Однако необходимо подчеркнуть, что одни лишь оперативно- розыскные данные не могут служить самостоятельным основанием для принятия решения о задержании подозреваемого. Сведения, полученные оперативно-розыскным путем, могут использоваться для доставления лица, подозреваемого в совершении преступления, в милицию, его допроса и проведения с его участием других следственных действий. Но для задержания и водворения его в ИВС необходимо, чтобы подозрение в отношении его основывалось на фактических данных, полученных из процессуальных источников, чтобы эти данные были процессуально закреплены.

Перечень мотивов задержания, наиболее часто применяемых на практике, которые, если они опираются на материалы дела, следует считать правомерными мною приведены ниже. Задержание подозреваемого может быть мотивировано необходимостью: пресечь дальнейшую преступную деятельность лица или предупредить совершение им нового преступления; воспрепятствовать уклонению подозреваемого от следствия; воспрепятствовать подозреваемому помешать установлению истины, скрыть орудия преступления или похищенное; изолировать подозреваемого от общества при совершении им опасного преступления; провести мероприятия с целью проверки фактических данных, указывающих - на возможную причастность подозреваемого к совершению иных преступлений либо на совершение расследуемого преступления группой лиц, а также для установления места сокрытия орудий преступления, чужого имущества, добытого преступным путем, или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для расследуемого дела.

Мотивы же объясняют, почему из этих двух возможных решений следователь выбрал именно задержание подозреваемого в совершении преступления.

Данные проведенных исследований показали, что в тех случаях, когда следователи указывают мотивы задержания, они чаще всего ссылаются на необходимость воспрепятствовать подозреваемому скрыться от следствия (67%) или помешать установлению истины по делу (18 %), пресечь его преступную деятельность (2%), а также мотивируют задержание тяжестью совершенного преступления (13 %).

При наличии совокупности (основания) для решения вопроса о задержании требуется еще и мотив, указывающий на необходимость и целесообразность задержания. В данном случае условия не подменяют мотивов задержания, а являются составной частью оснований. Они, будучи отражены в материалах уголовного дела (в рапорте лица, производившего задержание, в протоколах допроса потерпевшего, свидетелей и т.п.), служат обстоятельством, порождающим у следователя опасение, что подозреваемый, оставаясь на свободе, скроется от следствия. Якупов Р.Х. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред.В.Н. Галузо. - М., 2004.- С. 57-61.

Например, в сентябре 2007 г. за нарушение правил дорожного движения в отделение милиции был доставлен гр. С., так как у него не оказалось водительского удостоверения и документов на право пользования автомашиной. При опросе он заявил, что автомашина принадлежит его другу, однако назвать точные биографические данные или адрес места жительства «друга» не смог. Проверкой было установлено, что С. не имеет постоянного места жительства, в 1993 г. освободился из мест лишения свободы и последнее время проживал у родственников и знакомых. При указанных обстоятельствах он был задержан по подозрению в совершении угона автомашины на основании «иных данных» (показаний свидетелей и документов, опровергающих его утверждения) и при условии отсутствия у подозреваемого постоянного места жительства. Мотивировано же задержание было необходимостью воспрепятствовать его уклонению от следствия. В процессе проведения следственных и оперативных мероприятий оказалось, что С., ранее неоднократно судимый за кражи личного имущества граждан из автомашин, в течение года совершил 60 аналогичных краж, а автомашина, на которой он был задержан, оказалась угнанной им с этой же целью. Уголовное дело № 7/3970/07 // Архив Ставропольского краевого суда.// Научно-практический комментарий к судебной практике по уголовным делам./ Под ред. В.П. Бобова - М., 2008 г. - С. 76.

Задержание и мера пресечения - хотя и разные процессуальные институты, но преследуют одинаковые цели, поэтому и мотивы их применения во многом одинаковы.

Подводя итог сказанному, необходимо отметить, что задержание подозреваемого будет законным и обоснованным только при наличии совокупности основания и мотива задержания, причем мотив не должен противоречить целям применения данной меры процессуального принуждения. При наличии этой совокупности задержание считается законным без учета последующего применения или неприменения к обвиняемому миры пресечения в виде заключения под стражу (ареста), направления дела в суд с обвинительным заключением или прекращения по реабилитирующим основаниям.

Именно отсутствие мотивов для задержания влечет затем освобождение подозреваемого из ИВС в связи с тем, что «отпала необходимость в дальнейшем содержании его под стражей», когда в действительности такая необходимость и не возникала. Булатов Б.Б., Баранов А.М. Уголовный процесс. Учебник. - М., 2008.- С.145-160.

Прежде чем решать вопрос о задержании, необходимо убедиться в наличии нескольких условий, обязательных для применения задержания.

Как уже было отмечено, недопустимо проводить задержание, не убедившись в том, что в действиях конкретного лица имеются признаки состава преступления. Несоблюдение этого правила приводит к ошибкам, влекущим за собой факты необоснованных задержаний.

Неумение правильно квалифицировать совершенное деяние приводит к случаям задержаний при отсутствии в действиях лица состава преступления.

Другое условие, подлежащее тщательному выяснению при принятии решения о задержании, возраст подозреваемого. Недооценка этого обстоятельства приводит к фактам грубого нарушения законности. В каждом случае доставления в милицию несовершеннолетнего необходимо проверить, достиг ли он возраста, с которого возможно наступление уголовной ответственности. Следует также иметь в виду, что задержание и заключение под стражу в качестве меры пресечения могут применяться к несовершеннолетнему лишь в исключительных случаях, когда это вызывается, тяжестью совершенного преступления.

