Обычаи делового оборота как источник гражданского права

В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы (управомачивающей, обязывающей или запрещающей). Это особенно важно в случаях применения судом обычаев делового оборота, не зафиксированных в доступных изданиях, какими являются, например, своды обычаев морских портов. Эта мера во многом облегчила бы задачу других судов при разрешении аналогичных ситуаций, и способствовало бы формированию и правильному применению обычаев делового оборота.

Чтобы правильно применить обычай делового оборота, суду недостаточно верно квалифицировать обычай и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев делового оборота. Условия применения обычаев делового оборота - это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота. В соответствии с п.2 ст. 5 ГК РФ, таких условий два. Обычай делового оборота может быть применен, если он:

во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова);

во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами.

Условия применения обычаев делового оборота не следует смешивать с признаками обычая делового оборота. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев делового оборота, судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай.

Если он противоречит императивной норме, то это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства уже недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не является препятствием для его применения в случаях, когда:

1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы;

2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы
применительно к своим отношениям;

3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п.2 ст.459 ГК РФ).

Во всех других случаях противоречие обычая делового оборота диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса о соблюдении второго условия применения обычая делового оборота, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая делового оборота. Это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая делового оборота, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, в таком случае обычай не может быть применен.

В данной главе кратко были рассмотрены лишь основные проблемы судебного применения обычаев делового оборота. Очевидно, что суды нуждаются в официальных разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по применению обычаев делового оборота. Думается, что помощь правовой науки в этом вопросе может оказаться весьма полезной.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в п. 2 ст. 57 Основ (ст. 168 Гражданского кодекса 1964 года) предусматривалось, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».

ГК сохранил указанный выше принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») «обычаи делового оборота», рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения. В ст. 5 ГК приводится определение, содержащее основные признаки обычаев делового оборота. Под ними понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. При этом не имеет значения, зафиксировано такое правило в каком-либо документе или нет.

Исходя из анализа ст.5 и ст.6 следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.

Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказывать, что этот обычай был известен и другой стороне. См. Гражданское право: Учебник / Под.ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристъ, 1998. - с.24.

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи ст. 5 предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Обычаи (обычаи делового оборота) широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах.

Так, ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (начиная с 1 сентября 1991 года вступила в силу для СССР, а значит, и для РФ) предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

Особую роль в возрастании роли обычаев играет природа их формирования. Можно обратить внимание на следующий основной момент, ставящий обычаи делового оборота в особое положение по отношению к другим источникам гражданского права. Этот процесс, как было показано, не определяется деятельностью какого-либо одного определенного субъекта правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового оборота, принимающие некоторое обычно принятое в практике деловых отношений правило за обязательное, то они являются субъектами правотворчества. При этом значительно, конечно, влияние арбитража, но все же оно не является решающим. На основании всего сказанного можно выделить следующие отличительные особенности обычаев делового оборота:

а) формирование обычаев приобретает статистический, объективный характер;

б) возможно существование обычая и при отсутствии его письменной формы;

в) в обычном правиле практически всегда отсутствует четко выраженная нормативная структура правовой нормы (гипотеза, диспозиция, санкция); характер предписания отсутствует, так как нет самого предписания.

Вывод заключается в том, что сами обычаи приобретают некую форму выражения общедозволительного (или общедиспозитивного) характера договорных отношений. Таким образом, стихийность формирования обычаев делового оборота создает особую форму ненормативного правового источника регулирования. Представляется возможным поставить его на самый низкий уровень ограничения усмотрения сторон в определении условий договора, позволяющий одновременно рассматривать его и как особый ненормативный правовой источник ограничения усмотрения сторон. К данной рубрике он фактически отнесен п.5 ст. 421 ГК РФ и рядом других статей части второй Гражданского кодекса.

ЛИТЕРАТУРА

1. Конституция Российской Федерации. Гимн Российской Федерации. Герб Российской Федерации. Флаг Российской Федерации. - М.: ООО Омега-Л, 2003. - 64 с.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.-- М.: Омега-Л, 2006. - 165с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. -- М.: Омега-Л, 2004.- 392 с.

4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Омега-Л, 2006. - 160с.

5. Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячукин Ю.В. (отв. секретарь). - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2003 - 168с.

6. Гражданское право: Учебник / Под.ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристь, 1998. - 484 с.

7. Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. - М: Юристь, 2003. - 587 с.

8. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.: Спарк, 2000. - 511 с.

9. Мушинский В.О. Основы гражданского права: Учебное пособие для студентов неюридических специальностей. - М.: Междунар. отношения, 1995.- 208 с.

10. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под.ред. П.В. Крошенинникова.- М: Статут, 2003.

11. Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под общей редакцией профессора, академика В.П. Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 1999. - 564 с.

12. Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. - М: ИМЦ ГУК МВД России, 2002. - 168 с.

13. Юридический энциклопедический словарь / Под общей редакцией В.Е. Крутских. -3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: ИНФРА-М, 2003. - VI. - 450 с.