Основные правовые системы современности

МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ

Барнаульский юридический институт

Кафедра теории и истории государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

ТЕМА: «ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОСТИ»

выполнил:

студент 1 курса

556 уч. группы

Сапегин И.Ю

Барнаул 2006

Содержание

Введение

1. Понятие правовой системы

2. Англо-саксонская правовая система

3. Романо-германская правовая система

4. Мусульманская правовая система

5. Российская правовая система

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих правовых систем. Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право. Существует также международное право, призванное регулировать во всемирном или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения. Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с различными структурами, нравами, верованиями. При этом право представляет собой весьма сложную систему: она имеет определенный понятийный фонд, соединяет нормы в определенные группы, использует определенные способы создания и толкования норм. В конечном итоге, она связана с концепцией социального строя, и от этой концепции зависит.

Принимая во внимание эти аспекты, необходимо отметить, что различия между правом разных стран значительно уменьшаются, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразными, но способы их выработки, систематизации, толкования показывает наличие некоторых типов, которых не так уж и много. А это, в свою очередь, позволяет рассмотреть различные правовые системы, не входя в детали каждой из них, но акцентируя внимание на общих характеристиках и чертах основных правовых семей.

Главной целью работы является изучение особенностей основных правовых семей современности, закономерностей их становления и развития. В настоящее время эта тема очень актуальна, так как позволяет улучшить правовые семьи, а также, соответственно, и системы, обогатить каждую из них. Кроме того, правовые системы отражают социально-экономическое, политическое развитие и уровень культуры народа, а это значит, что их изучение позволит понять механизм общества исходя из прав и обязанностей.

Тема актуальна и из-за возможности проанализировать российское законодательство, выявить и использовать положительные моменты и избежать отрицательных последствий. Освоение особенностей правовых систем мира может явиться катализатором в улучшении международных отношений и положения России на мировой арене.

Также мы можем со стороны рассмотреть и оценить право, которое существует сейчас в России, используя при этом опыт иностранных государств.

1. Понятие правовой системы

«В отечественной юридической литературе насчитывается более 10 определений понятия «правовая система», однако, например, в Энциклопедическом юридическом словаре 1998 г. о нем вообще не упоминается. В научных работах и нормативных источниках термин «правовая система» употребляется относительно самых разнообразных правовых явлений: так, в п. 4 ст. 15 Конституции РФ данное понятие используется как синоним системы права применительно к соотношению норм внутринационального и международного права. Представления правоведов о характере и объеме этого понятия нередко диаметрально противоположны, что свидетельствует о поверхностной разработке категории правовой системы в юридической науке» К понятию правовой системы /В. В. Сорокин.//Правоведение. -2003. - № 2 - С. 4

Вообще, система, как философское понятие,- это некоторое целостное явление, которое состоит из различных частей, взаимодействующих между собой. Разность определений «правовая система» обусловлена отсутствием единого подхода к решению вопроса о том, какие именно правовые явления составляют содержание термина «правовая система».

С.Ю. Марочкин выделял 3 основные точки зрения на данный вопрос Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе РФ. Тюмень, 1998. С. 10-11:

1. Отожествление правовой системы только с формами проявления права (правовыми нормами, правоотношениями и правосознанием)

2. «…право берется в единстве с его проявлениями, с «сопровождающими» его компонентами правовой действительности. Какой из терминов -- «право» или «правовая система» целесообразнее использовать в том или ином контексте, во многом зависит от уровня теоретических абстракций. При наиболее общей и в то же время сущностной характеристике правовых явлений, их содержания, ценности и т.д. достаточно одного понятия права при рассмотрении же права в рамках конкретного классового общества, в особенности его конструктивных, технико-юридических черт, правильнее говорить о правовой системе» Право и правовая система /С.С. Алексеев. //Правоведение. -1989. - № 1 - С.32

3. Включение в содержание термина «правовая система» не только нормативной, правореализационной и идеологической, но и организационной составляющей (как совокупности правовых учреждений, функционирующих в государстве и обществе).

С.Ю. Марочкин отмечает ошибочные отожествления «правовой системы» и «системы права», а также объявление международного права отраслью или составной частью внутреннего права.

В первом случае происходит явное сужение понятия «правовая система». Наиболее известными представителями такого «сужения» выступают: Д.А. Керимов, который характеризует правовую систему как объективно обусловленное внутреннее объединение в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли и отмечает, что «вершиной многосистемности является система права, состоящая из подсистем -- правовых норм, институтов и отраслей. При этом система права -- не просто совокупность ее подсистем, а система подсистем. Тем самым образуется иерархия правовых систем, создающих стройное здание правовой системности: от основания (система многообразных правовых норм) через промежуточные "этажи" (система институтов и отраслей права) к его вершине (система права)» Керимов Д. А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2000. С. 253.. Л.С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности отдельных правовых норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей) Явич Л. С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43.

Во втором случае вообще происходит игнорирование самого факта существования международной правовой системы. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетеоретический и международно-правовой подходы /В.В. Гаврилов // Журнал российского права. -2004. -№1. -С.78

В.В. Сорокин также отмечает группу авторов, которые допускают отожествление понятий «правовая система» и «механизм правового регулирования» (Н.И. Матузов, В.К. Бабаев и В.Н. Протасов). Например, Н.И. Матузов определяет правовую систему «как совокупность внутренне согласованных, социально однородных юридических средств, с помощью которых государство оказывает необходимое нормативное воздействие на общественные отношения (закрепление, регулирование, охрана, защита)» Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 26.

В данном случае в объем понятия «правовая система» не включаются «такие компоненты правовой действительности, как правосознание, правовая культура, правообразование, авторы существенно обедняют предмет исследования. К тому же правовая система общества предполагает не только процесс воздействия юридических средств на общественные отношения, но и результат подобного воздействия, в противном случае нарушается принцип системности в изучении правовой действительности» К понятию правовой системы /В. В. Сорокин.//Правоведение. -2003. - № 2 - С. 6

Необходимо также сказать, что в зарубежной юриспруденции (особенно в англосаксонской) термин «правовая система» не получил должного развития. Так В. Вэйдлих пишет: «Термин "правовая система" используется как раз для того, чтобы охарактеризовать историко-правовые и этнокультурные отличия системы права разных народов». И далее: «Выделение правовых систем имеет преимущественно историческое значение» Цит. по ст.: К понятию правовой системы /В. В. Сорокин.//Правоведение. -2003. - № 2 - С. 7

В.Д. Перевалов рассматривает правовую систему «как целостный комплекс правовых явлений, обусловленных объективными закономерностями развития социума. В структурном плане она состоит из множества разноуровневых, разнокачественных и разносторонних элементов, объединенных правовыми свойствами. Теоретически их можно скомпоновать в несколько блоков (уровней): субъектно-сущностный, нормативно законодательный, интеллектуально-психологический, социально-политический, организационно-деятельный и социально-результативный» Цит. по ст.: Актуальные теоретические проблемы правовой системы общества /А.И. Бобылев.// Государство и право. - 2004. №1. - С.108. При этом особое значение Конституции для всей правовой системы, как совокупности основополагающих норм (прежде всего она определяет форму и сущность государства, источника власти и носителя суверенитета и т.д.).

Профессор М.Н. Марченко, подходя к понятию правовой системы с точки зрения ее структуры, считает, что структура правовой системы характеризуется тремя группами правовых явлений: во-первых, это юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона); во-вторых, совокупность правовых учреждений (организационная сторона); в-третьих, совокупность правовых взглядов, представлений, идей, свойственных данному обществу, правовая культура Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 300..

Неотъемлемым элементом правовой системы, по мнению А.И. Бобылева, является юридическая практика, принимающая различные формы в различных правовых системах (для одних это практика применения законодательства, для других - практика судебных решений, для третьих - практика социалистического строительства, для четвертых - практика применения религиозных норм и т.д.) «Правовая система - это исторически обусловленная совокупность источников права, правосознания и правовой культуры, а также юридической практики и системы соответствующих государственных органов» Актуальные теоретические проблемы правовой системы общества /А.И. Бобылев.// Государство и право. - 2004. №1. - С.111

В.В. Сорокин в качестве самостоятельных компонентов правовой системы выделяет следующие компоненты: а) позитивное право как совокупность всех источников права, санкционированных государством; б) правообразование как процесс формирования источников права; в) реализацию права как процесс осуществления норм права; г) правоотношения как особую правовую связь участников общественных отношений; д) правосознание как совокупность представлений и чувств, выражающих отношение людей к праву.

При этом среди однопорядковых компонентов правовой системы не нашлось места: юридической практике (данное понятие достигает широкого уровня обобщения за счет включения правообразования и реализации права), правовой культуре (достигнутый уровень развития правовых явлений и процессов), юридической технике (данное понятие поглощается понятием «правотворчество», которое в свою очередь охватывается правообразованием)

На основании этого В.В. Сорокин определяет правовую систему как целостный комплекс правовых явлений и процессов (позитивное право, правообразование, реализация права, правоотношения, правосознание), складывающийся в результате их взаимосвязи и взаимодействия и характеризующий юридическое воздействие на общественную жизнь К понятию правовой системы /В. В. Сорокин.//Правоведение. -2003. - № 2 - С. 14.

В современном мире следует различать следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем Теория государства и права. Курс лекций / Под редакцией Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 144.

Национальные правовые системы - это конкретно-историческая совокупность источников права, механизмов правового воздействия, юридической практики и господствующей правовой идеологии, сформировавшейся в пределах юрисдикционной территории конкретного государства. Сегодня их насчитывается более 200. Такое разнообразие обусловлено большим числом юридических и других причин (природных, географических, исторических, религиозных и других) Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 239

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, выделенная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования.

Группы правовых систем представляют из себя более дробные элементы в рамках той или иной правовой семьи (в романо-германской правовой системе, например, выделяют группы романского и группу германского права)

В литературе дается развернутая классификация «правовых семей», при этом используются разнообразные критерии для определения их видов. Однако при всем многообразии позиций и точек зрения выделяют два основных направления классификации правовых систем современности.

Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Р. Давидом. Он выдвинул идею трихотомии -- трех «правовых семей» (романо-германская, англосаксонская, социалистическая), к которым примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты под названием «религиозные и традиционные системы» В основе его классификации лежат два критерия: «идеологический» (сюда Давид относит фактор религии, философии, экономической и социальной структуры) и юридическая техника, причем оба критерия используются «не изолированно, а в совокупности» Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967, с. 5--20.

Второе направление классификации современных правовых систем связано, прежде всего, с именем западногерманского компаративиста К. Цвайгерта. Он выдвигает в качестве критерия классификации понятие «правовой стиль». «Стиль права» как критерий для классификации правовых систем складывается, по мнению К. Цвайгерта, из пяти групп факторов: 1) происхождение и эволюция правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления: 3) специфические правовые институты; 4) природа источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы. На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право. По существу, получен тот же результат, что и у Р. Давида.

При этом во всех случаях не учитывается марксистско-ленинская типология права, в основе которой лежит критерий общественно-экономической формации (рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое). А.Х. Саидов полагает, что только единство глобальной марксистско-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем дает возможность составить целостное представление о правовой карте мира. Исходя из группы критериев, включающих, во-первых, историю правовых систем, во-вторых, систему источников права, в-третьих, структуру правовой системы -- ведущие институты и отрасли права, он выделяет внутри буржуазного типа права восемь правовых семей: романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, правовую семью общего права, мусульманскую, индусскую правовые семьи, семью обычного права и дальневосточную правовую семью Типология и классификация правовых систем современности /А. Х. Саидов. //Правоведение. -1985. - № 2. - С.54. Они рассматриваются наряду с семьей социалистического права. Историческое развитие признается главным в определении их особенностей. В пределах социалистической правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали относительно самостоятельные группы: советская правовая система, правовые системы социалистических государств Европы, правовая система социалистических государств Азии и правовая система Республики Куба, которые, естественно, имели и имеют много общего, а также особенного и единичного.

2. Англо-саксонская правовая система

Правовые системы многих стран относятся к англосаксонской правовой семье. Среди них Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, США, Австралия, Канада, Новая Зеландия, то есть в основном это бывшие колонии Англии.

В развитии англо-саксонской правовой системе можно выделить четыре основных этапа. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г., второй от 1066 г. до установления династии Тюдоров (период становления общего права), третий с1485 г. до 1832 г. - период прогресса общего права, четвертый с 1832 г. до наших дней.

Английское право имеет тройную структуру: "общее право" - основной источник; "право справедливости"- дополняющее и корректирующее этот основной источник, и статутное право - писаное право парламентского происхождения. Это разумеется несколько упрощенное, схематизированное изображение.

Общее право - это такая правовая система, главным источником которой является судебный прецедент. С латыни прецедент переводится как "предшествующий". Сейчас прецедентом называется решение суда по конкретному делу, причем обоснование данного решения становиться правилом, обязательным для всех судов той же или более низкой инстанции или при рассмотрении аналогичных дел. При создании судебного прецедента судья не создаёт новую правовую норму, он обобщает то, что "вытекает из общих начал права, заложенных в человеческой природе". На самом деле судья имеет право не применять судебный прецедент из-за каких-либо особенностей рассматриваемого дела, также он может вывести новое правило или по своему усмотрению выбрать прецедент из их огромного количества и по своему его объяснить. Следовательно, судья имеет весьма широкие полномочия. В юридической литературе право государства, которое основывается на судебном прецеденте, называется не иначе, как "право, создаваемое судьями".

Нормы англо-саксонского (общего) права носят казуистический (индивидуальный) характер и представляют собой «модель» конкретного решения, а не результат законодательного абстрагирования от отдельных случаев. В рамках данной правовой семьи приоритетное значение придается процессуальным нормам, формам судопроизводства, источникам доказательств, так как они составляют одновременно и механизм правообразования, и механизм реализации правового предписания. Важным признаком англо-саксонской правовой семьи выступает автономия судебной власти от любой власти в государстве.

Прецедентное право родилось в Англии. Здесь законы хотя и не регулируют отдельные области общественных отношений, но не соединены в одну систему. Те области, которые не урегулированы законом, толкование и применение законов определены в общем праве.

Фундаментом для становления общего права стали местные обычаи и обобщения практики королевских судов. Даже в настоящее время в общем праве сохранились многие элементы (институты, термины) права, сложившиеся еще в период его формирования. Использование древних форм, особого "юридического языка", умение находить нужный судебный прецедент, исключат возможность работы в судебных органах лиц без специальной юридической подготовки. Ф. Энгельс характеризовал английское общее право так: "Адвокат здесь все: кто достаточно основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот в английском суде всемогущ. Неопределенность закона повела, естественно, к вере в авторитет решений прежних судов в аналогичных случаях: этим она только усиливается, ибо эти решения точно также, взаимно противоречат друг другу" Маркс К. ,Энгельс Ф. Сочинения, 2-е издание в 50-томах, т.1 с. 693.

Одновременно с общим правом в Англии в XIV веке действовало право справедливости. Оно складывалось постепенно. Формализм общего права лишал граждан возможности обратиться к королю с просьбой "о милости и справедливости". Количество жалоб становилось все больше и больше, и поэтому при лорд-канцлере стал создаваться целый аппарат по разрешению подобных дел. Со временем его стали называть канцлерским судом. Второе название этого суда - суд справедливости, так как считалось, что он руководствуется принципами справедливости, а не нормами общего права. Особенно большие полномочия суд справедливости имел в области гражданских правоотношений, так как экономические потребности росли быстрее, чем развитие общего права.

Но отменить решение суда общего права, на которое пожаловались, решение суда лорд-канцлера не могло. Оно было в праве лишь изменить его либо парализовать. В праве справедливости сложились такие специфические институты англо-саксонского права, как доверительная собственность ("трест"), исполнение договоров в натуре. "Дуализм общего права и права справедливости усложнил и без того громоздкую систему общего права. Однако правовые институты, сложившиеся в праве справедливости, четко ограничиваются от институтов общего права. В теории и на практике притязания, основанные на праве справедливости, отделяются от субъективных прав, основанных на общем праве. В 1873 г. право справедливости было включено в систему общего права" Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М,1959г. с.16

Во всех странах, правовая система которых основана на общем праве, оно строится по общей доктрине. Но это не значит, что, например, все правовые институты и формы сложившиеся в праве Великобритании, действуют и на территориях США, Канады и т.д. Здесь устаревшие формы общего права устранены, и хотя есть ссылки на английское общее право, но судебные системы этих стран основываются только на своих прецедентах.

Правовые системы англо-саксонского права имеют облик нормативно-судебной и в массовом правосознании проявляются в качестве "открытой" системы методов решения юридически значимых проблем, где на первое место выступает непосредственно субъективное право, защищаемое судом.

Значительно, что экономический, социально-политический источник национально-правовых систем англо-американской группы в принципе тот же, что и в странах континентальной Европы. Это необходимость усиления центральной политической власти, государственно-политическое объединение страны. "Но в Англии - прародительнице общего права (общего в том смысле, что оно вырабатывалось для всей страны в противовес местным обычаям) назревала потребность упрочения централизованной власти встретилась с иным элементом государственной системы, отрабатываемые ими и закрепленные в протоколах решения, точнее их логическая суть, идеи стали прецедентами - образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значения материалов, из которых в основном и сформировалась правовая система Англии, а затем и некоторых других стран" Алексеев С.С. Общая теория права. М, 1981г. т.1 с.51..

Общее право - это право судебной практики, то есть оно сложилось благодаря практике королевских судов в Великобритании даже сейчас плюс к тому, что применяются старые нормы права, создают новые. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.

В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента:

решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты Лордов;

решения, принятые Апелляционным Судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты Лордов;

решения, принятые Высшим Судом правосудия, обязательны для низших судов.

Общее право Великобритании регулирует четко определенный круг общественных отношений. К преступлениям, рассматриваемым судами общего права, относятся: заговор и измена и их различные формы, не донесение об измене, различные виды убийства.

В законодательной деятельности в области уголовного права можно отметить, по крайней мере, две особенности. Первая из них заключается в том, что законодательная регламентация почти не касается вопросов общей части английского уголовного права; принципы уголовной ответственности в основном остаются сформулированными общим правом. Вторая особенность касается формы уголовных законов. Привыкнув к прецеденту, то есть к решению суда по конкретному делу, английский юрист предъявляет такие же требования и к форме парламентского статуса, пологая, что он должен быть максимально подробным. Причем предполагается, что такая деятельность законодательных формулировок призвана обеспечить единство судебной практики.

Чрезмерно статутная детализация позволяет судам отступать от закона, не применять его при наличии малейших отклонений конкретного дела от описанной в законе ситуации, либо, наоборот, расширять сферу его действий.

Когда в Англии издается закон, он вступает в свою силу только тогда, когда его начинают применять суды. Судья в праве при рассмотрении дела даже не применять соответствующий закон, а вынести по данному вопросу собственное решение. Иногда случается, что судьи отказываются следовать новому закону и продолжают работать в старом порядке.

Формирование в Великобритании общего права имеет свои корни еще в глубинах социально-экономических процессов. "Английская мораль не просто культивирует пристрастие к старине. Прошлое, проповедует она, должно служит как бы справочной книгой, чтобы ориентироваться в настоящем. Сталкиваясь с чем-то непривычным и незаконным, англичане, прежде всего, инстинктивно оглядываются на прецедент, стараются выяснить: как в подобных случаях люди поступали прежде? Если новое приводит англичан в смятение, то пример прошлого дает им чувство опоры. Поэтому поиск прецедентов можно назвать их излюбленным национальным спортом." Овчинников А.В. «Сакура и дуб», М: Художественная литература, 1987, т.2 с. 77-78

Благодаря прецеденту и "Судебному развитию права" само право делается очень подвижным, то есть изменения в законодательство вводятся без широкого обсуждения и громоздкой, сложно законодательно процедуры.

Хотя общее право в Великобритании и является очень сложной и противоречивой системой, отличается архаичностью, но зато именно это помогает судьям применять именно тот прецедент, который соответствует данному моменту.

Одной из главных причин того, что англо-саксонские системы права не кодифицированы, является их гибкость. Как пример можно привести Великобританию, где даже сейчас нет единого уголовного кодекса. Все в тех же Великобритании и США уголовный процесс представляет собой состязание сторон, причем как в стадии предварительного следствия, так и при судебном разбирательстве. Спор между сторонами разрешает суд.

В США предварительное следствие по делам, которые подлежат юрисдикции отдельных штатов, производится судом низшей инстанции. Этот суд определяет качество законодательств, которые предъявляют стороны, а затем решает, достаточно ли оснований для обвинения.

Кроме того, в США в функции судей входит не только применение права к конкретным делам, то есть правоприменение, но и правотворчество. Считается, что судья, как и законодатель, в своей нормотворческой деятельности обязан исходить из исследований социальных, экономических, политических и научных фактов, относящихся к жизни определенных социальных групп или всего общества. Данный круг фактов принято называть законодательными фактами. Иными словами, к законодательным относятся факты, положенные в основу решения, имеющего законодательный эффект. Бесспорность фактов определяется судом в каждом конкретном случае и полностью зависит от его усмотрения.

В США к прецеденту, как к источнику права относятся более упрощенно, чем в Великобритании; поэтому здесь позволяются различные изменения в судебной практике. В государствах, которые принадлежат к англо-саксонской правовой семье, хотя законодатель и приобретает все большее значение, но судебный прецедент как был, так остается источником права. Это выражается в том, что сохранились правовые институты, которые регулируются общим правом. Кроме того, "в силу исторически сложившихся и неизменных особенностей английской правовой системы все вновь принятые законодательные акты неизбежно обрастают огромным количеством судебных прецедентов, без которых они попросту не могут функционировать, поскольку же истолковывают, уточняют и развивают лаконические законодательные формулировки." Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник, М,1993г. с. 27-28.

С начала ХХ века как источник английского права все большее значение приобретает делегированное законодательство, особенно в здравоохранении, образовании, социальном страховании, но и по отношению к некоторым правилам судопроизводства. Правительство от имени королевы и Тайного Совета "издает приказ в Совете", который считается высшей формой делегированного законодательства. Менее важные акты издают министерства и другие органы исполнительной власти.

Причем необходимо отметить, что в Англии законы почти всегда являются отростками обычаев и традиций.

Ясно, что судебная практика является неотъемлемой частью правовой жизни, а право применения - одно из необходимых условий существования права вообще. В странах с англо-американским правом первая непосредственно влияет на развитие права. Когда судья подчиняется закону, он делает это бездумно, автоматически, ни в коем случае не отклоняясь от буквы закона. В зависимости от того, как правовая система отражает настоящие отношения, можно судить о том, насколько она развита. Демократизм законодательства позволяет судьям вести себя более активно в рамках общей связанности с законом и влиять этим на дальнейшее развитие права.

На мой взгляд, в государстве судебная практика может стать источником права только тогда, когда законодательство будет отвечать интересам личности, а не велениям времени и интересам политиков.

3. Романо-германская правовая система

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (Франция, ФРГ, Италия, Испания и другие страны), имеет длительную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в. на базе кодификации императора Юстиниана, общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Внутри романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права (Франция, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран) и группу германского права (ФРГ, Австрия, Венгрия, скандинавские страны). Это яркий пример того, как внутри одного исторического типа сосуществуют несколько различных правовых систем. Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи является то, что она покоится на нормативно-правовых актах, которые, как правило, кодифицированы. Право нашей страны также тяготеет к романо-германской правовой семье.

На само становление романо-германской правовой системы повлияло право Древнего Рима, и сейчас она существует на заимствованных из римского права основных понятий, правовых институтов.

"Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим временам античности (и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей цивилизации, даже принимая во внимание многовековую повторную жизнь римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья, Возрождения, Нового времени) в современной юридической культуре и в современных системах права римское право не имеет непосредственно действительного практического значения. Внимание, которое заслуженно принято уделять римскому праву в рамках общего научного познания права в свое историческое время оказало влияние на становление национальных правовых культур всей так называемой романо-германской правовой семьи (к которой принадлежит большинство стран Европы, а также Латинской Америки, Африки, Азии), но особыми непреходящими внутренними качествами собственно римского права, обязанными как мгновенной работе над ним ученых юристов и правоведов-практиков, так и особым культурным условиям его первоначального возникновения" Омельченко О.А. Основы римского права: учебное пособие, М,1994г.с.8.

Говоря о романо-германском праве, мы говорим о правовой культуре, основанной на юридической системе Древнего Рима. Однако "вопреки довольно распространенному мнению, романо-германское право опиралось непосредственно на римское частное право - право конституционного характера, хаотическое, лишь в какой-то мере систематизированное (да и то, после своего расцвета) в компиляции свода законов Юстиниана. Упомянутые достижения правовой культуры являются, скорее, элементом духовной жизни Возрождения, созданным в западноевропейских толкователями положений римского частного права - глоссаторами, историческая, недостаточно оцененная, заслуга которых состояла в том, что они на новом уровне духовной и интеллектуальной жизни эпохи Возрождения создали логические принципы, конструкции и обобщенные формулы, заложенные в римском частном праве. Они-то, эти логические принципы, конструкции и обобщенные формулы, а также терминология римского права, и могут быть охарактеризованы в качестве материалов правовой культуры, которая была воспринята законодательством континентальной Европы, а затем через более совершенные достижения его (Кодификацию Наполеона, Германское Гражданское уложение и др.) распространилось на многие страны мира" Хропанюк В.Н. Теория государства и права: учебное пособие для ВУЗов, М,1993г. с. 170..

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное, известное еще со времен Римской империи и ставшее классическим.

Публичное право регулирует отношения субординационные, базирующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, дополнены участниками правоотношений.

Частное право опосредствует отношения между равноправными, независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозиционные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отменены их участниками.

К сфере публичного права относятся конституционное, уголовное, административное, финансовое, международное право, процессуальные отрасли ООН, институты Трудового права и т.д.

В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, международное частное право, институты трудового права и некоторые другие.

Однако такое деление в огромной степени потеряло за последнее время то значение, которое имело на первых этапах развития континентального права, но, тем не менее, все еще остается важной характеристикой структуры современных национальных правовых систем.

Важнейшим источником романо-германского права выступает закон. Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, всех его граждан. Заметим приоритет по отношению ко всем остальным источникам права. Он может запрещать или легализировать обычаи, отдельные положения судебной практики, внутригосударственные договоры. Согласно романо-германской доктрине законы подразделяются на законы конституционные и обычные. Во всех странах системы закреплены принципы приоритета конституционных законов над обычными законами.

Кроме законов в странах романо-германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие документы, издаваемые исполнительной властью.

Вторым источником романо-германского права является обычай, который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай исполняет функцию сглаживания противоречий, несправедливости законодательных решений.

Третьим источником романо-германского права с определенными оговорками может быть признана судебная практика. Смысл этих оговорок сводится к тому, что согласно действующей доктрине, нормы права могут приниматься только самими законодательными или уполномоченными органами. Судебные практики верят лишь толкователям закона или каким-либо другим нормативным актам.

Юридическая наука видит основную свою задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы. Начиная с XIX в. основным источником (формой) права в странах, где господствует рассматриваемая правовая семья, является закон. Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но эти пробелы практически незначительны.

В романо-германской юридической доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран действуют гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

В качестве основного источника права в странах романо-германской правовой семьи используется писаное право, т.е. юридические правила (нормы), сформулированные в национальном (внутригосударственном) законодательстве. Законодатель в связи с этим, должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах (законах и подзаконных актах) общие модели прав и обязанностей, участвовавших в правоотношениях индивидов и организаций. На правоприменителей возлагается обязанность точной реализации этих общих норм в конкретных судебных, административных решениях, что, в конечном счете, обеспечивает единообразие судебной или административной практики в масштабе всей страны.

Судьи в государствах романо-германской правовой семье не обязаны следовать ранее принятому решению другого суда, за исключением судебной практики верховного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать нормы, закрепленные в соответствующих юридических актах.

Среди источников романо-германской правовой семьи значительна (и все более возрастает) роль подзаконных нормативных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и др.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости -- и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент. Например, ст. 2 швейцарского Гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми нравами, или социальной и экономической целью права.

С развитием международных связей большое значение для национальных правовых систем приобрело международное право. Конституция ФРГ 1949 г. прямо предусматривает, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальными законами. Подобная норма в несколько иной редакции появилась и в Конституции Российской Федерации. В соответствии с Конституцией России 1993 г. Международные договоры, подписанные Российской Федерацией, являются источниками российского права, причем при возникновении противоречий между международными договорами и национальным законодательством приоритетом обладают именно международные правовые акты.

В системе источников романо-германского права своеобразно положение обычая. Он может действовать не только в дополнение к закону, но и помимо закона. Роль обычая вопреки законам очень ограниченна, даже если таковая в принципе не отрицается доктриной. В России примером одобренного государством обычая является обычай делового оборота, закрепленный в ст. 5 ГК РФ и предполагающий возможность договаривающимся сторонам самостоятельно определять условия заключаемой сделки, если это не противоречит действующему законодательству. Вместе с тем, обычай кровной мести, сохранившийся до настоящего времени в ряде регионов, признается государством социально-вредным, а действия лиц, руководствующихся этим обычаем, рассматривается как противоправные. В целом, за редким исключением, обычай теряет здесь характер самостоятельного источника права.

Весьма противоречива доктрина по вопросу о судебной практике как источнике германо-романского права. Однако анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует всевозрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии или общих принципах, оставленное в силе Кассационным судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

Но все сферы общественной жизни не сразу подвергались нормативному регулированию. Поначалу оно захватило лишь сугубо государственные интересы, а частные, имущественные и брачно-семейные продолжал регулировать обычай и судебная практика. Но постепенно нормативное регулирование распространилось на все сферы, области общественной жизни: как государственную, так и частную, и стало единственной формой правового регулирования.

Нормативно-правовые акты создаются специальными компетентными государственными органами или же в результате референдума.

В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой, первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее, наблюдаются и существенные различия между системами этих стран, которые касаются конституционного контроля, кодификации, различной роли закона и регламента, толкования закона.

4. Мусульманская правовая система

Правовые системы 45 афро-азиатских государств (от Марокко до Индонезии) относятся к мусульманской правовой системе. Наиболее мусульманскими считаются 33 страны (Иран, Афганистан, Турция, государства Арабского востока, Южной и Юго-Восточной Азии и Африки и т.д.) Здесь более 80% населения является мусульманами, а ислам провозглашен в конституциях государственной религией.

Мусульманская правовая семья рассматривает право не как результат рациональной деятельности государства и общества, а как продукт высшей воли (Божественного предначертания). Главным источником права в мусульманских государствах являются религиозные писания: Сунна, Коран и т.д.

Это право церкви, право общины верующих. Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в X в., когда отпала возможность ее толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права, -- соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Мусульманское право как система образовалось еще в VII-X вв. в Арабском Халифате. Основное содержание мусульманского права заключается в вытекающих из ислама правила поведения верующих и наказаниях (обычно религиозного толка) за невыполнение данных предписаний. Мусульманское право распространяется только на мусульман. Но все равно, даже в тех странах, где мусульмане есть основной частью населения, оно дополняется законами и обычаями, кодифицируется и модифицируется в связи с возникающими новыми общественными отношениями. Вследствие этого выполняется религиозное мусульманское право и право мусульманских государств.

В 1869-1877 гг. в качестве гражданского кодекса Османской империи была издана Аль-Маджала. Она также действовала на территории Турции до 1926 г., Ливана до 1932 г., Сирии до 1949., Ирака до 1951 г. Сейчас ее действие частично сохранилось в Иордании, Израиле, на Кипре.

Во второй половине XIX века в мусульманских странах были применяемы уголовные, торговые, процессуальные и другие законодательства, частично на основе рецепции права западноевропейских стран. Мусульманское право играло роль регулятора семейных, наследственных и некоторых других отношений.

Отличительной чертой мусульманского права является то, что оно представляет собой одну из многих сторон религии ислама, которая устанавливает определенные правила и объект верования, а также указывает верующим на то, что можно делать, а что нельзя. Так называемый путь следования ("Шар" или "Шариат") и составляет само мусульманское право, а оно-то уже и диктует мусульманину правила поведения в соответствии с религией.

Основным источником мусульманского права является Коран - священная книга ислама и всех мусульман, состоящая из высказываний пророка Магомета, произнесенных им в Мекке и Медине. Наряду с общими духовными положениями, проповедями, обрядами, Коран содержит установления, в достаточной степени, юридического характера.

Производными источниками мусульманского права являются Сунна, Иджма, Кияс.

Сунна - сборник традиционных правил, касающихся действий и

высказываний Магомета, воспроизведенных рядом его последователей.

Иджма - конкретизация положений Корана в изложении авторитетных ученых - мусульманистов.

Кияс - рассуждение по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям предается законный, общественный характер.

Интересным фактом является то, что нормы шариата выполняются населением мусульманских стран и воспринимаются как обязательные правила поведения. Интересно также и то, что "мусульманское правовое развитие арабских стран осуществляется, прежде всего, через правовую идеологию и психологию... Сфера мусульманского права, как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний." Сюкийянен Л.Р. Мусульманское право, с. 49

Еще со времен зарождения средневековой государственности в ее основе лежат два главных принципа: совещательность (шурс, когда правители принимают решения коллективно), и суверенитет шариатских законов. "Принцип совещательности, заложенный в Коране, не получил своего юридического закрепления в институтах средневекового государства, а потому и не приобрел обязательного характера. Что касается соблюдения шариатских норм или "божественного" законодательства, то это всегда являлось непременным условием легитимизма любой государственной власти" Георгиев А. Ислам и проблемы развития государственно-политических систем в мусульманском мире. М, 1982г. с 101

Все граждане мусульманских государств имеют одинаковые права в выборах правителя, но основным принципом выборов является принцип "достойных представителей", то есть выборы - это идеал "особенно одаренных". Только "охлюль-хальваль-акад" или особая категория знатных в праве советовать правителям и решать, является ли их политика законной по отношению к норам шариата. Законотворческая функция этой группы заключается в том, что они выносят решения о соответствии законов главы государства, постановлений правительства и иных нормативных актов принципам шариата. Их деятельность схожа с деятельность государственного Совета во Франции, Верховного Суда в США, в функции которых входит конституционный надзор.

Необходимо отметить, что на сегодняшний день, в связи с различием в экономическом, культурным развитии, в разных странах ислама глубина проникновения религии в право различна. Основываясь на этом различии можно выделить четыре основные группы стран мусульманского права:

Первую группу составляет правовые системы Саудовской Аравии и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться максимально широко. Его нормы и принципы оказывают глубокое влияние на конституционное законодательство и сложившуюся здесь форму правления. Конституция Ирана, например, закрепляет положение об обязательном соответствии шариату всех принимаемых законов.

Интересным является и тот факт, что в Иране и Саудовской Аравии функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут наложить мусульманское наказание за отклонение от правил торговли, общественного порядка или норм морали.

Вторую группу составляют правовые системы Ливии, Пакистана, Судана. Хотя сфера действия мусульманского права не является здесь столь всеобъемлющей как в первой группе, но все же остается весьма существенной, в последние десятилетия даже обнаруживают тенденцию к расширению. Прежде всего, принципы и нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на основные акты конституционного характера и деятельность государственного механизма этих стран. Военный режим Пакистана, например, оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они "не отвечают принципам ислама". В Ливии Коран вообще был объявлен "законом общества", заменяющим обычную конституцию.

Еще одну многочисленную группу составляют правовые системы большинства арабских стран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а также ряда стран Африки (Сомали, Мавритании) и Азии (Афганистан).

Их конституционное право закрепляет, как правило, особые положения ислама и мусульманского права. Конституции многих из этих стран предусматривают, что главой государства может быть только мусульманин, а мусульманское право является источником законодательства. Данное конституционное положение практически реализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с другой стороны в некоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается определенная демократизация мусульманско-правовых положений семейного законодательства.