Однако надлежит помнить, что понятие тяжести применительно к задержанию и заключению под стражу включает в себя совокупность обстоятельств, относящихся не только к тяжести содеянного, но и к личности несовершеннолетнего. «Существенное значение имеют, в частности, такие обстоятельства, как повторность преступления, направленность умысла, последствия, дерзость и агрессивность преступных действий, отрицательное поведение после совершения преступления, длительное отсутствие определенных занятий, прочные связи с преступными элементами и т. д.»

Таким образом, между тем анализ практики задержаний показывает, что не только на последующей стадии, но и на этапе возбуждения уголовного дела многие следователи и работники дознания отказываются от применения задержания при наличии указанных в законе оснований, если у них отсутствует уверенность, что в течение срока задержания будут собраны достаточные доказательства для последующего предъявления обвинения. Такая «перестраховка» нередко приводит к тому, что в ряде случаев лица, в отношения которых при наличии оснований и мотивов задержание не было применено, совершают новые преступления либо скрываются от органов расследования.

1.3 Задержание обвиняемого

Основное отличие подозреваемого от обвиняемого состоит в том, что подозреваемым признается лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, а обвиняемый - лицо, в отношении которого в установленном порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого. То, есть обвиняемый - это следующая стадия на которую переходит лицо, бывшее в качестве подозреваемого, в случаи если органами дознания и предварительного следствия будет установлена причастность его к совершению преступления.

Задержание обвиняемого - это мера уголовно-процессуального принуждения, состоящая в кратковременном, на срок не более 48 часов, лишении свободы передвижения лица, обвиняемого в совершении преступления, которое носит неотложный характер, применяется незамедлительно, при обнаружении его органом дознания, которому поручен розыск обвиняемого на основании постановления лица, осуществляющего предварительное расследование, и в силу своей неотложности не требует согласия прокурора и разрешения суда. Якупов Р.Х. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. В.Н. Галузо. - М., 2004.- С. 98-102.

Систему задержания обвиняемого конструктивно необходимо разделить на два типа:

Задержание разыскиваемого обвиняемого, объявленного в розыск на основании постановления органа уголовного преследования для предъявления ему обвинения и рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения;

Задержание обвиняемого на основании постановления органа уголовного преследования до рассмотрения судом ходатайства об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Как показывает анализ деятельности по задержанию обвиняемых органов дознания и следствия МВД и ФСБ России, данные оперативно-розыскного характера часто используются в качестве основания для задержания. В тех случаях, когда данные, позволяющие подозревать конкретное лицо в совершении преступления, содержатся в представленных следствию результатах оперативно-розыскной деятельности, эти сведения могут быть положены в основу решения о задержании заподозренного лица только при дополнительном условии, что оно пыталось скрыться либо не установлена его личность. При положительной оценке достоверности оперативно-розыскной информации и допустимости ее использования в качестве основания для возбуждения уголовного дела и задержания лица по подозрению в совершении преступления орган дознания, следователь, прокурор принимают соответствующие решение. В то же время не любые оперативно-розыскные данные могут стать основанием для производства задержания: таковыми не могут быть негласные, не подлежащие легализации данные.

Решение о задержании орган дознания и следователь вынуждены принимать сразу же после ознакомления с материалами оперативно-розыскной деятельности. Задержание носит неотложный характер. Уголовно-процессуальный закон должен учитывать потребности практики, а именно те ситуации, когда нужно безотлагательно возбудить уголовное дело и задержать подозреваемого -- еще до того, как данные, служащие основанием для соответствующих решений, пройдут процессуальную процедуру приобщения к делу в качестве доказательств.

Оперативно-розыскная информация может быть положена также и в основу решения о задержании лица, обвиняемого в совершении преступления. Эта информация должна учитываться при оценке наличия у лица, обвиняемого в совершении преступления, намерения уклониться от расследования, продолжить преступную деятельность.

В соответствии со статьей 210 УПК РФ, если местонахождение обвиняемого неизвестно, следователь поручает производство розыска органам дознания. Об этом поручении указывается в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносится отдельное постановление. Розыск обвиняемого может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением. К постановлению о розыске прикладывается справка о личности разыскиваемого обвиняемого с указанием всех его анкетных данных, если имеется - то и фотография или дактокарта. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. - М., 2004.- С. 514.

При наличии оснований, перечисленных в ст. 97 УПК РФ (основания избрания меры пресечения), в отношении разыскиваемого обвиняемого может быть избрана мера пресечения. В случае, если обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ, либо им нарушена ранее избранная мера пресечения, или обвиняемый скрылся, в качестве меры пресечения может быть избрано заключение под стражу. По приостановленному в связи с розыском обвиняемого делу следователь регулярно направляет запросы органу, которому поручено производство розыска, о результатах предпринятых розыскных мероприятий, осуществляет координационную работу по направлению розыска.

