Наиболее древние прототипы лизинга можно найти в договорах найма или аренды, которые заключались в Египте и Месопотамии еще в 5 тысячелетии до нашей эры. В Древнем Риме аналог современного договора найма можно найти в договорах найма вещей (locatio conductio rei), по которым наймодатель обязался предоставить нанимателю за согласованную плату определенную движимую или недвижимую вещь либо с целью только личного использования (аналог современного имущественного найма) или с целью использования для получения выгоды (аналог современной аренды). Договор найма заключался на определенный срок, при этом срок найма, например, земли не превышал пяти лет, поскольку именно на этот срок назначались цензоры, уполномоченные для передачи в найм земли государства.

В Англии до конца XVIII века предметом долгосрочного лизинга (lease) могло являться лишь недвижимое имущество. Движимое имущество могло передаваться в лизинг только в случае, если оно было связано с недвижимостью (так называемый "мертвый" и "живой" инвентарь). Одним из главных факторов, способствовавших широкому применению лизинга недвижимого имущества, являлось то, что, в соответствии с господствующей в то время в Англии доктриной, неограниченным правом собственности на землю (absolute ownership) обладала лишь корона. Лизинг использовался как форма передачи права пользования землей, поскольку купля-продажа земли в соответствии с общим правом была ограничена многочисленными условиями. В связи с этим лизинговые сделки заменяли собой сделки купли-продажи земли и заключались на длительный срок (от 99 до 999 лет либо на срок жизни определенного лица).

Что же касается движимого имущества, то оно отдавалось в средневековой Англии в кратковременное пользование на основании договора Hire, близкого к договору найма (в континентальной системе права).

Вместе с тем, развитие товарного хозяйства в Англии требовало передачи в лизинг не только недвижимого, но и движимого имущества. В некоторых актах еще XIII века указывалось, что стороны по договору лизинга движимого имущества обладают такими же средствами правовой защиты, что и стороны по договору лизинга недвижимости. Однако широкое распространение лизинг движимого имущества получил лишь в конце XVIII века, когда доктрина английского права признала, что любая вещь, которая может быть отдана кому-нибудь навсегда, может быть также отдана ему и на длительный срок.

В XIX веке лизинг движимого имущества в основном использовался в отношении орудий сельскохозяйственного производства и транспорта. Так, например, железная дорога Лондон - Гринвич была отдана вместе с паровозами и вагонами в лизинг на 999 лет компании "South Easstern Railway". Широко использовался также лизинг вагонов для перевозки угля, которые передавались для использования шахтам. При этом в договорах лизинга часто предусматривалось право лизингополучателя на выкуп имущества, переданного в лизинг, по окончании срока договора по рыночной цене. Лизинг средств железнодорожного транспорта использовался в Англии вплоть до 1947 года, когда железная дорога была выкуплена государством.

В начале XX века лизинг широко применялся производителями оборудования для фабрик по производству обуви. При этом часто договоры лизинга содержали положения, направленные на ограничение конкуренции (например, нормы о том, что лизингополучатель не имел права приобретать оборудование у иных производителей). Таким образом, в 1919 году 80% обувных фабрик использовали оборудование только одного производителя.

В США также достаточно долго (вплоть до второй половины XIX века) лизинг широко применялся лишь в отношении объектов недвижимости.

Во второй половине XIX века лизинг движимых предметов стал широко использоваться как форма инвестиций в железные дороги, а также как своего рода прообраз сделки по купле-продаже товаров в рассрочку, когда продавец резервировал за собой право собственности на проданную вещь до момента полного внесения покупателем платежей.

Равно как и в Англии, в США специальные трасты производили закупку локомотивов и вагонов у производителей и отдавали их в лизинг железным дорогам.

В 1877 году компания Bell Telephone Company начала широко применять лизинг для распространения телефонов и оборудования.

В США лизинговые договоры также использовались как средство ограничения конкуренции, однако после принятия антитрестовского законодательства и, прежде всего Закона Клейтона, многие положения лизинговых договоров, которые ставили в невыгодное положение лизингополучателя, стали признаваться незаконными.

После второй мировой войны в США наступил период бурного развития лизинговых отношений. Прежде всего, это было связано с происходящей научно-технической революцией, в результате которой производители вынуждены были постоянно обновлять свое оборудование. К тому же сложился устойчивый рынок кредитных ресурсов, что позволяло эффективно проводить и финансовые лизинговые сделки.

Первой компанией, которая проводила только лизинговые операции, в том числе и операции по финансовому лизингу, являлась созданная в Сан-Франциско в 1952 году "United States Leasing Corporation". Предпринимательской концепцией данной корпорации являлась идея о том, что для получения прибыли не обязательно обладать правом собственности на средства производства, достаточно иметь возможность использования этого оборудования.

