Договорное право США

34

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава I. История развития договорного права США

1.1 Основные исторические этапы развития права США

1.2 История становления договорного права США

1.3 Развитие концепции договора в праве США

Глава II. Особенности договорного права США

2.1 Сущность и значение договорного права в США

2.2 Понятие, виды и особенности заключения договора по праву США

2.3 Договорная ответственность по праву США

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Обязательственное право -- наиболее мобильная, подвижная, «живая» часть гражданского и торгового права. В обязательства повседневно вступают миллионы физических и юридических лиц. Однако в зарубежном праве нет единого подхода к данному институту. Строго говоря, в странах общего права нет и понятия «обязательственное право», а есть два самостоятельных института: договорное право (Contract Law) и деликтное право (Law of Torts). Им посвящена обширная литература.

Особый интерес в гражданском праве зарубежных стран приобретает договорное право.

Англо-американское договорное право является важной частью обязательственного права. Оно относится к тому виду юридических обязательств, источником которых служат «правомерные по своему содержанию волеизъявления стороны, принявшей на себя обязательство, либо совпадающие волеизъявления этой стороны и стороны, по отношению к которой первая приняла на себя обязательство» Самонд и Вильяме. Основы договорного права. М., 1955. С. 23. Иными словами, по англо-американскому праву всякая юридическая сделка (кроме завещания), направленная на возникновение, изменение или прекращение обязательств, признается договором.

Вопросам исследования договорного права США посвящено множество работ. В основном материал, изложенный в учебной литературе, носит общий характер, а в многочисленных монографиях по данной тематике рассмотрены более узкие вопросы проблемы «Особенности договорного права США». Однако, требуется учет современных условий при исследовании проблематики обозначенной темы.

Высокая значимость и недостаточная практическая разработанность проблемы «Особенности договорного права США» определяют несомненную новизну данного исследования.

Актуальность данной работы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме «Особенности договорного права США» в современной науке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью. Рассмотрение вопросов связанных с данной тематикой носит как теоретическую, так и практическую значимость.

Объектом данного исследования является анализ особенностей договорного права США.

При этом предметом исследования является рассмотрение отдельных вопросов, договорного права США.

Целью исследования является исследование особенностей договорного права США с точки зрения новейших отечественных и зарубежных исследований по сходной проблематике.

В рамках достижения поставленной были поставлены следующие задачи:

1. Изучить историю развития договорного права США.

2. Выявить значение современного договорного права США.

3. Рассмотреть характерные черты договорного права США.

Информационной базой данной работы послужили базовая учебная литература, фундаментальные теоретические труды крупнейших мыслителей в рассматриваемой области, результаты практических исследований видных отечественных и зарубежных авторов, статьи и обзоры в специализированных и периодических изданиях, посвященных тематике «Особенности договорного права США», справочная литература, прочие актуальные источники информации.

Глава I. История развития договорного права США

1.1 Основные исторические этапы развития права США

Каждая правовая система имеет свое прошлое, свою историю, без изучения которых невозможно понять ее настоящее и представить будущее. Формирование американского права по-своему уникально и в связи с этим интересно.

На территории, которая ныне является Соединенными Штатами Америки, первая регулярная английская колония была основана в 1585 г., но интенсивный этап освоения Америки пришелся на первую половину XVII в. И хотя англичане были не единственной нацией, создающей колонии в Новом Свете, именно они заложили фундамент той правовой системы, которая сформировалась на Американском континенте. Поэтому справедливо утверждать, что в основном право США происходит из одного источника -- права английского. По мнению американских исследователей, «никакая другая система права реально не имела шанса утвердиться в США, так же как и никакой иной язык, кроме английского. Возникшая в Англии система общего права -- ее традиции, способы и приемы -- пересекла Атлантику и пустила корни в этой стране» Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 34.. Однако в своем развитии американское право прошло несколько этапов, в каждом из которых его соотношение со своим прародителем -- английским правом -- менялось.

Первый этап -- один из самых длительных (более 150 лет) и самых сложных - продолжался с момента образования английских колоний на территории США и до завоевания независимости американскими штатами (1776 г.) и получил название «колониального периода».

В целом колониальное право уходило своими корнями в английское общее право, основанное на доктрине прецедента («stare decisis»). Причем речь идет именно о прецедентном, не статутном праве Англии: «Раз и навсегда было установлено, что законы, принятые парламентом, будут применяться вне Англии только по специальному решению парламента» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 273..

Несмотря на свое средневековое происхождение, архаичность формы и казуистичность содержания, английские судебные прецеденты проявили достаточно высокую степень гибкости и приспособляемости к новым отношениям в Новом Свете. Однако здесь важно отметить, что в США в отличие от Англии с самого начала прецеденты сосуществовали со статутами как источниками права, и в целом американские колонисты более благожелательно, чем англичане, относились к писаному праву. Американский ученый В. Нельсон подчеркивал: «Американцы, жившие в колониях, хотели, чтобы ими управляла система законов, а не судьи, чьи широкие дискреционные полномочия могли быть использованы для установления произвольных норм» Цит. по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 183..