Постановление об объявлении в розыск, с приложением копий постановлений о привлечении в качестве обвиняемого, об избрании меры пресечения, справки о личности разыскиваемого не позднее трех дней (после вынесения постановления) передается через канцелярию в розыскное подразделение правоохранительного органа. При получении материалов объявления обвиняемого в розыск, сотрудник розыскного подразделения информирует личный состав правоохранительного органа о личности и приметах разыскиваемого, включая сведения об уклонении в суточную сводку о происшествиях и преступлениях. По месту жительства и работы разыскиваемого, а также в местах его вероятного нахождения выявляются лица, которым могут быть известны сведения о местонахождении обвиняемого либо иные данные, способствующие розыску. В оперативно-розыскные органы, на территории обслуживания которых вероятно появление разыскиваемого, и по маршрутам его возможного передвижения, направляются розыскные ориентировки. Кроме того, проводится проверка по учетам лиц, содержащихся в ИВС, СИЗО, спецприемниках для административно арестованных, а также по учетам неопознанных трупов и лиц, по состоянию здоровья не могущих сообщить о себе сведения. Если первоначальные проверочные мероприятия не дали результатов, по истечении 10 суток принимается решение о заведении розыскного дела (ст. 10 ФЗ об ОРД). При заведении розыскного дела составляется план мероприятий, являющийся организационной основой работы в период местного розыска. В плане работы формулируются розыскные версии о предполагаемом месте пребывания разыскиваемого, указываются необходимые общепоисковые мероприятия и конкретные мероприятия по проверке каждой выдвинутой версии. Если местный розыск не дает результатов, объявляется федеральный розыск. Сроки объявления федерального розыска скрывшихся преступников зависят от тяжести совершенных ими преступлений. Лица, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления, побег из исправительных учреждений и следственных изоляторов, вооруженные огнестрельным оружием либо взрывчатыми веществами, разыскиваемые за причастность к террористическим актам, члены террористических организаций, организованных преступных групп и сообществ объявляются в федеральный розыск немедленно после принятия процессуального решения о производстве розыска.

Обвиняемые, совершившие преступления небольшой или средней тяжести, объявляются в федеральный розыск по истечении трех месяцев со дня объявления местного розыска. Этих лиц разрешается объявлять в федеральный розыск ранее этого срока, если имеются достаточные данные полагать. Что меры местного розыска полностью исчерпаны. Если имеются основания полагать, что разыскиваемое лицо выехало за пределы данной страны в страну СНГ, объявляется межгосударственный розыск. На территории Российской Федерации объявление межгосударственного розыска происходит одновременно с объявлением лица в федеральный розыск без вынесения специального постановления.

Международный розыск объявляется в том случае, если в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий получены данные о выезде разыскиваемого лица за пределы РФ, либо достоверно установлены имеющиеся у разыскиваемого родственные, дружеские и иные связи за пределами Российской Федерации, либо получена информация о намерении разыскиваемого выехать за рубеж с деловой или другой целью. По общему правилу, лицо объявляется в международный розыск после либо одновременно с объявлением федерального розыска. Оперативно-розыскная деятельность: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. - М., 2004. - С. 516-520.

Однако, действующий УПК РФ предусматривает только задержание подозреваемого. Лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительный акт, не может быть задержано. Это явно вытекает из названия и содержания главы 12 УПК РФ. Однако в ч. 4 ст. 108 УПК РФ установлен «запрет заочного ареста» обвиняемого. При рассмотрении в судебном заседании вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, обязательно присутствие самого обвиняемого, кроме случаев объявления его в международный розыск. Запрет заочного ареста порождает на практике проблему: как доставить в суд скрывающегося обвиняемого. Ни задержание, ни привод для этого не приспособлены.

В связи с этим в УПК РФ намечается создание нового процессуального института - «задержание обвиняемого». Об этом свидетельствует следующее:

Законодательное определение задержания не запрещает применение его к обвиняемому (п. 5 ст. 5 УПК).

В ст. 91 УПК имеется условие задержания по «иным данным» - если в суд направлено ходатайство об избрании в отношении данного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Имеются изменения в ст. 210 УПК, посвященной розыску обвиняемого. Так, в ней имеется третья часть, устанавливающая возможность задержания разыскиваемого обвиняемого, но по правилам задержания подозреваемого (в порядке главы 12 УПК). "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (в части обеспечения точного и единообразного применения закона, устранения выявленных возможностей двойного толкования отдельных норм и обнаруженных правовых пробелов) № 279596-3. Внесен 27.12.2002 г. депутатами Государственной Думы П.В. Крашенинниковым, Е.Б. Мизулиной, В.П. Воротниковым, П.В. Анохиным, А.М. Федуловым, А.Е. Баранниковым и В.А. Буткеевым. Принят в первом чтении 12.03.2003 г.

Данные изменения в УПК будут обрекать правоприменителя на использование аналогии вместо того, чтобы внести ясность в решение проблемы. В этой связи законодателю сначала необходимо определиться, так ли уж необходимо задержание обвиняемого, или может быть стоит всего лишь смягчить запрет заочного ареста. Калиновский К.Б. Заключение под стражу // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб., 2003. - С. 294-303. Однако не надеясь на то, что законодатель пойдет легким путем, приходится признать высокую вероятность формирования института задержания обвиняемого.

Для этого желательно использовать уже имеющиеся достижения юридической науки. Так, в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для государств, участников СНГ, была предложена достаточно подробная регламентация задержания обвиняемого в качестве разновидности общего понятия задержания - кратковременного ареста (ст. 163 Модельного УПК). В УПК РФ представляется необходимым внести в главу 12 УПК соответствующие изменения. В частности, задержание обвиняемого имеет особые основания, цели и условия.