Относительно большие доходы, получаемые лизинговыми компаниями, привели к тому, что лизингом начали заниматься также и иные финансовые организации, и, прежде всего банки. Помимо создания специального рынка кредитных ресурсов для лизинговых компаний, появился соответствующий рынок страховых услуг по страхованию рисков, возникающих при лизинге. Лизинг, как новую форму стимулирования сбыта своей продукции, начали широко использовать также и крупные предприятия, обладающие значительными финансовыми ресурсами.

Широкому развитию лизинга, в том числе и финансового, в США в этот период способствовали также и значительные налоговые льготы, которые предоставлялись сторонам по договору лизинга.

В результате значительного роста рынка лизинговых услуг лизинговые компании, которые ранее осуществляли достаточно разнородную деятельность по лизингу, начали специализироваться либо на лизинге определенного рода оборудования, либо посредничать между определенного рода инвесторами и потребителями. Возникла даже специальная категория посредников - лизинговые брокеры, которые специализировались на посредничестве в заключении лизинговых сделок.

Начиная с 60-х годов XX века американские лизинговые компании начали распространять свою деятельность на территории Канады, Западной Европы и Дальнего Востока, а в последующем и в иных частях мира.

В 1995 году в среднем в европейских странах на долю международного лизинга приходилось 15-17% от общего объема инвестиций, в Англии - 30%. В 1995 году объем лизинговых договоров в США составил 130 миллиардов долларов, в Европе - 123,5 миллиарда долларов, в Японии - 35 миллиардов долларов. При этом в Европе на долю международного лизинга легковых и грузовых автомобилей приходится около 50% всех лизинговых договоров, также популярен международный лизинг промышленного оборудования, самолетов, морских судов, вычислительной техники. В России в 1995 году лизинговые договоры были заключены на сумму около 100 миллионов долларов, в 1996 году - 300 миллионов долларов.

Вместе с тем, использование американского опыта лизинга создало многочисленные проблемы в связи со значительной разницей, существующей между правовой системой США и стран континентальной Европы.

На протяжении почти 15 лет (УНИДРУА) разрабатывались положения, регламентирующие международный лизинг, которые совмещали в себе подходы различных государств к регулированию указанных отношений. В результате подобной работы был разработан проект Конвенции о международном финансовом лизинге, который был предложен для принятия 55 государствам, собравшимся на дипломатическую конференцию в Оттаве (Канада) с 9 по 28 мая 1988 г. Результатом указанной конференции явилось подписание Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге, государствами - участниками которой стали США, СССР, Франция, ФРГ, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии и др.

2. Договор лизинга

2.1 Понятие и признаки договора лизинга

Процесс лизинга выражает комплекс имущественных отношений, складывающихся в связи с движением имущества между участниками лизинговой операции. Поэтому лизинг, как экономико-правовая категория, представляет собой особый вид предпринимательской деятельности, направленной на инвестирование временно свободных или привлеченных финансовых средств, когда по договору финансовой аренды (лизинга) арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность обусловленное договором имущество у определенного продавца и предоставить это имущество арендатору (лизингополучателю) за плату во временное пользование для предпринимательских целей.

Определение лизинга дается в ч. 1 ст. 665 Гражданского кодекса РФ: “По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца”.

Любое определение лизинга является ограниченным и не может учесть всех форм проявления этого нового кредитного инструмента, но все-таки можно привести еще одно - определение Европейской Федерации национальных ассоциаций по лизингу оборудования (Leaseurope): “Лизинг - это договор аренды завода, промышленных товаров, оборудования, недвижимости для использования их в производственных целях арендатором, в то время как товары покупаются арендодателем, и он сохраняет за собой право собственности”.

Договор лизинга рассматривается ГК РФ в качестве отдельного вида договорных арендных обязательств. С другими видами аренды договор лизинга объединяет то, что имущество предается арендодателем арендатору во временное возмездное владение и пользование.

Вместе с тем договору лизинга присущи определенные характерные особенности, выделяющие его в отдельный вид договора аренды:

v в качестве обязанного лица по договору лизинга наряду с арендодателем и арендатором выступает также продавец имущества, являющийся его собственником, не участвующий в договоре лизинга в качестве его стороны;

v по договору лизинга, в отличие от общих положений об аренде, арендодатель не является собственником или титульным владельцем имущества, которое подлежит передаче в аренду. Более того, на арендодателя возлагается обязанность приобрести в собственность это имущество, принадлежащее другому лицу (продавцу). Данная обязанность арендодателя охватывается содержанием обязательства, возникающего из договора лизинга. Приобретая имущество для арендатора, арендодатель должен уведомить продавца о том, что это имущество предназначено для передачи его в аренду;

v активная роль, обычно несвойственная арендным отношения, в обязательстве по лизингу принадлежит арендатору. Именно арендатор определяет продавца и указывает имущество, которое должно быть приобретено арендодателем для последующей передачи в аренду. Естественно, арендодатель освобождается от какой-либо ответственности за выбор предмета аренды и продавца. Исключение из этого правила могут составить лишь случаи, когда договором лизинга обязанности по определению продавца и выбору имущества возложены на арендодателя (ст. 665 ГК РФ).