Особенности формирования колониального права предопределили тот факт, что оно никогда не являлось (и объективно не могло являться) точной копией права английского. Согласно сформулированному еще в 1608 г. принципу дела Кальвина, английские колонии на территории современных США попадали под действие общего права Англии. Однако уже этот принцип содержал одно существенное ограничение: общее право Англии применяется в колониях только «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний» Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 270.. Но проблема в том и заключалась, что нормы английского общего права (выработанные феодальным обществом и для феодального общества) совершенно не соответствовали условиям жизни американских колоний.

В первой половине XVIII в. наметилась тенденция к большему сближению американского права с английской моделью. Это происходило, как писал Л. Фридмэн, «естественным путем и в большей степени неосознанно, частично это объясняется воздействием Британии на свои колонии, которая начала с некоторым удивлением осознавать, что поставлена во главе империи и что она могла бы ею управлять» Фридмэн Л. Указ. соч. С. 38

. В это время возникло течение в пользу более широкого применения общего права, т.к. в нем видели связующее звено между всем, что есть английского в Америке, против угроз, идущих от французских колоний.

Сближение английского и американского право было прервано разразившейся войной за независимость американских штатов, итогом которой явилось принятие ряда фундаментальных документов, ознаменовавших окончание колониального периода в истории права США. Так, 4 июля 1776 г. тринадцатью соединенными штатами Америки была единогласно принята Декларация независимости, а 1 марта 1781г. вступили в силу Статьи конфедерации, закрепившие создание «вечного союза между Штатами». Признание независимости США привело к отрицательному отношению ко всему английскому и усилению влияния местных условий; стала популярной идея самостоятельного американского право. Во многих штатах (Кентукки, Нью-Джерси и др.) были изданы законы, запрещающие цитировать английские решения, вынесенные после 1776 г. Событием, ознаменовавшим собой окончательный разрыв с колониальным прошлым и создание суверенного государства со своей собственной правовой системой, явилось принятие а 1787 г. Конституции Соединенных Штатов Америки Петрова Е.А. Место Конституции в правовой системе США // Иваново-Вознесенский юридический вестник. 2003. № 11/12. С. 34-40.

С момента завоевания независимости и принятия федеральной Конституции начинается новый этап в истории права США -- период формирования собственно американского право -- права суверенного государства («formative period of American law).

Само принятие Конституции США как единого писаного акта и наделение ее высшей юридической силой сблизило американское право с правом романо-германским. Важно еще раз подчеркнуть, что специфика американского права обусловлена целым рядом объективных факторов: исторических, географических, национальных, политических и др. Различия в форме правления и форме государственного устройства Англии и Америки предопределили тот факт, что публичное право США, как по форме, так и по содержанию, с самого начала в гораздо меньшей степени выступило «наследником» английского права, чем частное.

Право Соединенных Штатов распространялось с Востока на Запад в основном в результате естественного влияния «старых» штатов на «новые», количество которых постепенно выросло до 50. Новые штаты многое заимствовали из законов «старых» штатов. Только в Луизиане «иностранное» население было достаточно велико, чтобы противостоять американцам. Более века она попеременно была то французской, то испанской колонией (с 1812 г, -- штат США), соответственно здесь слишком прочно укоренились традиции континентального права. Общее право не добилось здесь большого успеха. Судьи в этом штате не обязаны следовать прецеденту, а руководствуются соответствующей узаконенной нормой Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 347-349.

. Однако это не означает оторванности данного штата от других.

Как уже отмечалось, с самого начала своего формирования американское право представляло собой местную версию английского права, специфика которой проявлялась (особенно ярко во втором этапе) в двух аспектах: с одной стороны, создавались нормы, вообще неизвестные праву Англии, а с другой -- институты, существовавшие в английском праве, получали особую интерпретацию.

Ярким примером права, созданного исключительно местными условиями и неизвестного английскому праву, является право рабовладения, выработанное в основном в южных штатах. Данный институт существовал еще в колониальном праве и получил свое дальнейшее развитие после войны за независимость в праве собственно американском. Закон о рабовладении был чисто американским изобретением, основанным на различных источниках. Сформировавшись первоначально в качестве обычая, впоследствии рабство получило официальный юридический статус, будучи узаконенным в правовых нормах. Каждый рабовладельческий штат имел разработанные кодексы законов по управлению рабами.

Специфическую американскую интерпретацию, вызванную местными условиями, получают такие отрасли, известные английскому праву, как земельное, наследственное, семейное право. Территория США выступила своего рода естественной экспериментальной базой, продемонстрировавшей, что происходит с общим правом, когда его «вырывают» из привычной среды и переносят на новое место, столь отличное от условий консервативного английского общества.

Таким образом, второй этап в развитии права США, с одной стороны, ознаменовался триумфом традиций общего права, которое за время колонизации пустило слишком глубокие корни. Не случайно этот период американские исследователи называют «золотым веком» в истории прецедентного права История государства и права зарубежных стран: В 2 ч. /Под общ. ред. О.А. Жидкова, НА. Крашенинниковой. М., 2007. С. 581. С другой стороны, прямое заимствование английского права все более ослабевало, вытесняемое местными традициями и потребностями развития американского общества, что в конечном итоге привело к созданию в Новом Свете американской версии английского общего права.

Пограничной чертой, определившей начало очередного периода в истории американского права, явилась Гражданская война 1860-1865 годов. Она разделила историю права США на две части: до и после (вплоть до настоящего времени). Причем изменения, произошедшие а американском праве после Гражданской войны, касались не только его содержания (хотя здесь они были наиболее существенны), но и в определенной степени его формы и системы, которые к этому времени уже приобрели достаточно четкие очертания.