Основанием для задержания обвиняемого является необходимость рассмотрения в суде обоснованного ходатайства органов уголовного преследования об избрании в отношении скрывающегося обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу. Целью задержания обвиняемого является незамедлительная доставка его в суд, для рассмотрения указанного ходатайства. Условием задержания обвиняемого является вынесение обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого (при производстве дознания задержание обвиняемого остается невозможным). Дальнейшая разработка института задержания обвиняемого будет способствовать соблюдению законности при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений. Калиновский К.Б. Задержание обвиняемого в российском уголовном процессе: проблемы формирования нового уголовно-процессуального института // Совершенствование правовой базы и взаимодействия правоохранительных органов различных государств в борьбе с терроризмом и экстремизмом. Материалы международной научно-практической конференции. Санкт-Петербург. 13 мая 2003 года. / Под ред. В.П. Сальникова. - СПб., 2005. - С. 35-36.

Попытки заочно заключать под стражу обвиняемых дополнительно порождают проблему определения их правового статуса. Если гражданин не имел статуса подозреваемого до того, как его попытались заключить под стражу (уголовное дело возбуждалось не в его отношении, он не задерживался в качестве подозреваемого, к нему еще не применялись другие меры пресечения), то подозреваемым он становится с момента применения в отношении него меры пресечения. Вынесение постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании заключения под стражу еще не есть применение заключения под стражу. Следовательно, гражданин, который объявлен в розыск, и в отношении которого возбуждено ходатайство об избрании заключения под стражу не имеет ни каких процессуальных прав. В уголовном деле он еще никто. Это противоречит Конституции РФ.

Представляется, что указанные проблемы могут быть решены и без введения института задержания обвиняемого. Заочное принятие судом решения о заключении под стражу не допускается только при доказанности уважительных причин неявки обвиняемого, о наличии которых он должен незамедлительно сообщить.

При неявке по неуважительным причинам суд вправе рассмотреть ходатайство о заключении обвиняемого под стражу без него. Так избирается мера пресечения в досудебном производстве отношении разыскиваемого обвиняемого (ч. 3 ст. 210 УПК), в судебном производстве в отношении скрывшегося обвиняемого (ч. 2 ст. 238 УПК). Статья 108 УПК (ч. 4) не случайно предусматривает рассмотрение ходатайства о заключении под стражу по месту задержания только подозреваемого, а не захвата скрывшегося обвиняемого. Согласно ч. 2 ст. 466 УПК решение о заключении под стражу лица для его выдачи по запросу иностранного государства может быть принято генеральным прокурором РФ или его заместителем на основе иностранного судебного решения (в том числе и заочного).

Такое ограничительное толкование не противоречит праву каждого задержанного незамедлительно предстать перед судом, так как после реального исполнения и применения заключения под стражу обвиняемый вправе подать жалобу и участвовать в ее рассмотрении в вышестоящем суде. Постановление Конституционного Суда РФ от 10.12.1998. № 27-П При этом обвиняемый имеет право принести жалобу вне зависимости от фактического исполнения принятого решения о заключении под стражу. Постановление Конституционного Суда от 03.05.95 № 4-П

При рассмотрении ходатайства о заключении под стражу в отсутствии скрывшегося обвиняемого, в судебном заседании целесообразно обеспечить участие защитника, который вступает в дело вне зависимости от факта предъявления обвинения (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК).

Если место нахождения обвиняемого известно, но реальная возможность его участия в деле отсутствует (п. 3 ч. 1 ст. 208; п. 4 ч. 1 ст. 238 УПК), то заочное принятие решения о заключении его под стражу не допускается в силу наличия уважительных причин неявки.

Судебное заседание осуществляется по общим правилам. При этом первым выступает прокурор или следователь (дознаватель), возбудивший ходатайство. Затем заслушиваются другие явившиеся лица. Согласно принципу состязательности (ст. 15 УПК РФ), сторона защиты должна иметь возможность заблаговременно познакомиться с ходатайством и подтверждающими его материалами. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.00 № 285-О Закон не предусматривает производства следственных действий в этом судебном заседании, однако должны быть в соответствии с требованием устности (ст. 240 УПК) оглашены материалы, подтверждающие ходатайство об избрании заключения под стражу. Сторона защиты вправе представить свои материалы, опровергающие необходимость в заключении под стражу.

В результате рассмотрения ходатайства судья выносит одно из трех предусмотренных постановлений.

Постановление об отложении принятия решения на срок до 72 часов с момента поступления материалов в суд и о продлении задержания выноситься только:

В отношении задержанного подозреваемого в порядке ст. 91-92 УПК. Часть 7 ст. 108 прямо использует термин «задержание». Это исключает содержание под стражей обвиняемого для продолжения поиска дополнительных доказательств. К моменту вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого для органов расследования должны быть установлены виновность и основания для избрания меры пресечения.

При подтверждении законности и обоснованности задержания.

При требовании об этом прокурора (следователя или дознавателя).

При необходимости и возможности представления органами уголовного преследования дополнительных доказательств, подтверждающих обоснованность ходатайства об избрании заключения под стражу. Срок задержания продляется судьей, если в данный момент недостаточно доказательств для принятия решения о заключения под стражу.

При невозможности избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу.

Постановление судьи исполняется при его провозглашении и направляется следователю (дознавателю), который возбудил ходатайство, прокурору, обвиняемому (подозреваемому). Его защитник и законный представитель вправе получить копию постановления по их просьбе (ч. 2 ст. 101 УПК). Копия решения суда должна быть направлена и начальнику места содержания под стражей.