v специальным по сравнению с общими правилами об аренде являются также изложенное в ГК РФ в виде диспозитивной нормы положение о том, что передача арендованного по договору лизинга имущества арендатору производится не арендодателем, а продавцом этого имущества. Тем не менее, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этой обязанности, если просрочка допущена по обстоятельствам, за которые отвечает арендодатель, возлагается на арендодателя. В этом случае арендатор вправе потребовать от арендодателя расторжения договора и возмещения убытков (п.2 ст. 668 ГК РФ). С момента передачи продавцом арендатору предусмотренного договором лизинга имущества к последнему переходит риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества.

К основным признакам договора лизинга, которые нашли отражение в ГК РФ, Закон РФ “О лизинге” добавляет еще два обязательных условия:

срок, на который предмет лизинга передается лизингополучателю, должен быть соизмерим по продолжительности со сроком амортизации предмета лизинга или превышать его;

по истечении срока действия договора лизинга или до его истечения при условии выплаты лизингополучателем полной суммы, предусмотренной договором лизинга, предмет лизинга должен переходить в собственность лизингополучателя.

К существенным условиям договора лизинга (как и всякого гражданско-правового договора) относятся условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п.1 ст. 432 ГК РФ).

Учитывая, что договор лизинга считается заключенным лишь в том случае, когда между сторонами - лизингодателем и лизингополучателем - достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, представляется необходимым подробно рассмотреть вопрос о существенных условиях договора лизинга.

Особенностью предмета договора лизинга является то, что он включает в себя помимо объекта лизинга (лизинговое имущество) еще два рода действий обязанных сторон:

· традиционные действия арендатора по принятию имущества в аренду, обеспечению его сохранности и использования по назначению, выплате платежей и возврату имущества по окончании срока лизинга (либо приобретению его в собственность);

· действия лизингодателя по заключению договора купли-продажи (поставки) лизингового имущества с продавцом (поставщиком) в соответствии с указаниями лизингополучателя.

Таким образом, наряду с обычными для всего договора аренды существенными условиями, позволяющими определить предмет договора аренды, договор лизинга должен включать условие о продавце (поставщике) лизингового имущества.

К числу условий, которые названы в законодательстве как существенные или необходимые для договора лизинга, относятся все те условия, которые установлены ГК РФ в качестве таковых общими положениями об аренде (§ 1 гл. 34) и специальными правилами о договоре лизинга (§ 6 гл. 34).

Некоторые положения о существенных условиях договора лизинга имеются в Законе РФ “О лизинге”. Согласно п.4 ст. 15 данного Закона договор лизинга должен содержать следующие существенные положения: точное описание предмета лизинга; объем передаваемых прав собственности; наименование места и указание порядка передачи предмета лизинга; указание срока действия договора лизинга; порядок балансового учете предмета лизинга; порядок содержания и ремонта предмета лизинга; перечень дополнительных услуг, предоставленных лизингодателем на основании договора комплексного лизинга; указание общей суммы договора лизинга и размера вознаграждения лизингодателя; порядок расчетов (график платежей); определение обязанности лизингодателя или лизингополучателя застраховать предмет лизинга от связанных с договором рисков, если иное не предусмотрено договором.

Кроме того, Законом РФ “О лизинге” также предусмотрено, что в договоре лизинга в обязательном порядке должны быть оговорены обстоятельства, которые считаются бесспорным и очевидным нарушением обязательств и ведут к прекращению действия договора лизинга и имущественному расчету, а также процедура изъятия (возврата) предмета лизинга (п.7 ст. 15).

Отдельные положения из числа тех, которые названы Законом РФ “О лизинге” существенными, нуждаются в дополнительном комментарии. Прежде всего, необходимо отметить, что такое “существенное условие”, как “объем передаваемых прав собственности” (видимо, от лизингодателя к лизингополучателю) противоречит не только ГК РФ, но и нормам самого Закона РФ “О лизинге”, например ст. 11, согласно которой предмет лизинга, переданный во временное владение и пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя. Поэтому включение в договор лизинга условия об объеме передаваемых лизингополучателю прав собственности на лизинговое имущество противоречит закону, а само такое условие ничтожно.