Война явилась своеобразным водоразделом. Она, хотя и не сразу, но покончила с рабством. В этот период в Конституцию США вносятся три поправки (XIII-XV), закрепившие юридические гарантии отмены рабства и уравнения в правах негров с белыми гражданами. К концу XIX в. принимаются также законы, уравнивающие в правах мужчин и женщин Саломатин А.Ю. Очерки истории государства и права США, 1860-1890 гг. Пенза, 2001. С. 78-79.

.

После Гражданской войны в самой жизни страны наступила новая эра -- эра развития производства и больших городов, эра машинных технологий и индустрии. В XVIII в. не было ни телефонов, ни компьютеров, ни автомобилей, ни ядерных отходов, ни генной инженерии, соответственно не было необходимости и в их регламентировании. Достижения науки и техники раздвинули прежние границы статутного права. С конца XIX в. интенсивно развивается административное право: принимаются многочисленные административные правила, конкретизирующие положения статутов.

Необычайный рост статутов заставил на первый план проблему унификации и систематизации американского законодательства, которая начала активно решаться именно в данный период (с конца XIX в.) путем принятия единообразных законов и кодексов (Свода законов США, отраслевых кодексов).

Дальнейшее развитие получает в XX в. и конституционное законодательство путем принятия поправок к Конституции, в том числе внесших существенные демократические изменения в избирательное право. Последняя на настоящий момент XXVII поправка к Конституции США была ратифицирована в 1992 г. (хотя предложена была еще в 1789 г.).

Америка конца XX в. значительно отличается от той, что была в начале столетия; дифференциация права США получает свое дальнейшее развитие и в XXI в. Однако это вряд ли служит достаточным основанием для выделения качественно нового этапа в развитии права США (по крайней мере, пока, ведь XX в. только что завершился). По сути, американское право продолжает (содержательно отражая, как и право любого государства, изменения, происходящие в собственной стране и в мире в целом) свое эволюционное развитие на пути к все большей самостоятельности. Основными источниками современного права США выступают собственные нормативные правовые акты (конституции, статуты, административные правила), а также судебные прецеденты американских судов.

В настоящее время, несмотря на единые корни, английское и американское право значительно отличаются друг от друга. Не случайно Англию и Америку называют двумя странами, «разделенными» общим языком и общим правом Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 71.. Среди основных особенностей американского права, отличающих его от своего прародителя и в определенной мере сближающих с правом континентальным, можно отметить следующие: 1) хотя в основе своей американское право является прецедентным, правило прецедента никогда не носило столь жесткого характера, как в Англии; 2) развитие американского права идет на двух параллельных уровнях -- федерации и штатов; 3) более значительная, чем в Англии, роль нормативных правовых актов во главе с Конституцией США, имеющей высшую юридическую силу как по отношению к статутам, так и по отношению к прецедентам; 4) большая степень систематизации американского права, в отличие от казуистичности английского права; 5) применение принципа судебного контроля за конституционностью законов, отсутствующего в английском праве Петрова Е.А. Проблема дифференциации английского и американского права // Актуальные
проблемы государства и права: Материалы Всерос. науч.-теоретич. семинара /Отв. ред. Е.Л. Поцелуев. Иваново, 2004. С. 66-72

.

Во многих своих чертах американское право является исключительно и единственно американским.

1.2 История становления договорного права США

Договорное право Англии начало формироваться на рубеже 16-го - 17-го столетий и по сложившейся традиции связывается с вынесением судебного решения по делу Слейда в 1602 году. Развитие английского права в этот период проходило в условиях, когда соображения процессуального порядка доминировали над немногочисленными нормами, которые современные юристы называют материальными нормами. Другими словами, «средство защиты предшествовало праву».

Для сферы договорных отношений в этот период отсутствовали специальные формы исков. При возникновении необходимости юридически защитить отношения, основанные на соглашении сторон, применялись существующие формы по обеспечению прав потерпевшей стороны. Наиболее близкими к защите прав из договоров исками были: иск о долге (debt) и иск о соглашении (covenant).

Исходным моментом развития, приведшего к формированию договорного права, явилось применение к договорным отношениям иска о правонарушении (trespass). Эта процессуальная форма несла в себе меньше архаизма и давала возможность потерпевшему быстрее и проще получить судебную защиту своих прав. Постепенное расширение применения этого иска к различным случаям причинения вреда позволило использовать его и при возмещении убытков, возникших в процессе осуществления отношений, аналогичных договорным. Впоследствии исковая защита была предоставлена требованию о возмещении убытков, вызванных нарушением обещания принять на себя выполнение определенного действия (assumpsit). Благодаря процессуальной простоте и эффективности применения эта форма защиты вытеснила иск о долге, в то время наиболее распространенное средство защиты договорных отношений. Иск assumpsit стал общей формой правовой защиты по неформальным договорам, независимо от того, было ли это заявление истца о неуплате ему денежной суммы или неисполнение какого-либо действия.

Дальнейшему расширению сферы применения иска assumpsit мешало формальное препятствие: его распространение на отношения, аналогичные договорным, допускалось только в случае, когда должник в прямо выраженной форме принял на себя выполнение какого-то действия. Это препятствие было устранено в деле Слейда.

Обстоятельства этого дела следующие: некто Слейд договорился с покупателем о продаже ему предстоящего урожая пшеницы за определенную цену, которую покупатель должен был уплатить в середине лета, но не сделал этого. Слейд предъявил иск в форме assumpsit. Ответчик, не оспаривая, в принципе что должен уплатить за пшеницу, считал, что его обязанность возникла не в результате принятия на себя определенного действия, а как долг. Суд присудил ответчику возмещение убытков, а не уплату цены на основе долга. Решение четко определило, что каждый договор уже содержит в себе момент принятия должником на себя выполнения определенного действия. Именно в этот день, отмечал известный французский юрист Р. Давид, действительно возникло английское договорное право Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 266.

Историческое развитие формы права предопределило также позицию «общего права» по вопросу о содержании договорного обязательства. Таким образом, напрашивается вывод: принцип, что существом договора является не столько обязанность совершить какое-либо действие, сколько обязательство возместить убытки в случае его невыполнения или, иными словами, что основанием требования, вытекающего из договора, является не договор, а его нарушение - основная характерная черта понятия договорной ответственности в правовой системе США.

Последующая реформа и принятие ряда законов не только консолидировали старые принципы «общего права», но и внесли отдельные новеллы. Для развития договорного права в этой реформе наибольшее значение имело то обстоятельство, что отмена ряда исков и введение единой процессуальной формы защиты договорных отношений, независимо от характера и способа их возникновения, означала по существу лишь формальный разрыв с системой отдельных исков. Прецедентный характер источников «общего права» не давал возможности освободиться от старых принципов и положений, содержавшихся в судебных решениях, которые были приняты при старой исковой системе, уходившей своими корнями в средние века.

Именно этот характерный для доктрины англо-американского права момент предопределил значительно резкое отличие роли, которую она играет в развитии права, и в месте, которое она занимает в процессе правоприменения, по сравнению с ситуацией с романо-германской правовой традицией, т.е. в странах, относимых к так называемой континентальной системе права.

1.3 Развитие концепции договора в праве США

Право США, регулирующее договорные обязательства, на раннем этапе государственности не отличалось особенным своеобразием, поскольку повсюду «утвердились концепции, которые ранее применялись в бывших английских колониях, а они были тесно связаны с общим правом, по крайней мере в том виде, в каком оно применялось в Америке в эпоху независимости» Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 336 Большая заслуга в разработке и развитии фундаментальных проблем теории права принадлежит американским юристам Лонгделлу и Холмсу. Холмс дал наиболее последовательное теоретическое объяснение выработанному английской судебной практикой и воспринятому в США подходу к содержанию договорного обязательства и предпринял попытку разработать общее понятие договора. В своем основном труде, впервые вышедшем в 1893 году, Холмс с позиций бурно развивающихся предпринимательских и торговых отношений провел историческое и теоретическое исследование «общего права». Из теории Холмса вытекало, что договорное обязательство состоит из гарантии должника относительно наступления определенного события, и он несет, следовательно, весь риск, связанный с этим. Проблема должника состоит в том, насколько он в состоянии воздействовать на ход вещей для достижения определенного результата: чем большей возможностью он обладает, тем меньше принятый им на себя риск. Естественным следствием такого юридического обязательства является только обязанность должника возместить своему контрагенту убытки, произошедшие у него в связи с ненаступлением обещанного события.

Резюмируя свою концепцию содержания договора, О. Холмс заявил, что обязанность выполнять договор в «общем праве» означает возмещение убытков, если он не будет выполнен, - ничего более. Если совершено правонарушение, то наступает обязанность возместить убытки; а если совершен договор, то наступает обязанность возместить убытки, если обещанное по договору событие не произойдет, - только в этом и состоит разница.

В частности, О. Холмс писал: «Не вызывает сомнения, что при заключении договора стороны скорее имеют в виду его исполнение, чем нарушение. Но поскольку отношения контрагентов определяются ими же, то и последствия этих отношений должны также устанавливаться контрагентами. Что представляют собой события, подразумевавшиеся сторонами, или что будет составлять нарушение договора, является предметом толкования договора. Вопрос о последствии нарушения тем более не имеет непосредственного отношения к заключению договора, но они также должны выясняться путем толкования с учетом обстоятельств, сопутствующих заключению договора».

Такая реалистическая трактовка договорного обязательства в «общем праве» повлияла на решение частных вопросов в области договорного права, и в первую очередь на регулирование ответственности за неисполнение обязательств. Следствием этого стало признание исключительно компенсационного характера убытков, возмещаемых в связи с нарушением договора, и полный отказ от идеи штрафной ответственности.

Укреплению теории Холмса, которая наиболее адекватно отражала сложившуюся практику, способствовал один из длительное время применявшихся судами принципов, ярко выражающих суть договора в англо- американском праве, а именно принцип безусловной ответственности из договора.

Таким образом, Холмс лишь предложил теоретическое обоснование принципа объективной ответственности, логически вытекающего из абсолютности договорного обязательства, которое, по мнению Холмса, всегда объективно выполнимо, ибо состоит в уплате определенной денежной суммы. Холмс считал, что в идеале не должно быть принуждения одним индивидуумом другого, т.е. никто не ответственен ни перед кем. Но поскольку эта идея не могла быть полностью реализована в практической деятельности, то, по мнению Холмса, единственным правильным решением этого противоречия в сфере правового регулирования взаимоотношений индивидуумов было максимальное сужение сферы юридического принуждения, иными словами, ответственности, налагаемой на лицо в силу частного соглашения с другим лицом. Обоснованный Холмсом принцип безусловной договорной ответственности полностью соответствовал духу предпринимательства потому, что способствовал динамичности коммерческого оборота и, следовательно, быстрому накоплению капитала.

Достаточно последовательная теория договора, сложившаяся в «общем праве», появилась не в английской правовой доктрине, а в теоретических работах, вышедших в США. Это можно объяснить тем, что договорной ответственности, берущей свое начало в недрах довольно архаичного английского прецедентного права, но удовлетворявшей практические потребности энергично развивавшихся в США предпринимательских отношений и капиталистического способа производства, было суждено найти обоснование в теории американского юриста Холмса, который большую часть своей профессиональной деятельности был практиком. О характере и направлении теоретического осмысления американской доктриной основных положений, относящихся к договору, в последующий период свидетельствует созданный Американским Институтом права «Свод договорного права США.» Restatement of the Law of Contracts. American Law Institute. Washington D.C. 1932. Свод не применяется в США как источник права, однако его иногда цитируют в решениях, но не как основание для принятия решения, а в качестве дополнительной аргументации. Авторитет содержащихся в Своде положений, которые претендуют на отражение действующего права, основывается на авторитете его составителей.

Современная американская правовая доктрина и практика в определении понятия договора следуют традиционным путем, не пытаясь выйти за рамки комментирования судебной практики. Подготовленное в 70-х годах второе издание Свода договорного права США, не внесло принципиальных изменений в понимание юридического содержания договорного обязательства, хотя и сформулировало само его понятие несколько иначе. Смысл его сводится к следующему: обязательство состоит в волеизъявлении совершить действие или воздержаться от чего-либо, сделанном таким образом, что для лица, которому оно адресовано, является вполне оправданным его понимание как возникновение связанности этим волеизъявлением.

Глава II. Особенности договорного права США

2.1 Сущность и значение договорного права в США

Современные оценки значения договора, его роль в системе регулирования общественных отношений, особенно в сфере экономики, не обходятся без признания того громадного и достаточно противоречивого влияния, которое прямо или косвенно оказывается на этот правовой институт коммерческой практикой, в особенности крупными компаниями, или так называемым «большим бизнесом»

Есть точка зрения, что «большой бизнес» безразличен к классическому договорному праву, поскольку нет необходимости прибегать к его институтам для обеспечения своих экономических интересов и достижения целей. Следствием этого стало появление довольно казуистических правовых норм, детализации регулирования, внедрении в законодательство новых юридических конструкций, отражающих попытки законодателя путем изменения правовой формы повлиять на развитие содержания. Вот как, например, под воздействием общественного развития формулируется сегодня отношение к одному из наиболее фундаментальных положений договорного права - принципу свободы договора.

Свобода договора является одновременно ключевым принципом англо-американского договорного права (core principle of anglo-american contract law), основным началом рыночной экономики (cornerstone of a free-market economy) и краеугольным положением англо-американской политической философии (cornerstone of anglo-american political philosophy). Свобода договора позволяет контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать «свое частное право» (create their own private law), которое наряду с судебным правом (case law) и законодательством (statutory law) является обязательным источником права Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 91. Правовое закрепление этой свободы считается первостепенной задачей права договора. То есть сущность англо-американского договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private lawmaking). По иронии судьбы англо-американское договорное право использует всю мощь государства для принуждения частных лиц выполнять свои обещания друг другу и этим способствовать процессу частного правотворчества.

Свободу договора, однако, не следует понимать как нечто абсолютное. Свобода договора есть субъективное право. Как таковая она не может быть безграничной, сколько бы полной она ни была. Она имеет тщательно выверенные пределы (carefully calibrated limits) и цивилизованные ограничения. Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы все нормы договорного права состояли исключительно из диспозитивных (факультативных) норм. Англо-американское право не пошло по этому пути. Оно обратилось к установлению наряду с диспозитивными нормами императивных правил, то есть правил, которые стороны договора по взаимному согласию не могут обойти.

Формы проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость на равных началах с другими участниками рынка товаров, работ и услуг. Существует определенное соотношение формы и содержания свободы договора в том смысле, что раскрытию сущности (содержания) свободы договора способствуют различные формы ее проявления. Любая императивная норма представляет собой способ ограничения свободы договора. Императивные нормы могут быть либо запретительными (то есть негативными) (prohibitive, negative), либо обязательными (то есть принудительными, позитивными) (mandatory, positive, compelling).

На практике взаимоотношения сторон, заключающих договор, в значительной мере регулируются не правовыми нормами, составляющими позитивное право, а созданными партнерами нормами собственного «договорного права», т.е. условиями имеющегося у них договора. Содержание конкретных коммерческих договоров таким образом, определяется не столько удовлетворением взаимных интересов контрагентов, сколько возможностями и желаниями экономически более сильного партнера и необходимостью, которую диктует конкретная ситуация более слабому участнику сделки.

Главная черта договорного права в обществе, свободном от жесткой гсоударственнной регламентации экономики это его диспозитивность, большая степень гибкости как результат отсутствия жестких формальных требований. Благодаря этим приобретенным в процессе развития чертам договорного права, одинаковым для различных национальных правовых систем, регулирование конкретных договоров, в которые вступали представители «большого бизнеса», не ограничивая себя национальными границами, со своими более экономически слабыми партнерами, было практически свободно от применения действующих правовых норм, оносившихся к установлению прав и обязанностей сторон договора.

Рассмотрим источники права США, составляющие правовую базу американского договорного права. Основным источником договорного права США выступает судебный прецедент. При этом, как указывалось ранее в США принимаются также законы,

В США доктрина судебного прецедента, или stare decisis, действует лишь в пределах конкретного штата. Хотя суды часто ссылаются на решения судов других штатов, данные решения рассматриваются как дополняющие аргументацию (persuasive), но не являются обязательными (binding) для суда. По отдельным аспектам контрактного права на уровне штатов также принимаются законы, которые «являются обязательными для судов и имеют большую силу, чем судебные прецеденты». Особое значение играет ЕТК, разработанный специальной Комиссией совместно с Американским Институтом права, с тем, чтобы заменить ранее принятые в США единообразные законы. ЕТК - модельный нормативный акт, на основании которого отдельные штаты принимают свои внутренние законы. Вместе с тем наличие единого ЕТК не приводит к полной унификации договорно-правовых норм, поскольку нормы ЕТК толкуются в штатах сообразно сложившейся судебной практике. При этом, как отмечает А.С. Комаров, «суды отдельных штатов США... нередко продолжают отдавать предпочтение нормам действующего в этих штатах прецедентного права, а не положениям, сформулированным ЕТК, полагая, что его нормы не всегда адекватны действующему в данном штате праву...» Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 2003. С. 19.

В тех областях контрактного права, в которых все еще доминирует прецедентное право, единообразие поддерживается влиянием Свода договорного права (Restatement of the law of Contracts), принятым Американским институтом права. «Свод не применяется в США как источник права, однако его иногда цитируют в решениях, но не как основание для принятия решения, а в качестве дополнительной аргументации». Кроме того, вместе с ЕТК Свод договорного права вносит единообразие в договорное право США, которое остается преимущественно правом штатов.

2.2 Понятие, виды и особенности заключения договора по праву США

В ЕТК США в ст. 1-201 дается легальное определение договора, в соответствии с которым договор - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон.

В США существует следующая классификация договоров.

1. Договоры формальные и простые. Формальные договоры, являющиеся наиболее древним видом по английскому праву, часто называют договором «за печатью». К таким договорам приклеивается марка или делается символический рисунок. Договор может быть оспорен только в связи с его неправильным оформлением, оспорить его содержание, не противоречащее закону, невозможно. В виде документа «за печатью» оформляются односторонние обязательства, сделки с недвижимостью, другие отношения.

Простые договоры (неформальные) -- это договоры, не оформленные в виде договора «за печатыо».

Договоры по решению суда -- это договоры, признаваемые таковыми судебной практикой, хотя доктрина не считает договорами обязательства, возникающие в результате вступления в законную силу решения суда но делу, в котором обязанная сторона признает в суде свою обязанность. В ряде случаев для придания юридической силы публичного акта частному соглашению или обещанию применяется форма договора по решению суда.

Договоры исполненные -- это договоры, обязательства из которых исполнены хотя бы одной стороной; договоры, подлежащие исполнению, договоры, стороны которых еще не приступили к исполнению своих обязательств.

Содержанием договора является совокупность обязательств совершить обусловленные действия или воздержаться от их совершения. Поведение сторон определяется условиями договора. В странах континентальной Европы все условия договоров подразделяются на существенные, обычные и случайные.

Существенными условиями являются такие, без которых невозможно существование договора, например в договоре имущественного найма обязательно должна быть наименована вещь, сдаваемая в наем. Существенными условиями договора признаются его условия в силу закона, регулирующего данный вид договора, в силу договоренности между сторонами либо в силу торгового обычая.

Обычными условиями являются такие, которые не могут быть квалифицированы как существенные, однако содержание их соответствует диспозитивиой норме закона. При отсутствии такого условия в договоре спорные отношения между сторонами регулируются в соответствии с диспозитивными нормами.

Случайные условия обычно отражают какие-то специфические особенности данного конкретного договора. Такие условия включаются в договор сторонами для удовлетворения какой-либо особой цели, например обязательного получения банковской гарантии. При отсутствии в договоре случайных условий применяются общие нормы закона.

В праве США договорные условия подразделяются на существенные и простые, которые отличаются друг от друга тем, что нарушение существенного условия дает кредитору право па предъявление иска о расторжении договора, а нарушение простого условия -- право на предъявление иска только о возмещении убытков.

В США многие вопросы договорного права урегулированы в ЕТК, ряд норм содержится в своде договорного права, в законодательстве штатов по отдельным вопросам договорных правоотношений и пр.

В начале XX в. расширяется вмешательство государства в регулирование торгового оборота и вместе с тем в законодательстве растет число норм императивного характера, вводятся различного рода ограничения па импорт, экспорт, совершение международных расчетов. Ограничение свободы договора имеет место за счет распространения формуляров, лишающих сторону возможности даже обсуждать условия договора Козлов В.С. Курс лекций по гражданскому и торговому праву зарубежных стран/В.С.Козлов. - Минск: Тесей, 2007. С. 87.

Необходимой предпосылкой возникновения прав и обязанностей из договора является соглашение, достигнутое сторонами, т.е. договор совершается в результате взаимного согласия сторон, совпадения их встречных волеизъявлений.

Решающее правовое значение в процессе совершения договора имеют две стадии: оферта, т.е. предложение вступить в договор, и акцепт - согласие на заключение договора.

Право США квалифицирует выставление товара с указанием цены как вызов оферты. Офертой будет высказанное покупателем желание приобрести товар. Во всех странах, включая США считается офертой публичное обещание награды.

Правовые последствия, которые может породить оферта, наступают только после того, как она дошла до адресата.

Право всех стран исходит из того, что до получения оферты адресатом оферент вправе отказаться от своего предложения, т.е. отзыв оферты должен дойти до адресата раньше оферты или хотя бы одновременно с ней.

По англо-американскому праву (судебная практика) оферент не связан с офертой и может в любой момент до акцепта ее отозвать. Это обосновывается тем, что отсутствует встречное уведомление. Отзыв может быть сделан в любой форме (например, путем продажи предложенных товаров другому покупателю), но он должен быть доведен до сведения первого адресата оферты. Срок, указанный в оферте, означает лишь время, до которого можeт быть сделан акцепт.

Для того чтобы оферта стала безотзывной, она должна быть оформлена в виде документа «за печатью» либо сопровождаться встречным удовлетворением.

ЕТК США в ст. 2-205 допускает для договоров купли-продажи существование при определенных условиях безотзывной оферты и при отсутствии встречного удовлетворения.

В США имеется одно весьма существенное исключение для акцепта, который делается по почте или телеграфу. В этом случае акцепт считается совершенным и, следовательно, договор -- заключенным в момент отправления акцепта. Доктрина «почтового ящика» толкуется судами строго ограничительно, и, в частности, она не применяется при заключении договора по телексу.

Условия действительности договоров в законодательстве США сводятся к следующим правилам.

1. Лица, участвующие в договоре, должны быть дееспособны и
правоспособны.

Отсутствие дееспособности, ограниченная дееспособность физического лица могут повлечь за собой недействительность или оспоримость договора.

Заключение договора юридическим лицом ставит проблему действительности соглашения в том случае, если в рамках данной правовой системы для данного вида юридических лиц установлен режим специальной правоспособности.

В связи с установлением для юридических лиц торгового права -- акционерных обществ и других товариществ -- режима общей правоспособности вопрос о действительности торговых сделок в судебной практике встает редко.

2. По содержанию договор не должен противоречить нормам
объективного права, т.е. условия договора должны быть правомерными. Содержание договора регламентируется не только императивными нормами, но и многочисленными предписаниями различных отраслей нрава, обычаями торгового оборота.

В праве США для решения вопроса о действительности договора также применяется критерий публичного порядка. Но этому основанию признаются недействительными договоры, если они нарушают свободу договаривающихся сторон, ограничивают свободу вступления в брак, промысла и торговли, а также свободу конкуренции. Также применяется в США и критерий «добрых нравов», которым не должен противоречить договор по своему содержанию, но до настоящего времени не решен вопрос, какие нравы являются «добрыми».

3. Волеизъявление, направленное на заключение договора, должно соответствовать истинной воле сторон, т.е. должны отсутствовать пороки воли. Истинная воля лица, вступающего в соглашение, должна соответствовать волеизъявлению.

Наличие пороков воли делает договор оспоримым, из чего следует, что недействительным такой договор может быть признан только по иску потерпевшей стороны. Юридическим последствием признания договора недействительным является двусторонняя реституция с возмещением причиненного ущерба по деликатному основанию.

Волеизъявление, направленное на заключение договора, должно быть свободным от насилия или угрозы как со стороны контрагента но сделке, так и третьих лиц. Для того чтобы договор мог быть признан недействительным, насильственные действия или угроза их совершения должны быть направлены как против самого лица, так и против его близких и имущества.

4. Договор должен быть заключен в требуемой законом форме. Лицо, совершая сделку, должно четко и ясно выразить свою волю на установление, прекращение или изменение нрав и обязанностей, т.е. намерения лица совершить договор. Такое поведение называется конклюдентным действием. Волеизъявление может быть выражено в различных формах (устной или письменной).

По праву США договоры, оформленные в описанном порядке, с обстоятельным описанием условий и реквизитами документ (должны быть подписаны, опечатаны и вручены обязывающимся лицом кредитору), относят к формальным договорам, которые иначе называют договорами «за печатью». Договоры «за печатью» действительны независимо от наличия встречного удовлетворения.

5. По праву США кредитором должно быть представлено в договоре встречное удовлетворение. Все заключенные договоры основаны на мотивах, которые могут быть самыми различными. Они не влияют на действительность сделки, если не включены сторонами в договор в качестве условия. Только преступный мотив может повлечь за собой его недействительность.

Отсутствие одного из перечисленных условий договора влечет к признанию его недействительным в целом, а в некоторых случаях -- только в части. Боботов С.В. Введение в правовую систему США/ С.В.Боботов, И.Ю.Жигаев. М., 1997. С. 118

2.3 Договорная ответственность по праву США

Договорная ответственность как самостоятельный правовой институт испытывала на себе, влияние традиционно более развитого деликтного права. Оба вида ответственности объединяла функция обеспечения возмещения имущественного вреда, хотя в принципе эти два юридических института развивались в англо-американском праве независимо друг от друга.

Доктрина англо-американского права не выработала более или менее общепринятого определения договорной ответственности. Это - естественное явление, если учитывать, что в системе «общего права» юридическая наука носит в значительной степени прикладной характер и уделяет мало внимания общим проблемам теории права. В авторитетном американском юридическом словаре Black's Law Dictionary. 5-th Edition. St. Paul Minn, 1979 указывается, что термин «ответственность» (liability) применяется широко. Он рассматривается как имеющий чуть ли не самое исчерпывающее значение, в которое включается практически любой вид абсолютного, обусловленного или вероятного риска, а также обязательство отвечать за свои действия и исправлять причиненный ими ущерб.

Из этого следуют существенные отличия между практикой применения юридических норм при восстановлении нарушенных правоотношений, а именно: «проспективная» (позитивная) ответственность, которая не зависит от правонарушения и негативная (ретроспективная) ответственность, например применяемая в англо-американском праве - «responsibility».

Следует остановиться на возможности принуждения к исполнению нарушенной договорной обязанности, т.е. конкретного действия, о котором идет речь в договоре. Решение этого вопроса в англо-американском праве составляет одну из особенностей его системы договорной ответственности. Однако, если не принимать во внимание институт исполнения обязательства в натуре, который по существу (особенно в коммерческом обороте) представляет собой исключение из общего правила, то можно утверждать, что принуждение к реальному исполнению нарушенной договорной обязанности в принципе не является элементом договорной ответственности в англо-американском праве. Такой вывод вытекает из юридического содержания договорного обязательства, означающего, в принципе, лишь право потерпевшего контрагента на возмещение убытков, но не требование исполнения обязательства в натуре. В этой связи к месту вспомнить известную теоретическую проблему соотношения понятий «долг» и «ответственность».

Не вдаваясь в более сложные теоретические изыскания, можно констатировать, что в современном праве зарубежных государств долг и ответственность практически слились в одно понятие, хотя, все же, вопрос этот спорный. В отношении англо-американского права такая трактовка «долга» и «ответственности» также небезусловна.

То, что в правовых системах континентальной Европы принято относить к институту договорной ответственности, в англо-американском праве составляет лишь часть правомочий, которыми обладает потерпевшая сторона и которые называются средствами защиты (remedies).

В англо-американском праве компенсационная функция договорной ответственности доминирует, в то время как карательная (штрафная) практически отсутствует.

Компенсационный характер договорной ответственности в англо-американском праве последовательно проводится даже в тех случаях, когда во избежание абсурдного решения, вытекающего из применения данной концепции, суду необходимо прибегать к самым казуистическим ухищрениям. Английский юрист Трайтел, резюмируя это положение «общего права», указывает, что, «основываясь на принципах договорной ответственности, штрафные санкции не могут быть присуждены потерпевшему, даже если договор был нарушен умышленно и с намерением получить выгоду; в этом случае суд может присудить ответчику возмещение убытков, лишь отказавшись от их договорного основания, применение которого исключает какие-либо карательные меры».

Вместе с тем существует мнение, что в современных условиях вызывает сомнение присущая англо-американскому праву тенденция противоборства малейшим попыткам расширения сферы гражданской ответственности, включая договорную ответственность за умышленное противоправное поведение ответчика.

Отсутствие у договорной ответственности в «общем праве» функции «имущественной репрессии» объективно ослабляло возможности ее превентивного воздействия на нарушителя договора. Нормативное регулирование было направлено не столько на поведение должника, сколько кредитора, определяя в основном не обязанности должника, а правомочия кредитора в конкретной ситуации.

Очень откровенно эта позиция выражена в следующей формуле: «Право заботится не о том, как заставить людей выполнять принятые на себя обязательства, а о том, как создать благоприятные условия для лиц, вступивших в отношения с тем, кто принял на себя какое-либо обязательство».

Таким образом, субъект ответственности не является центральной фигурой, на которую воздействует право и все реже возникает необходимость обосновывать ответственность за нарушение норм, регламентирующих поведение лица, не исполняющего договор.

Судебная практика в современных условиях достигает цели путем введения ограничительных критериев при определении размера ущерба и установления все более жестких правил доказывания. В итоге - ослабление экономического «бремени», которое ложится на нарушителя договора. Возмещение убытков, составляющих основное содержание договорной ответственности в англо-американском праве, превращается по существу в своеобразное отступное, когда кто-то из контрагентов, воспользовавшись удачно сложившейся конъюнктурой рынка, нарушает один договор ради того, чтобы заключить другой, более выгодный для него. Принцип отказа от штрафных убытков при договорных нарушениях прочно устоялся в «общем праве». В США он зафиксирован в законодательных актах многих штатов. В ЕТК (Единообразном торговом кодексе США (ст. 1-106) также указано, что штрафные убытки не могут взыскиваться, если иное не предусмотрено в самом кодексе или другой норме права.

Американский юрист О. Холмс, рассматривая конкретное дело по этому поводу, сказал: «Если договор нарушен, исчисление убытков обычно не зависит от причины нарушения». В этой фразе сформулирован основополагающий принцип «общего права» о характере ответственности за нарушение договора: независимо от того, как бы ни предосудительно было нарушение договора, убытки, являющиеся по своему характеру штрафными, т.е. превышающие размер суммы, которая должна компенсировать потерпевшей стороне то, что она надеялась получить при заключении договора, в принципе не могут быть ей присуждены.