При отказе в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу повторное возбуждение такого ходатайства в отношении того же лица и по тому же обвинению возможно только при возникновении новых обстоятельств, которые не были предметом обсуждения в первом судебном заседании (факты ненадлежащего поведения обвиняемого, предъявление более тяжкого обвинения и др.). Смирнов А.В. Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб., 2004.- С.68-72.

Таким образом, судебные решения о заключении обвиняемых под стражу всегда несут в себе громадный социальный заряд, порой они имеют не только идеологическое, но и политическое значение. Криминологические исследования неоспоримо свидетельствуют, что общество приветствует применение данной меры пресечения к серийным убийцам, сексуальным маньякам, террористам, коррупционерам, иным опасным преступникам. Можно привести множество примеров, когда потерпевшие, свидетели начинали давать показания, только убедившись, что их недавние мучители наконец-то помещены за решетку и им оттуда не выбраться.

Безусловно, заключение под стражу оказывает мощнейшее психологическое воздействие и на большинство подозреваемых, обвиняемых. Многие, желая избежать применения в отношении них данной меры пресечения, начинают активно сотрудничать с органами предварительного расследования, кардинально меняют свои социальные установки. Впрочем, немало и тех, кого заключение под стражу не пугает, поскольку места лишения свободы -- для них привычная, а то и желаемая среда обитания.

1.4 Задержание и другие меры процессуального принуждения

Под мерами уголовно-процессуального принуждения понимаются предусмотренные уголовно-процессуальным законом процессуальные средства принудительного характера, применяемые в сфере уголовного судопроизводства уполномоченными на то должностными лицами и государственными органами при наличии оснований и в порядке, установленном законом, в отношении обвиняемых, подозреваемых и других лиц, для предупреждения и пресечения неправомерных действий этих лиц в целях успешного расследования и разрешения уголовного дела и выполнения иных задач уголовного судопроизводства.

Меры уголовно-процессуального принуждения не одинаковы по своему характеру, и их применение преследует разные цели. Одни из них призваны пресечь возможность продолжения обвиняемым (подозреваемым) преступной деятельности, его уклонения от следствия или суда либо воспрепятствование процессуальной деятельности (меры пресечения, задержание, отстранение от должности, удаление лиц из зала судебного заседания). Другие связаны с необходимостью доставления лиц в следственные или судебные органы (привод). Третьи направлены на обнаружение и процессуальное закрепление доказательств (обыск, выемка, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, помещение обвиняемого или подозреваемого в медицинское учреждение для экспертного исследования). Четвертые служат средством обеспечения исполнения приговора в части имущественных взысканий (наложение ареста на имущество). Отсюда следует, что по своему назначению меры уголовно-процессуального принуждения можно разделить на средства пресечения противозаконных действий и средства обеспечения надлежащего поведения, предупреждения правонарушения и средства получения доказательств.

Все меры процессуального принуждения принято подразделять на две группы: меры пресечения и иные меры процессуального принуждения.

Закон исчерпывающе определяет круг должностных лиц, полномочных применять меры процессуального принуждения, а также устанавливает круг лиц, в отношении которых они могут быть применены, лишь при наличии оснований, под которыми понимаются конкретные обстоятельства, подтверждающие необходимость принудительного воздействия. При применении принудительных мер пресекательного характера (меры пресечения, привод, задержание, удаление из зала заседания и т.п.) эти обстоятельства выражаются в предполагаемых или совершаемых противоправных действиях субъекта. В качестве общего основания применения мер принуждения обеспечительного характера (обыск, выемка и т.п.) выступает наличие данных, позволяющих полагать, что в результате этого следственного действия будут обнаружены доказательства, имеющие значение для дела.

Закон строго регламентирует процессуальный порядок применения мер принуждения. Эти меры применяются на основании мотивированного постановления органа расследования или решения суда, которые в случаях и порядке, предусмотренных законом, объявляются лицу, в отношении которого вынесены. Применение же таких мер процессуального принуждения, которые особенно остро затрагивают охраняемые Конституцией права и свободы граждан, возможно не иначе как с санкции прокурора (по решению суда) или только на основании судебного решения: содержание под стражей, залог, наложение ареста на корреспонденцию и ее выемка в почтово-телеграфных учреждениях, обыск, прослушивание телефонных и иных переговоров, отстранение обвиняемого от должности, помещение обвиняемого или подозреваемого, не находящегося под стражей, в медицинское учреждение для экспертного исследования (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ).

Строгое соблюдение этих гарантий должностными лицами и государственными органами по делам, находящимся в их производстве, позволит надежно охранять права и свободы личности и обеспечить нормальный ход уголовного судопроизводства.

Задержание самая строгая мера пресечения, состоящая в лишении свободы обвиняемого (подозреваемого), подсудимого. Ее применение представляет собой самое острое вторжение в сферу прав граждан на свободу и личную неприкосновенность, гарантированных Конституцией РФ (ст. 22), Декларацией прав и свобод человека и гражданина РФ (ст. 8). В Международном пакте о гражданских и политических правах установлено, что никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей.

Более точной, однако, является точка зрения, позволяющая считать задержание подозреваемого одним из следственных действий и характеризовать его не только как меру процессуального принуждения, но и как самостоятельный способ получения доказательств. Рассматривая задержание подозреваемого как кратковременное лишение свободы, необходимо иметь в виду, что его основания, закрепленные в протоколе, являются фактическими обстоятельствами, которые имеют существенное доказательственное значение.

Важно отличать задержание подозреваемого, которое регулируется уголовно-процессуальным законодательством, от заключения под стражу, домашнего ареста.

Во-первых, задержание нередко предшествует избранию меры пресечения и никогда не заменяет ее собой.

Во-вторых, в качестве процессуального принуждения задержание может применяться только при производстве дознания и предварительного следствия. Мера же пресечения применяется как при проведении предварительного расследования, так и на любой из судебных стадий уголовного процесса вплоть до вступления приговора в законную силу.

В-третьих, задержанию подлежит только подозреваемый, мера же пресечения применяется к обвиняемому и лишь в исключительных случаях - к подозреваемому.

В-четвертых, срок содержания обвиняемого под стражей в виде меры пресечения может быть продлен в установленном порядке, а срок содержания подозреваемого под стражей при его задержании не продлевается. Различается, кроме того, процессуальный порядок задержания и избрания меры пресечения.

Ошибки в организации задержания нередко влекут за собой тяжкие последствия: преступник может уклониться от следствия и суда, продолжить преступную деятельность; погибнуть в результате оказанного им сопротивления; уничтожить важные улики и т.д. Поэтому особая роль отводится подготовке к задержанию. Подготовительные действия включают в себя: изучение личности задерживаемого; ознакомление с местом задержания; формирование следственно-оперативной группы и инструктаж ее участников; подбор технических средств и подготовку транспорта; решение вопроса об использовании специальных познаний; выбор времени задержания и способов проникновения к месту укрытия подозреваемого; составление плана следственного действия. Зайцева, Л. Л., Пурс, А. Г. Задержание обвиняемого - новая мера уголовно- процессуального принуждения :Проблемы законодательного регулирования и практики применения /Л. Л. Зайцева, А. Г. Пурс.//Адвокатская практика. - 2006.- № 5. - С. 26 - 29.

По сравнению с другими следственными действиями задержание содержит наименьшее количество разнообразных стрессовых факторов. Среди них можно указать такие, как реальная опасность для жизни и здоровья участников следственного действия, окружающих, внезапно меняющая ситуация при подготовке к задержанию и в его процессе, очень высокая степень ответственности принимаемых решений, требования осуществить глубокий и всесторонний анализ обстановки., принять безошибочные решения, выполнить необходимые действия в самые сжатые сроки, в условиях острого дефицита времени. Еникеев З.Д. Меры процессуального принуждения в системе средств обеспечения обвинения и защиты по уголовным делам. - Уфа, 2008. - С. 66-74.

Отличие задержания от таких мер пресечения, как подписка о невыезде и надлежащем поведении (ст. 102 УПК РФ), которая обеспечивает нахождение подозреваемого или обвиняемого в определенном месте; личного поручительства (ст. 103 УПК РФ), при котором необходимо письменное ходатайство от заслуживающего доверия лица о готовности поручиться за обвиняемого (подозреваемого); наблюдения командования воинской части (ст. 104 УПК РФ), где командование воинской части во исполнение указанной меры пресечения издает приказ за подписью начальника воинской части, предусматривающий конкретные меры, применяемые в отношении военнослужащего; присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (ст. 105 УПК РФ); залога (ст. 106 УПК РФ) в том, что они в отличии от задержания не связаны с реальным лишением свободы подозреваемого или обвиняемого.

Таким образом, значение задержания как следственного действия весьма велико: если оно своевременно, если точно соответствует требованиям закона, то, с одной стороны, представляет следствию важные доказательства, с другой - лишает подозреваемого возможности скрыться, с третьей - позволяет следователю тщательно допросить задержанное лицо об обстоятельствах совершения преступления. Данная мера относится к неотложным следственным действиям. Ее сущность состоит в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, в целях выяснения его личности, причастности к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения - заключения под стражу (ареста). Вместе с тем задержание - весьма существенная мера процессуального принуждения, применение которой должно осуществляться при наличии достаточных к тому оснований и в строгом соответствии с требованиями законности.

ГЛАВА 2. ПОРЯДОК УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАДЕРЖАНИЯ

2.1 Процессуальный порядок задержания подозреваемого

Процессуальное задержание - это действие, имеющее собственную юридическую природу, а также основания и мотивы его проведения. По времени оно может предшествовать избранию меры пресечения, но не должно применяться наряду с ним.

В деятельности сотрудников правоохранительных органов с незапамятных времен распространены два самостоятельных, независимых вида задержания лица - это, так называемые, «фактическое» и «процессуальное» задержания. Под «фактическим» задержанием понимается задержание лица по подозрению в совершении преступления (ограничение лица в свободе передвижения, доставление его к месту разбирательства), если протокол о факте задержания не составлялся. Под «процессуальным» задержанием понимаются теже самые действия что и при «фактическом» задержании, но если о данном факте составлен протокол. «Фактическое» задержание иногда называют «непроцессуальным» или даже «уголовно-правовым». Два подобных вида задержания некоторыми авторами выделяются и в теории уголовного процесса. Березин М.Н., Гуткин И.М., Чувилев А.А. Задержание в советском уголовном судопроизводстве. - М., 1975. - С. 24; Шумилин С.Ф. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление // Следователь. - 1998. - № 6. - С. 42.

В тоже время, среди мер процессуального принуждения, предусмотренных УПК РФ, нет ни первого ни второго, из названных видов задержания. Более того, законодатель в пп. 11 и 15 ст. 5 УПК РФ при формулировке определения «задержание подозреваемого» включает фактическое задержание в задержание, предусмотренное ст.ст. 91-92 УПК РФ. Следовательно, законодатель, употребляя термин «задержание», всегда говорит о задержании подозреваемого в порядке, предусмотренном ст.ст. 91-92 УПК РФ. Григорьев В.Н. Задержание подозреваемого. - М., 1999. - С. 20-150.

Порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления, существующий на практике, т.е. реально, ? разнообразен. Вместе с тем анализ действий, образующих задержание лица по подозрению в совершении преступления, позволяет сделать вывод о том, что всю эту совокупность разновидностей порядка задержания, по основанию - вид полномочий субъекта задержания, можно разделить на две категории:

1) задержание, осуществляемое субъектом, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями;

2) задержание, осуществляемое субъектом, не наделенным уголовно-процессуальными полномочиями, с последующей передачей задержанного субъекту, наделенному уголовно-процессуальными полномочиями.

В первом случае активную позицию всегда занимает сотрудник правоохранительного органа. Его деятельность можно представить в виде пяти основных этапов:

1) обнаружение противоправных действий и анализ обстановки;

2) принятие решения о производстве задержания;

3) принудительное лишение лица свободы передвижения;

4) доставление задержанного лица к месту разбирательства;

5) документирование задержания.

Во втором случае задержание лица по подозрению в совершении преступления состоит в том, что:

1. "Сотрудники правоохранительных органов или граждане осуществляют захват такого лица, лишают его возможности скрыться и в принудительном порядке доставляют задержанного в орган дознания или к следователю, которые уполномочены законом произвести уголовно-процессуальное задержание".Шумилин С.Ф. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление // Следователь. - 1998. - № 6. - С. 42.

2. Орган дознания, следователь или прокурор принимают решение о задержании, либо о немедленном освобождении задержанного. При этом орган дознания, следователь и прокурор действуют согласно алгоритму, описанному для первой группы разновидностей задержания.

Не смотря на достаточно устоявшийся порядок задержания, существующий на практике, момент начала задержания, процессуальными нормами никогда не был четко регламентирован. Божьев В.П., Жураускас А.И. Правовое принуждение в борьбе с преступностью // Пути совершенствования правового регулирования сроков уголовно-процессуального задержания. - М., 1989. - С. 140. УПК РФ как выясняется, не является исключением. Определяя начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, современный законодатель делает это весьма неоднозначно. В п. 15 ст. 5 УПК РФ начало задержания определяется моментом фактического задержания, т.е. моментом фактического лишения лица свободы передвижения, но производимого в порядке, установленном ст. 92 УПК РФ. Порядок же ст. 92 УПК РФ предполагает, что:

1. Задержание может производиться только представителем правоохранительных органов, наделенным уголовно-процессуальными полномочиями.

2. До производства задержания должно быть возбуждено уголовное дело в порядке ст. 146 УПК РФ по признакам преступления, за совершение которого может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

3. О задержании должен быть составлен протокол.

Таким образом, в УПК РФ начало задержания лица по подозрению в совершении преступления определяется наличием протокола о задержании.

В ст. 92 УПК РФ содержится регламентация только незначительной части фактического порядка задержания - регламентация единственного заключительного этапа задержания. В УПК РФ вообще отсутствует норма, которая бы предусматривала полный порядок задержания, существующий фактически, реально.

При сравнении практически существующего (двух его разновидностей) и предполагаемого нормами УПК РФ порядка задержания, обнаруживается следующее.

Во-первых, реальное фактическое ограничение лица в свободе передвижения находится за границами уголовно-процессуального отношения по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. В рамках уголовно-процессуального отношения находится только составление протокола о задержании. Собственно задержание, таким образом, не имеет уголовно-процессуальной регламентации.

Во-вторых, фактически задержанное лицо до возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании пребывает в неопределенном статусе. Данный промежуток времени иногда исчисляется десятками часов - срок стадии возбуждения уголовного дела может длиться от 3 до 10 суток.

В-третьих, время задержания до составления протокола почти никогда не учитывается при исчислении срока задержания, что влечет превышение 48-ми часового ограничения срока задержания, установленного Конституцией РФ.

Очевидно, что начало задержания лица по подозрению в совершении преступления, таким образом, и само задержание, большинство сотрудников напрямую связывают с фактом составления протокола и помещения лица в камеру ИВС. Принудительное лишение лица свободы передвижения, доставление задержанного лица к месту разбирательства - не есть задержание, - это позиция сотрудников правоохранительных органов.

До возбуждения уголовного дела и составления протокола о задержании имеет место доставление лица по подозрению в совершении преступления, т.е., так называемое, «фактическое», а не уголовно-процессуальное задержание. Березин М.Н., Гуткин И.М., Чувилев А.А. Задержание в советском уголовном судопроизводстве. - М., 1975. - С. 24. Вместе с тем, в уголовно-процессуальном законодательстве нет подобной меры уголовно-процессуального принуждения - доставление лица по подозрению в совершении преступления. Кальницкий В.В. Право свидетеля на защиту // Законодательство и практика. - 2000. - № 2 (5). - С. 11-13. Вполне справедливо в связи с этим И.Л. Петрухин и другие авторы относят доставление к элементу уголовно-процессуального задержания. Петрухин И.Л. Проблемы кодификации уголовно-процессуального права. - М., 1987. - С. 51; Бекешко С.П., Матвиенко Е.А. Подозреваемый в советском уголовном процессе. - Минск, 1969. - С. 92; Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. - М., 1989. - С. 56.

Тем не менее, до настоящего времени имеет место деление задержания на «фактическое» и «процессуальное».

Сегодня имеет место так называемое "фактическое задержание", которое законом не регламентировано, а поэтому осуществляется в произвольной форме, и "процессуальное задержание", которое заключается лишь в составлении протокола о задержании, произведенном после «фактического задержания».

В научной литературе авторы неоднократно обращались к обозначенной нами проблеме. Наиболее конструктивными подходами решения проблемы нам видятся следующие. Один предлагается И.А. Ретюнских. Ретюнских И.А. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления: Автореф. дис... канд. юрид. наук. - Екатеринбург, 2001. - С. 16-24. Названная автор делит всю процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления на:

1. милицейское задержание (процессуально неуполномоченным должностным лицом)

2. доследственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии возбуждения уголовного дела) и

3. следственное задержание (процессуально уполномоченным должностным лицом на стадии предварительного расследования), и предлагает регламентацию для каждого из видов задержания прописать в законе "О милиции" и УПК РФ соответственно.

Другой подход решения проблемы предлагается Ю.П. Соловьем. Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации. - Омск, 1993. - С. 254. Ю.П. Соловей высказывает идею об унификации процедуры задержания лица по подозрению в совершении преступления и закрепления данной процедуры в соответствующем законе.

Разбирательство обстоятельств доставления в орган внутренних дел любого лица начинается в дежурной части. При этом оперативный дежурный по отделу милиции обязан:

1. выяснить обстоятельства доставления либо соответствие доставления документам, на основании которых оно проведено в том случае, если доставлено лицо, в отношении которого имеется постановление о задержании;

2. принять незамедлительные меры к установлению личности доставленного, если же доставленное лицо не имеет постоянного места жительства и занятий, дежурный через адресное бюро обязан проверить наличие предостережения о прекращении им бродяжничества.

Порядок документирования доставления зависит от того, кем именно доставлено лицо, заподозренное в совершении преступления. В случае, если доставление произведено гражданами либо членами добровольной народной дружины, дежурный составляет протокол заявления с заполнением обязательных реквизитов, причем непременно должно быть указано точное время доставления.

При необходимости оперативный дежурный обязан организовать получение объяснений от очевидцев и граждан, принимавших участие в задержании.

Если же правонарушитель доставлен работниками милиции, то от них должен быть получен рапорт с изложением обстоятельств правонарушения, мотивов и времени доставления. Последнее обстоятельство особенно важно для последующего исчисления срока задержания. После получения рапорта о доставлении либо составления протокола, заявления факт доставления регистрируется в книге учета лиц, доставленных в ОВД, с последующим отражением в ней результатов рассмотрения материала.

При установлении в действиях доставленных признаков преступления оперативный дежурный поручает дальнейшее разбирательство работнику органа дознания или передает материалы следователю (если преступление подследственно следователю). До принятия решения доставленный может содержаться в дежурной части, однако не более трех часов. Из этого ограничения вытекает, что решение о применении или неприменении задержания должно во всех случаях быть принято в срок, не превышающий три часа.

До решения вопроса о задержании доставленный находится в комнате для содержания лиц, задержанных в административном порядке. Перед помещением туда доставленного оперативный дежурный либо иное лицо по его поручению должны в присутствии понятых провести личный обыск правонарушителя с целью: обнаружения и изъятия вещественных доказательств, предметов, запрещенных к ношению и хранению, предметов, запрещенных к хранению в камерах ИВС или в комнатах для содержания лиц, задержанных в административном порядке, и для обеспечения безопасности работников милиции и самих задержанных. О результатах личного обыска составляется протокол, подписываемый лицом, его составившим, обысканным и понятыми.

В ряде случаев личный обыск предшествует задержанию. Более того, иногда именно результаты личного обыска лица, доставленного в связи с правонарушением, становятся основанием для возбуждения уголовного дела и задержания подозреваемого (обнаружение наркотиков, запрещенного к ношению оружия и т.д.).

Дальнейшее решение в отношении доставленного принимается лицом, которому поручено рассмотрение материала. Результаты проверки, проведенной работником дознания, докладываются начальнику органа внутренних дел, который, получив представленные материалы, при наличии к тому оснований принимает решение о возбуждении уголовного дела и задержании подозреваемого. В этом случае протокол задержания составляется лицом, которому поручено проведение дознания, и подлежит обязательному утверждению начальником органа дознания. Решение о задержании, принятое следователем, и протокол задержания утверждению не подлежат.

Протокол задержания составляется в трех экземплярах: один приобщается к уголовному делу, другой вручается администрации места содержания задержанных, третий хранится в дежурной части. При избрании задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу протокол задержания приобщается администрацией СИЗО, ИВС к личному делу арестованного. Это необходимо для правильного исчисления срока предварительного заключения под стражу, поскольку, согласно ст. 97 УПК РФ, в срок предварительного заключения под стражу входит и период задержания.

Содержание протокола определено ст. 92 УПК РФ, а также общими правилами составления протоколов следственных действий, регламентированных ст. 166 УПК РФ.

В протоколе задержания в обязательном порядке должны быть указаны: дата (день, месяц, год), время (час), место составления протокола, время доставления в, орган дознания или время фактического задержания, должности, звание должностного лица, составившего протокол, анкетные данные задержанного, основания и мотивы задержания, объяснения задержанного, а также квалификация преступления, по подозрению в совершении которого он задержан.