в пользу материального закона.

Таким образом, руководствуясь нормами ГК РФ, суд может применить сложившийся обычай делового оборота в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

Анализ практики применения арбитражными судами обычаев делового оборота свидетельствует о том, что прежде всего, суды сталкиваются с проблемой их квалификации. Именно здесь ими допускается наибольшее количество ошибок.

Самой распространенной ошибкой при этом является квалификация в качестве обычаев делового оборота сложившейся между сторонами практики.

Практика взаимоотношений сторон, которую суд расценивает как обычай делового оборота, по существу является заведенным порядком. В юридической литературе, в том числе дореволюционной, заведенный порядок четко отграничивали от правовых обычаев. В отличие от обычая делового оборота, заведенный порядок не является источником норм права. Кроме того, заведенный порядок всегда складывается в отношениях между сторонами конкретной сделки (договора) и имеет значение только для этих сторон, в то время как обычай делового оборота распространяется на неопределенный круг лиц.

Между тем, судам следует иметь в виду, что обычаем делового оборота является правило поведения, точнее юридическая норма, признаки которой содержатся в ст.5 ГК РФ. Поэтому при квалификации того или иного явления в качестве обычая делового оборота суд, прежде всего, должен проанализировать его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота, указанным в ст. 5 ГК Российской Федерации, согласно которой обычаем делового оборота является правило поведения (родовое понятие), которое: 1) сложилось; 2) широко применяется; 3) в какой-либо области предпринимательской деятельности; 4) предусмотрено законодательством.

С учетом перечисленных признаков обычая делового оборота, судам можно рекомендовать в первую очередь попытаться сформулировать обычай в виде четкого правила. Неудача в этой попытке будет свидетельствовать о том, что на самом деле обычаи делового оборота просто отсутствует. В таком случае анализ явления на предмет соответствия квалифицирующим признакам обычая делового оборота становится невозможным ввиду отсутствия самого объекта квалификации.

С проблемой квалификации обычая делового оборота связана проблема установления судами его содержания и фиксации обычая в судебных актах. Выражается она в том, что суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте, либо воспроизводят нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение.