Провадження справи про банкрутство

Але відповідно до вищенаведеної ст. 21 КЗпП трудовий договір укладається між співробітником і власником (вповноваженим органом або особою) підприємства, установи, організації. Комітет кредиторів не є підприємством, ні установою, ні організацією, а отже, приймати на роботу не має права. Прийом на роботу арбітражного керуючого всіма або деякими з кредиторів (за їх бажанням) - нічим спеціально не врегульований, хоча теоретично і не виключається. Але в даному випадку може статися так, що арбітражний керуючий буде діяти в першу чергу в інтересах тих кредиторів, що виплачують йому зарплату, на шкоду іншим.

У додачу до цього існує ще і проблема, пов'язана зі створенням фонду для оплати праці, відшкодування витрат і винагороди арбітражного керуючого. На чиєму банківському рахунку повинні або можуть накопичуватися кошти цього фонду, який порядок розпорядження ними і режим функціонування цього рахунку? В принципі, ці питання цілком можуть бути врегульовані рішенням кредиторів і інвесторів, що наміряються створити такий фонд, але вони повинні бути хоча б загалом встановлені й у Законі.

Зі вступом арбітражного керуючого в трудові відносини з інвесторами існують ті ж проблеми, що і з кредиторами.

Розглянемо також питання юридичного оформлення виплати арбітражному керуючому відшкодування його витрат. У статті 27 Закону як джерела коштів для відшкодування витрат арбітражного керуючого зазначені ті ж джерела, що і для оплати його праці, включаючи право кредиторів і інвесторів створювати спеціальний фонд для цих цілей. Порядок відшкодування витрат Законом не встановлений. Тільки в ст. 31 Закону серед вимог, що задовольняються в першу чергу, згадані витрати арбітражного керуючого, пов'язані зі змістом і збереженням майнових активів боржника.

Таким чином, після затвердження звіту керуючого санацією (п. 14 ст. 21), а також продажу майна банкрута в процесі ліквідаційної процедури арбітражний керуючий має першочергове право одержати від боржника (банкрута) відшкодування своїх витрат. При цьому у випадку недостатності коштів для повного задоволення всіх вимог першої черги його вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги.

Може провадитися відшкодування витрат арбітражному керуючому за рахунок боржника до закінчення санації чи до продажу майна в процесі ліквідаційної процедури. Робитися в порядку, встановленому комітетом кредиторів, і найбільше реально на стадіях санації і ліквідації, коли коштами боржника розпоряджається сам арбітражний керуючий. На стадії процедури розпорядження майном таке відшкодування може виявитися ускладненим, оскільки рішення комітету кредиторів не є обов'язковими для виконання органами управління боржника.

Комітет кредиторів може також встановити порядок відшкодування витрат арбітражного керуючого при процедурі банкрутства і за рахунок кредиторів або інвесторів (наприклад, шляхом прямого перерахування кредиторами на банківський рахунок арбітражного керуючого сум відшкодування, пропорційних частці вимог кожного кредитора в загальній сумі вимог за реєстром).

Незважаючи на практичну вирішуваність проблеми відшкодування витрат арбітражного керуючого, сама постановка в Законі питання про необхідність такого відшкодування здається економічно не цілком обґрунтованою. Адже, з одного боку, арбітражний керуючий, знаючи, що його витрати будуть компенсовані, не має стимулу для економії коштів боржника. З іншого боку, крім рішення комітету кредиторів, немає іншої підстави для встановлення розміру відшкодування витрат арбітражного керуючого, що за певних умов може стати причиною ускладнень у його одержанні.

Що стосується винагороди арбітражного керуючого, то, насамперед, потрібно розібратися, про яку саме винагороду говориться в Законі - що входить до складу витрат на оплату праці (у складі додаткової зарплати чи інших заохочувальних і компенсаційних виплат) арбітражного керуючого як приватного підприємця. Мова йде про винагороду арбітражного керуючого як приватного підприємця. У противному випадку знову виникають проблеми, порушені при розгляді питання оплати праці арбітражного керуючого, і остаточно втрачається зміст вимоги Закону про те, що розпорядник майна повинний бути суб'єктом підприємницької діяльності.

Згідно із п. 4 ст. 27 додаткову винагороду арбітражному керуючому встановлюють і виплачують кредитори і (чи) інвестори. Виходячи з логіки Закону, сума винагороди, очевидно, є тим самим прибутком, на одержання якої і спрямована діяльність арбітражного керуючого як суб'єкта підприємницької діяльності, адже його витрати відшкодовуються, і, крім того, він одержує “оплату праці”.

Арбітражний керуючий може одержати винагороду або через фонд, створений кредиторами й інвесторами (п. 2 ст. 27), або яким-небудь іншим способом, що не суперечить законодавству. Крім всього іншого, можливо встановлення розміру і порядку виплати винагороди в прямих комерційних договорах між арбітражним керуючим і окремими кредиторами (наприклад, у відсотках від суми вимог кредитора, задоволених у результаті проведення процедури банкрутства). Більш кращим, з погляду запобігання можливих конфліктів між учасниками провадження в справі про банкрутство, представляється встановлення винагороди арбітражному керуючому централізовано, через комітет кредиторів, що буде сприяти гласності і відкритості процедури банкрутства.

Необхідно відзначити, що порушене питання аж ніяк не саме складне і важливе у процесі провадження в справі про банкрутство. Але, і воно викликає чимало ускладненнь на практиці.

Відповідно до Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” одна і та ж особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог цього Закону.

Якщо інше не передбачено цим Законом, арбітражні керуючі діють на підставі ліцензії арбітражного керуючого, виданої вповноваженим органом у порядку, встановленому законом. Анулювання ліцензії арбітражного керуючого під час здійснення арбітражним керуючим своїх повноважень є підставою для усунення його від виконання обов'язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство.

Про усунення арбітражного керуючого від виконання обов'язків на цих підставах під час провадження у справі господарський суд виносить ухвалу.

Арбітражними керуючими не можуть бути призначені: особи, які згідно з цим Законом вважаються зацікавленими; особи, які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, за винятком випадків, коли з дня усунення цієї особи від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років, якщо інше не встановлено цим Законом; особи, яким заборонено здійснювати цей вид підприємницької діяльності або займати керівні посади; особи, які мають судимість за вчинення корисливих злочинів.

До призначення арбітражним керуючим особа має подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.

Арбітражний керуючий має право: скликати збори і комітет кредиторів та брати в них участь з правом дорадчого голосу; звертатися до господарського суду у випадках, передбачених цим Законом; отримувати винагороду в розмірі та порядку, передбачених цим Законом; залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами; запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; отримувати з державного реєстру застав інформацію про майно боржника, яке є предметом застави; подавати до господарського суду заяву про дострокове припинення своїх обов'язків; виконувати інші дії відповідно до закону.

Арбітражний керуючий зобов'язаний: здійснювати заходи щодо захисту майна боржника; аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його становище на ринках; в порядку, встановленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; виконувати інші повноваження, передбачені цим Законом.

При реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий зобов'язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів.

На випадок заподіяння шкоди боржнику чи кредиторам діяльність арбітражного керуючого підлягає обов'язковому страхуванню. Порядок обов'язкового страхування діяльності арбітражних керуючих визначається законом.

Невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно з цим Законом, що завдало значної шкоди боржнику або кредиторам, може бути підставою для анулювання його ліцензії.

Про невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого, господарський суд може винести ухвалу, яка направляється державному органу з питань банкрутства.

Невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого згідно з цим Законом, за відсутності наслідків, передбачених цією статтею, може бути підставою для усунення арбітражного керуючого від виконання ним своїх обов'язків, про що господарський суд виносить ухвалу.

Оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника.

Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за період від дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство і до дня першого засідання комітету кредиторів, на якому встановлюється розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, здійснюється кредитором або боржником, за заявою якого порушено справу, у максимальному розмірі, визначеному цією статтею.

Кредитори можуть створювати фонд для оплати послуг, відшкодування витрат та виплати додаткової винагороди арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору). Формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень встановлюється та виплачується в розмірі, встановленому комітетом кредиторів і затвердженому господарським судом, якщо інше не встановлено цим Законом, але не менше двох мінімальних заробітних плат та не більше середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи перед порушенням провадження у справі про банкрутство. Стаття 27 Закону передбачає наступні види виплат арбітражному керуючому: оплата праці, відшкодування витрат, винагорода.

Кредитори мають право встановлювати і виплачувати арбітражному керуючому за результатами його діяльності додаткову винагороду, розмір якої затверджується господарським судом.

Звіт про оплату послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого затверджується рішенням комітету кредиторів та ухвалою господарського суду. Ухвала може бути оскаржена у встановленому порядку.

Життя та здоров'я арбітражного керуючого можуть бути застраховані за рахунок коштів кредиторів у порядку, визначеному законодавством (Нова редакція Закону України “Про банкрутство” (з назвою - “Про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом”), що вступив у силу з 01.01.2000 р., внесла істотні зміни в процедуру провадження у справі про банкрутство).

Якщо арбітражний керуючий - приватний підприємець, то і діяльність свою повинний здійснювати на підставі договору про надання послуг, який він укладає як суб'єкт підприємницької діяльності й одержує по ньому оплату за свої послуги (це не стосується випадку, коли арбітражним керуючим призначається керівник підприємства-боржника, що і далі продовжує одержувати зарплату як його співробітник). Але в Законі такий порядок оплати послуг арбітражного керуючого не передбачений, хоча прямо і не заборонений.

Представляється, що найбільш доцільним було б визначити в Законі процес укладення договору між арбітражним керуючим і кредиторами приблизно в такому ж виді, у якому описаний у ньому порядок укладення мирової угоди. Тобто варто було б ухвалення рішення про укладення такого договору від імені кредиторів віднести до компетенції комітету кредиторів, а підписання його від імені кредиторів доручити голові комітету кредиторів. Навіть, можливо, потрібно було б передбачити необхідність наступного затвердження такого договору господарським судом. Крім того, з метою направлення коштів, отриманих боржником у результаті проведення процедури банкрутства, в першу чергу на оплату послуг арбітражного керуючого було б доцільно встановити в Законі обов'язок боржника виплачувати арбітражному керуючому суму, передбачену цим договором.

Виходячи з того, що серед джерел для оплати праці арбітражного керуючого в п. 1 ст. 27 Закону передбачені кошти, отримані від продажу майна боржника і в результаті його виробничої діяльності, можна припустити, що такий варіант можливий. Крім того, він влаштував би і кредиторів, їм не довелося б витрачати додаткові кошти на оплату праці арбітражного керуючого.

У п. 1 ст. 27 Закону, поряд з іншими джерелами коштів для оплати праці арбітражного керуючого, названі також і кошти кредиторів, а в п. 2 тієї ж статті зазначено, що кредитори і інвестори можуть створювати фонд для оплати праці, відшкодування витрат і винагороди арбітражного керуючого. Саме кредитори (в особі свого комітету) клопочуться перед господарським судом про призначення арбітражного керуючого і встановлюють йому розмір оплати праці. Та й працює арбітражний керуючий з метою задоволення законних інтересів кредиторів (хоча і зобов'язаний при цьому враховувати інтереси боржника). Цілком логічно було б припустити, що саме з кредиторами і повинний вступити арбітражний керуючий у трудові відносини.

Розділ 3. Міжнародний досвід з питань банкрутства

Національні кордони вже не мають вирішального значення для господарської діяльності, що не можна сказати про суди, які розглядають спори, що виникають під час проведення такої діяльності. Політичний суверенітет залишається основою, на якій суди кожної країни захищають права та здійснюють правосуддя. Між характером спорів та повноваженнями судів, які вони застосовують під час розгляду цих сорів, завжди існує несумісність. Звичайно міжнародне господарське право, як і деякі міжнародні конвенції, покликане покращити це становище. Але для деяких галузей положення міжнародного господарського права дуже важко тлумачити, і відповідні міжнародні конвенції відсутні. Найбільш виразний з цієї точки зору є закон "Про банкрутство міжнародних компаній".

В якості яскравого прикладу можна навести справу МККБ. МККБ -- Міжнародний кредитний комерційний банк -- неплатоспроможна люксембурзька компанія, яка здійснювала діяльність через мережу філій в більше ніж 30 країнах світу та мав в них активи. По відношенню до кредиторів було б справедливо припинити діяльність цього банку по всьому світу, оскільки в іншому випадку тільки кредитори в країнах, де розташовувалися значні активи, самі скористалися б нагодою це зробити, отримати в першочерговому порядку належну їм суму боргу з місцевих активів. За винятком США, в країнах світу не існує національного законодавства, яке б гарантувало таку справедливу ліквідацію або підтримувало б співробітництво з іноземними ліквідаторами та адміністраторами чи юридичне визнавало їх.

Ліквідатор неплатоспроможної міжнародної компанії повинен вивчати та використовувати на практиці законодавство по банкрутству країн, де знаходяться активи чи кредитори цієї компанії, хоча визнання його статусу в таких країнах часто є надзвичайно складним.

У Великобританії розділ 426 Акту "Про банкрутство" 1986 року дозволяє співробітництво між судами різних країн, які розглядають справи по банкрутству хоча країни, в яких застосовується це положення, є переважно членами британської співдружності, такі як Канада, Австралія та Нова Зеландія.

В порівнянні з іншими проблемами міжнародної неплатоспроможності компанії, виконання в одній країні судових рішень, прийнятих в другій країні , є нескладною справою. Виконання рішень іноземних суддів було полегшено судовим комітетом, двосторонніми угодами між країнами та нещодавніми міжнародними конвенціями. Найлояльнішою з них є Конвенція "Про юрисдикцію та виконання судових рішень по цивільних та господарських справах", яка була прийнята країнами-членами Європейського Союзу і набрала чинності у Великобританії в 1982 році. Ця Конвенція регулює питання банкрутства та дії з припинення діяльності неплатоспроможних компаній.

В межах банкрутства міжнародної компанії порушується багато питань, які здаються зрозумілими та незалежними від політичних проблем в національному контексті, але важко вирішуються на міжнародній арені. Такі більшість країн визнають, що при банкрутстві окремим кредиторам повинні надаватися переваги. Ці країни, як правило, погоджуються щодо загальних категорій привілейованих кредиторів, якими найчастіше стають державні органи. Але, в такому контексті надзвичайна непопулярною могла б бути норма, яка б визнавала пріоритет вимог іноземних кредиторів про повернення коштів перед аналогічними вимогами національних кредиторів.

Без міжнародної конвенції, яка б регулювала ці питання у судів немає бази для розв'язання проблем, що виникають у зв'язку з визначенням пріоритетності претензій іноземних та місцевих кредиторів країни, де розглядається справа з банкрутства. Відповідно до законодавства своєї країни, іноземні кредитори можуть користуватися привілеями, але це може не визнаватися в країні, де порушено справу з банкрутства.

Зараз існує лише одна міжнародна конвенція з банкрутства, яка діє по всій території Європи. Вона була заключена в листопаді 1933 року між скандинавськими країнами Данією, Фінляндією, Ісландією, Норвегією та Швецією. Позитивна риса Скандинавської Конвенції -- її простота. Однак вважається, що та ж сама простота може зробити Конвенцію непридатною для використання її як моделі для інших країн, в яких відсутні такі ж сприятливі передумови, як дуже подібні законодавчі системи та однакові базові цінності.

Ці питання регулює також міжурядова угода, проект якої спочатку був підготовлений для 24 країн -- членів Ради Європи, та яка відкрита для підписання 5 червня 1990 року в Стамбулі. Лише невелика кількість країн підписали її, і, жодна з них ще не ратифікувала.

В 1990 році Європейська Спільнота заснувала комітет експертів, завданням якого було продовжити роботу, призупинену раніше, з написання конвенції, яка була б прийнятною для всіх країн -- членів Європейської Спільноти. Остаточний варіант тексту Конвенції був затверджений в 1995 році, та з того часу його підписали всі члени Європейська Спільнота, окрім однієї країни. Можна сподіватися, що його підпише і остання країна, після чого будуть зроблені кроки, з ратифікації Конвенції.

Умови та основні принципи Стамбульської Конвенції та Конвенції Європейського Союзу мають багато спільного. По суті, вони дозволяють міждержавне визнання призначеного фахівця з питань банкрутства та право іноземних кредиторів на подання претензій та отримання коштів на рівних правах з місцевими кредиторами.

Під час зборів що відбулися в Брюсселі наприкінці 70--х років, комітет членів ЄС зробив спробу узгодити норми, які могли б бути включені в законодавства з банкрутства всіх країн-- членів ЄС, але ця спроба була невдалою. Ця невдача пояснювалася не стільки відмінностями в вирішенні питання першочерговості кредиторів, скільки базовими відмінностями національних законів та господарських відносин.

Під час обговорення мети двох запропонованих Конвенцій найчастіше вживалися слова "єдність та універсальність": в ідеалі справа з банкрутства порушується в країні, де боржник має свої основні ділові інтереси, з таким розрахунком, щоб процедури розгляду справи визнавалися всіма країнами, а не лише в країні, де цю справу було порушено. Але такої мети досягти практично неможливо.

Європейський Суд має право тлумачення Конвенції. Це суттєва норма, оскільки зміст Конвенції не завжди зрозумілий і розуміння її змісту не полегшується навіть тим, що вона перекладена на 12 мов, причому всі тексти аутентичні. Тлумачення змісту та мети тексту міститься в окремому Пояснювальному звіті, опублікованому Радою ЄС.

55 статей Конвенції є дуже складними, однак найважливішими є наступні положення:

якщо центр основних інтересів боржника знаходиться в будь-якій країні--члені ЄС, то в цій країні можна порушити справу з банкрутства. В Конвенції немає визначення поняття "основні інтереси", але з її тексту зрозуміло, що маються на увазі економічні інтереси. В Звіті це визначено, як місце, де боржник регулярно здійснює управління своїми інтересами, що може бути підтверджено третіми особами. Кожен боржник може здійснювати управління своїми інтересами лише в одному місці. Якщо це компанія, то таким визнається місце, де зареєстровано її офіс, що вважається центром основних інтересів боржника, якщо не буде доведено протилежне. Справа, яка порушена в країні--члені ЄС, де знаходяться основні інтереси боржника, називається основною справою;

інші країни--члени ЄС, в яких не знаходяться основні інтереси боржника, мають право розпочати справу з банкрутства лише в тому випадку, якщо в них знаходяться установи компанії--боржника. Якщо так, то процедури банкрутства обмежуються активами, розміщеними в цій країні, і справа, яка в ній порушується, має, як правило, характер вторинної справи порівняно до основної. "Установа" при цьому означає будь-яке місце, де боржник проводить постійну господарську діяльність з товарами та залученням людських ресурсів;

справи з банкрутства компаній-боржників, основні інтереси яких знаходяться в країні, яка не є членом ЄС, не регулюються Конвенцією, а вирішуються відповідно до законів кожної країни--члену ЄС;

розгляд справи з банкрутства, порушеної в будь-якій країні--члені ЄС, та її вирішення регулюються законодавством цієї країни. Законодавством цієї країни визначено активи, які є частиною майна, повноваження боржника та ліквідатора, процедури подання, зміни та отримання претензій, порядок розподілу коштів, класифікація претензій за важливістю та вплив наслідків розгляду справи з банкрутства на поточні контракти;

справа з банкрутства, яку порушено в країні--члені ЄС, де знаходиться центр основних інтересів боржника, визнається в усіх інших країнах -- членах ЄС, однак це визнання не передбачає порушення вторинної справи в країні--члені ЄС, де знаходиться установа боржника. Визнання означає, що здійснення правосуддя буде мати такі ж результати а інших країнах -- членах ЄС, як по законах країни, де розпочато справу з банкрутства. Це включає також заборону боржнику розпоряджатися активами;

ліквідатор може застосовувати будь-яке з повноважень, гарантованих йому законами країни, де розпочато справу з банкрутства, навіть в інших країнах--членах ЄС, при умові, якщо в них не порушено вторинну справу;

визнання та виконання будь-якого рішення може бути відхиленим на підставі державної політики, але відмова не може базуватися на тому, що справа з банкрутства не розглядалася відповідно до місцевого законодавства;

вторинна справа з банкрутства розглядається відповідно до законодавства країни, де цю справу порушено. В межах вторинної справи передбачається припинення діяльності компанії, а не реструктуризація. Вторинна справа може бути порушена на прохання ліквідатора, працюючого з основною справою, або на прохання будь-якої іншої особи, яка за місцевим законодавством має право на це, наприклад, кредитором, який вважає, що його шанси при розгляді з вторинної, а не з основної справи, яку порушено в іншій країні--члені ЄС;

конвенція зобов'язує ліквідаторів, працюючих з основною та вторинною справами, зобов'язання до широкої співпраці в різних напрямках, наприклад, через обмін інформацією та передачу будь-якого залишку коштів за вторинною справою ліквідатору, працюючому з основною справою;

в деяких статтях йдеться про необхідність надання інформації кредиторам, а також про заявлення претензій. Особливо важливим є те, що податкові органи країн-членів ЄС мають право на заявлення претензій під час розгляду справи з банкрутства. Однак претензії щодо сплати іноземних податків майже ніколи не вважатимуться першочерговими. Практичним наслідком такої ситуації є те, що в країнах, які вважають приоритетними претензії по податках податкові органи, для того щоб зберегти пріоритетність, будуть подавати заяви на відкриття вторинної справи у своїй країні.

Будь-який кредитор може подати заяву про приєднання як до основної, так і до вторинної справи з банкрутства. Окрім цього, кожний ліквідатор може пред'явити в інших справах претензії, які вже він пред'явив в іншій справі якщо це служитиме направлено на дотримання інтересів кредиторів. Таке перехресне пред'явлення претензій може створити конфлікт при задоволенні претензійних вимог.

Відомі кредитори інших країн--членів ЄС повинні бути персонально проінформовані про порушення справи з банкрутства та з пропозицією пред'явити претензії. Повідомлення для цих кредиторів складаються офіційною мовою країни, де порушено справу з банкрутства, але під заголовком "Запрошення подати претензії, строки подання" повинен бути переклад на всі офіційні мови Європейського Союзу для того, щоб отримувачі запрошень розуміли, про що йдеться в повідомленні.

Конвенція ЄС -- це результат тридцятирічної праці, що є величезним кроком вперед. Критики цієї конвенції повинні усвідомити, що вона складається з багатьох компромісів тому, що альтернативою певного положення є не краще положення, а відсутність згоди взагалі.

Висновок

В сучасних умовах реформування економіки на ринкових засадах, відновлення вітчизняного виробництва неможливо без створення ефективної системи банкрутства, яка повинна відповідати вимогам часу та передовій світовій практиці.

Практика застосування Закону України "Про банкрутство", прийнятого ще в 1992 році, дозволяє зробити досить глибокий аналіз результатів його дії. Це питання постійно стояло на порядку денному пленумів Вищого Господарського суду України, колегіях та нарадах в Агентстві з питань банкрутства. Аналіз проблем банкрутства знайшов місце в публікаціях ряду науковців, юристів практиків, економістів, управлінців. Заслуговує на увагу праця кандидата юридичних наук, голови господарського суду Харківської області М.І. Тітова "Банкрутство. Матеріально-правові та процесуальні аспекти", в якій автор висвітлив практику та проблеми застосування процедур банкрутства на підставі діючої нормативно-правової бази, в основі якої лежить Закон України "Про банкрутство" 1992 року.

Цей закон приймався ВР України в умовах відсутності практики банкрутства, адже тодішня система господарювання навіть ідеологічно не сприймала це поняття. Але це не означає, що при командно-адміністративній економіці колишнього Радянського Союзу господарниками не порушувалась фінансова дисципліна, значна частка промислових та сільськогосподарських підприємств, в результаті безгосподарності працювали збитково, несвоєчасно розраховувались з державою та партнерами по виробництву, накопичували кредиторську заборгованість. Були навіть планово-збиткові виробництва. Проте процедура банкрутства до таких боржників не застосовувалась, а борги систематично списувались (прощались) за рахунок держави.

Такі методи господарювання поряд з іншими причинами якраз і призвели до екстенсивного ведення народного господарства. Як негативний спадок перехідний етап економіки України від командно-адміністративної системи до ринкової отримав значну кількість господарських керівників, які ні при соціалістичній, ні при капіталістичній системах не здатні забезпечити економічну ефективність підприємств та господарств.

Розпад колишнього Союзу, розрив економічних зв'язків, повільні темпи конверсії підприємств військово-промислового комплексу, що дістався Україні в спадок, інфляційні процеси, як і, нерідко безгосподарність призвели до зростання великої кількості неплатоспроможних підприємств. В деяких галузях та регіонах їх кількість доходить до 80 %. І якщо безоглядно сьогодні до них застосувати чинний Закон "Про банкрутство", спрямований перш за все на ліквідацію боржників, то можна знищити весь економічний потенціал держави.

Неврегульованість багатьох процедурних питань, прав, обов'язків і відповідальності як сторін так і учасників господарського процесу при провадженні справ про банкрутство (та це і неможливо вирішити в 22 статтях закону) вимагала координальних змін в цій сфері, вироблення нових підходів, виправлення помилок і фактично забезпечити реформу банкрутства, створити її, як систему.

У зв'язку з цим Кабінет Міністрів України протягом кількох років наполягав перед Верховною Радою 13-го і 14-го скликань про необхідність прийняття нового закону.

Уряд доручив Агентству забезпечити організацію доопрацювання законопроекту та його супровід у ВРУ, її комітетах і фракціях.

Враховуючи світову практику, законодавство багатьох країн, сформована робоча група із урядовців, фахівців практиків, народних депутатів, зарубіжних спеціалістів, перш за все розробила концепцію нового закону.

Концептуальними завданнями цього закону є: припинення паразитування на майні підприємств-боржників незалежно від форм власності при запровадженні процедур банкрутства шляхом введення інституції розпорядження майном з моменту реєстрації заявив суді про порушення справи про банкрутство, що також забезпечує збереження майна і виробничих потужностей; на основі досягнення мирової угоди між боржником та кредиторами здійснення процедури санації боржника, спрямованої на відновлення його платоспроможності; задоволення вимог кредиторів.

Розроблена концепція принципово відрізняється від практики застосування процедур банкрутства на застарілій законодавчій базі.

Треба зазначити, що, як засвідчують факти, кредитори в Україні в своїй більшості, нажаль, примітивно розуміють (усвідомлюють) ситуацію при реалізації своїх вимог до боржника за рахунок запровадження процедури банкрутства. На черговому з'їзді Європейської асоціації фахівців з питань банкрутства, яка відбулась у вересні 1998 року в місті Осло відзначено, що при ліквідації боржника пересічно по країнах Європи кредиторська заборгованість задовольняється в межах лише 15-25 %.

А примітивізм у деяких кредиторів заключається в тому, що побутує думка: буде порушена справа про банкрутство, суд прийме рішення про ліквідацію банкрута, буде розпродано майно і вирішаться справи по погашенню боргів. Враховуючи те (про це свідчить практика в Україні), що найбільш питому вагу в більшості випадків в структурі кредиторської заборгованості займають борги по податках і обов'язкових платежах, заробітній платі, за енергоносії, інші кредитори влаштовуються в чергу в наступному порядку, що віддаляє їх від можливості реалізувати боргові зобов'язання за рахунок продажу майна боржника, а в більшості випадків - просто унеможливлює. Тут доцільно послатись на статтю 31 нового Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", яка встановлює черговість задоволення вимог кредиторів.

В першу чергу задовольняються: вимоги, забезпечені заставою; виплати вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута, в т.ч. і кредитів, отриманих на ці цілі; виплати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарськогму суді та роботою ліквідаційної комісії.

У другу чергу задовольняються вимоги, що виникли із зобов'язань банкрута перед працівниками підприємства-банкрута.

В третю чергу забезпечуються вимоги щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

В четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, не забезпечені заставою, у тому числі і ті, що виникли із зобов'язань у процедурі розпорядження майном боржника, або в процедурі санації боржника.

В п'яту чергу задовольняються вимоги щодо повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства.

В шосту чергу задовольняються інші вимоги.

Приблизно така ж ієрархія черговості задоволення вимог кредиторів і в нині діючому Законі "Про банкрутство", як і в законодавстві більшості країн Європи, Америки.

Практика засвідчує, що у більшості випадків при ліквідації банкрута коштів від реалізації майна для кредиторів, віднесених до четвертої, п'ятої та шостої черг не залишається.

Постає запитання, який вихід із становища у кредиторів і чи є він взагалі? Безумовно вихід є, його відкриває новий закон про банкрутство.

Тут доцільно привести таку мудрість: "Розумна людина завжди знайде вихід із скрутної ситуації, а мудра в неї не попаде". Ринок, бізнес - це завжди ризик.

Але ризик підприємств, партнерів по виробництву, банків, при виділенні кредитних ресурсів позичальникам, зменшується або зводиться до мінімуму за рахунок як упереджувальних заходів - вироблення умов угод, контрактів, так і за рахунок систематичного оперативного відслідкування виконання цих умов кожним із партнерів.

Можна відзначити, що в певній мірі перестраховують себе банки, створивши систему економічної безпеки (службу безпеки), яка зобов'язана здійснювати аналіз фінансово-господарського стану потенційних позичальників кредитних ресурсів з точки зору гарантій своєчасності і повноти повернення як позичальної суми коштів, так і відсотків, одночасно беручи в заставу високоліквідне майно позичальника з відповідним коефіцієнтом запасу. Однак, навіть при застосуванні таких застережувальних заходів, банки теж нерідко попадають в ситуацію неможливості задовольнити свої боргові вимоги особливо у випадках використання кредитних ресурсів позичальником не за призначенням, тобто не на відтворення виробництва, не на поповнення оборотних коштів.

В реальному житті, коли через безгосподарність, низький рівень фінансової дисципліни, несвоєчасність контролю за боржником, а з його боку і елементарна недобросовісність у виконанні своїх зобов'язань, складається ситуація, коли проблеми між боржником і кредиторами треба вирішувати в судовому порядку.

Враховуючи концептуальні завдання нового закону законодавець установив такі судові процедури, що застосовуються до боржника: розпорядження майном боржника; мирова угода; санація (відновлення платоспроможності) боржника; ліквідація банкрута.

Саме тому, що при ліквідації банкрута більшість кредиторів по задоволенню своїх вимог залишаються "за бортом", вихід із ситуації можна знайти у застосуванні процедури санації боржника, яка спрямована на відновлення його платоспроможності. Якраз в цьому випадку з'являється можливість, при успішній реалізації плану санації, забезпечити вимоги кредиторів, правда, в періоді, нерідко на протязі кількох років.

В цьому основна суть переорієнтації поглядів кредиторів - не ліквідація банкрута вирішить проблеми, а розробка та реалізація плану санації, тобто фінансово-економічного оздоровлення боржника.

Слід зазначити, що розроблений на основі концептуальних завдань Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" навіть своєю назвою уособлює основне завдання і мету, що стоїть зараз і перед економікою України в цілому.

В плані прискорення структурних реформ як на макро- так і на мікрорівнях застосування нового закону про банкрутство буде одним із головних механізмів оздоровлення економіки саме через здійснення заходів з відновлення платоспроможності підприємств-боржників, тобто завдяки застосуванню процедури санації боржників. Надзвичайно великим досягненням закону слід вважати вперше законодавче врегулювання цілого спектру понять і заходів, які розкривають суть і зміст дій щодо відновлення господарської і фінансової життєздатності підприємств-боржників.

Закон передбачає, що планами санації в судовій процедурі можуть бути передбачені: реструктуризація підприємств; перепрофілювання виробництва; закриття нерентабельних виробництв; продаж частини майна боржника; продаж майна боржника, як цілісного майнового комплексу (для недержавних підприємств); ліквідація дебіторської заборгованості; реструктуризація кредиторської заборгованості в тому числі шляхом переведення боргів (частини боргів) на санатора, інвестора та погашення ними боргу.

В результаті успішного виконання санатором взятих зобов'язань, передбачених планом санації, він може набувати права власності на майно боржника відповідно до законодавства та плану санації.

Революційність процедури санації боржника заключається в тому, що за допомогою її застосування будуть не тільки збережені виробничі потужності, робочі місця, а й появиться реальний власник, а він по своїй природі обов'язково буде ефективним.

Одночасно за рахунок здійснення цих заходів будуть виправлені помилки і недоліки, допущені при так званій сертифікатній приватизації великих та середніх підприємств.

За допомогою застосування процедур розпорядження майном та санації боржника буде припинено паразитування на майні і потужностях, буде прискорено процес заміни керівників-менеджерів, нездатних працювати в нинішніх ринкових умовах.

Таким чином концептуальні завдання проблем банкрутства, реалізовані в Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" стали основою організації системи банкрутства в Україні, яку схематично можна зобразити наступним чином.

Слід звернути увагу боржника, його власника, кредиторів на те, що санацію боржника можна здійснити в досудовому порядку, що передбачено статтею 3 Закону, в тому числі і стосовно державних підприємств з особливостями застосування як державних, так і недержавних коштів.

При цьому заходи по фінансовій та господарській реструктуризації застосовуються ті ж, що й при застосуванні планів санації за рішенням господарських судів.

Закон структурований у 7 розділів, які містять 53 статті та 365 частин.

Такий об'єм дозволив деталізувати процедурні норми, їх застосування чітко регламентовані в часі, що посилює відповідальність сторін і учасників господарського процесу. Законом задеклароване антикризове управління шляхом введення процедури розпорядження майном, врегульовані права, обов'язки і відповідальність арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Надзвичайно велика роль в законі відведена процедурі досягнення мирової угоди між боржником та кредиторами, а також санації боржника з метою його фінансово-господарського оздоровлення.

Законом врегульовані особливості застосування процедур банкрутства до окремих категорій суб'єктів підприємницької діяльності - містоутворюючих, особливо небезпечних, сільськогосподарських підприємств, страховиків, професійних учасників ринку цінних паперів, суб'єкта підприємницької діяльності - громадянина, а також відсутнього боржника.

Застосування норм Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з 1 січня 2000 року є стартовим моментом функціонування нової системи банкрутства, як прискорювача економічних реформ в Україні.

Позитивні аспекти закону та його вади можна визначити лише на основі практики застосування. Більшість господарських суддів-практиків високо оцінили цей законодавчий акт, як і зарубіжні фахівці.

Позитивно оцінюючи законодавчий акт, не можна не звернути уваги і на очевидні його вади. Серед головних вад Закону є мораторій на його застосування до 01.01.2004 року стосовно підприємств - сільськогосподарських товаровиробників. По-перше, така позиція порушує права кредиторів таких підприємств, по-друге - в державі відсутні кошти на погашення боргів цієї категорії підприємств, по-третє - мораторій стане гальмівним фактором по відношенню до реформування цього сектору економіки України.

До вад Закону слід віднести недостатню врегульованість матеріальної зацікавленості арбітражних керуючих та деякі інші недоречності як наприклад проблема публікації оголошень про підприємства, щодо яких порушена справа про банкрутство в засобах масової інформації.

Ці недоліки Закону можна швидко врегулювати при розумінні і підтримці депутатським корпусом Верховної Ради України.

Список використаних джерел

Конституція України. - К.: Юридична література, 1996. - 50 с.

Закон України від 4.06.91 р. "Про арбітражний суд" // ВВР України. -1991.- № 36. - Ст. 469.

Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 30 червня 1999 року № 784 - XIV //Урядовий кур'єр. - 1999. - 15 вересня.

Закон України “Про внесення змін до Закону України “Про банкрутство”, 30.06.1999 р. № 784-ХIV.

Закон України “Про внесення змін і доповнень до Закону України “Про банкрутство” від 25.02.1999 р. № 4036.

Закон України “Про власність” від 07.02.1991 р. № 697-ХІІ.

Закон України “Про систему оподаткування” від 25.06.1991 р. № 125І-ХІІ.

Закон України від 07.02.91 р. "Про підприємництво" // ВВР УРСР. -1991. - № 14. - Ст. 168. З наступними змінами та доповненнями.

Закон України “Про підприємства в Україні” від 27.03.1991 р. № 887-ХІІ.

Закон України “Про господарські товариства” від 19.09.1991 р. № 1576-ХП.

Закон України “Про концесії”, від 16.07.1999 р. № 997-XIV.

Указ Президента України “Про утворення Агентства з питань запобігання банкрутству підприємств та організацій” від 17.06.1996 р. № 435/96.

Указ Президента України “Про покладення на Агентство з питань запобігання банкрутству підприємств та організацій додаткових повноважень” від 13.05.1998 р. № 465/98.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про Агентство з питань запобігання банкрутству підприємств та організацій” від 22.09.1996 р. № 990.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про утворення державної госпрозрахункової установи “Агентство з питань банкрутства” від 24.04.2000 р. № 691.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про реалізацію статей 31 і 43 3акону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” від 06.05.2000 р. № 765.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про Фонд стабілізації підприємств та організацій, внесених до реєстру неплатоспроможних” від 07.04.1998 р. № 446.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про порядок надання фінансової підтримки підприємствам” від 19.09.1994 р. № 645.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про особливості проведення санації підприємств агропромислового комплексу” від 16.06.1998 р. № 922.

Постанова Кабінету Міністрів України “Про затвердження Порядку проведення досудової санації державних підприємств” від 17.03.2000 р. № 515.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів” від 07.03.1996 р. № 01-8/106.

Лист Вищого арбітражного суду України від 07.09.1999 р. № 01-8/418.

Лист Вищого арбітражного суду України від 26.06 1995 р. № 01-8/453.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вишенні спорів” від 16.10.1995 р. № 01-8/732.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про рішення, прийняті нарадою з питань арбітражної практики” від 14.04.1997 р. №01-8/132.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання застосування норм розділу ХІІ Арбітражного процесуального кодексу України у справах про банкрутство” від 17.06.1997 р. № 01-8/205

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів” від 01.07.1996 р. № 01-8/241.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів” від 30.09.1996 р. № 01-8/342.

Інформаційний лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів” від 10.06.1996 р. № 01-8/207.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів” від № 07.12.1995 р. № 01-8/870.

Лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів” від 14.10.1998 р. № 01-8/391.

Інформаційний лист Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм чинного законодавства” від 10.05.2000 р. № 01-8/204.

Роз'яснення Вищого арбітражного суду України “Про банкрутство” від 18.11.1997 р. № 02-5/444.

Роз'яснення Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики застосування Арбітражного процесуального кодексу України” від 18.09.1997 р. № 02-5/289.

Роз'яснення Вищого арбітражного суду України “Про внесення змін та доповнень до роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.11.97 р. № 02-5/444 “Про деякі питання практики застосування Закону України “Про банкрутство” від 15.07.1998 р. № 02-5/260.

Арбітражний процесуальний кодекс України // ВВР України. - № 6. -1992. - Ст. 56. З наступними змінами та доповненнями.

Господарський процесуальний кодекс України.

Кодекс законів про працю України.

Кримінальний кодекс України.

Бондик В. Банкротство предприятий и социально-экономические проблемы развития региона // Підприємництво, господарство і право.- 2001.- № 4.

Джунь В. Особливості задоволення вимог із зобов'язань щодо сплати обов'язкових платежів у провадженні у справах про банкрутство // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 1. - С. 3-6.

Жуков А. О правах кредитора -- залогодержателя в процедуре банкротства // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 11. - С. 16-19

Підприємницьке право України. Підручник // За ред. Р.Б. Шишки. - Харків: Вид-во Ун-ту внутр. справ: Еспада. - 2000. - 480 с.

Поляков Б. Принципы института банкротства // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 1. - С. 6-11.

Поляков Б. Совершенствование процессуального законодательства о банкротстве // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 4. - С. 22-26.

Поляков Б. Банкротство как институт хозяйственного права // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 9. - С. 13-16.

Поляков Б. Мораторий как необходимый элемент процедуры банкротства // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - № 10. - С.14-17.

Поляков Б. Денежное обязательство как объект института банкротства // Підприємництво, господарство і право. - 2001.- № 11. - С. 3-8.

Поляков Б. Методы правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) в Украине // Підприємництво, господарство і право. -2000. - № 2 - С.7-12.

Пилипенко А.Я., Щербина В.С. Основи господарського права України. Навч. посібник, 1998.

Правові основи підприємницької діяльності // Під ред. В.І. Шакуна, П.В.Мельника, В.М. Поповича. - К.; Правові джерела, 1997. -- 780 с.

Предпринимательское право в вопросах и ответах: Учебное пособие // Под ред. Н.А. Саниахметовой. - Харьков: Одиссей - 2002. -- 560 с.

Предпринимательское право Украины: Под ред. Р.Б. Шишки. - Харьков: Эспада, 2001. - 624 с.

Тітов М. Уточнення поняття банкрутства - визначальний напрям подальшого вдосконалення Закону України "Про банкрутство" // Зб. рішень та арбітражної практики Вищого арбітр. Суду України. -1996. - № 1.- С. 194-198.

Тітов М. Банкрутство: матеріально-правові та процесуальні аспекти // За наук. ред. В.М. Гайворонського. - X.: Фірма "Консум", 1997. - 192 с.

Фролов Ю., Шондиука С. Е. Преобразование законодательства о банкротстве - решение проблемы или новые проблемы // Підприємництво, господарство і право. -2001. - № 7. - С. 30-32.

Щербина В.С. Господарське право України: Навчальний посібник. - К. - Атіка, 1999 - 336 с.