В отношении двух других существенных условий: о наименовании места и определении порядка передачи предмета лизинга, а также о порядке содержания и ремонта лизингового имущества, - имеются диспозитивные нормы как в ГК РФ, так и в Законе РФ “О лизинге”. Эти диспозитивные нормы делают необязательным включение в договор соответствующих условий. Как известно, в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (п.4 ст. 421 ГК РФ).

Не повлечет признания договора лизинга незаключенным и отсутствие в его тексте еще двух условий, названных Законом РФ “О лизинге” существенными: о дополнительных услугах, предоставляемых лизингодателем, и об обязанности лизингодателя или лизингополучателя застраховать предмет лизинга от связанных с договором лизинга рисков. Дело в том, что сам Закон РФ “О лизинге” говорит об этих условиях как о необязательных (факультативных). Например, в ст. 21, посвященной вопросам страхования лизингового имущества и предпринимательских рисков, связанных с договором лизинга, говорится о том, что предмет лизинга может быть застрахован от рисков утраты (гибели), недостачи или повреждения с момента поставки имущества продавцом (поставщиком) и до момента окончания срока действия договора лизинга, если иное не предусмотрено договором; страхование предпринимательских (финансовых) рисков осуществляется по соглашению сторон договора лизинга и не обязательно.

Такой же подход законодателя отмечается и в отношении дополнительных услуг, оказываемых лизингодателем: п.7 ст. 7 Закона РФ предусмотрено, что лизинговая сделка может включать в себя условия по оказанию дополнительных услуг.

Представляется, что договор лизинга не должен признаваться незаконченным и из-за отсутствия в нем условия о порядке балансового учета предмета лизинга, хотя действительно в соответствии с п.1 ст. 12 Закона РФ предмет лизинга, переданный лизингополучателю по договору финансового лизинга, учитывается на балансе лизингодателя и лизингополучателя по соглашению сторон. Какие-либо диспозитивные нормы, позволяющие определить, на чьем балансе должно учитываться лизинговое имущество, в тексте Закона РФ “О лизинге” отсутствуют. Однако, во-первых, с точки зрения гражданского права вопрос об учете лизингового имущества не имеет отношения к существу договорного обязательства, а скорее является техническим, бухгалтерским; во-вторых, лизингодатель, приобретая лизинговое имущество в собственность, так или иначе должен отразить его на своем балансе.

Ситуация, когда договором лизинга предусмотрено, что предмет лизинга учитывается на балансе лизингополучателя, может повлиять лишь на технику учета лизингового имущества на балансе лизингодателя, но не может служить основанием освобождения лизингодателя от учета предмета лизинга на своем балансе. Из этого исходит, в частности, приказ Минфина России от 17 февраля 1997г. №15 “Об отражении в бухгалтерском учете операций по договору лизинга” Самохвалова Ю.Н. Лизинг в России; правовые основы, бухгалтерский учет, налогообложение. М., 1999. С.79-87. Согласно данному приказу затраты, связанные с приобретением лизингового имущества за счет собственных или заемных средств, отражаются лизингодателем по дебету счета 08 “Капитальные вложения”, субсчет “Приобретение отдельных объектов основных средств”. Имущество, предназначенное для сдачи в аренду по договору лизинга, в сумме всех затрат, связанных с его приобретением, приходуется по дебету счета 03 “Доходные вложения в материальные ценности”, субсчет “Имущество для сдачи в аренду” в корреспонденции со счетом 08 “Капитальные вложения”. Стоимость лизингового имущества, поступившего лизингополучателю, учитывается последним на забалансовом счете 001 “Арендованные основные средства”.

Если по условиям договора лизинга лизинговое имущество учитывается на балансе лизингополучателя, то передача лизингового имущества лизингополучателю отражается на счете 47 “Реализация и прочее выбытие основных средств”. При этом лизингодатель принимает указанное имущество на забалансовый учет (счет 021 “Основные средства, сданные в аренду”) в разрезе лизингополучателей и видов имущества.

Из содержания данного приказа Минфина России также следует, что в бухгалтерском учете общим правилом является учет лизингового имущества на балансе лизингодателя, в том числе и в тех случаях, когда договором лизинга не предусмотрен порядок учета предмета лизинга.

Что касается последней категории существенных условий (т.е. условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение), то применительно к договору лизинга какие-либо специальные правила на этот счет отсутствуют.

Специальные правила о финансовой аренде (лизинге), установленные ГК РФ (§6 гл. 34), не содержат каких-либо специальных правил о форме договора лизинга. Закон РФ “О лизинге” предусматривает, что договор лизинга независимо от срока заключается в письменной форме (п.1 ст. 15).

Форма договора лизинга при отсутствии специального регулирования должна определяться в соответствии с общими положениями об аренде, а именно ст. 609 ГК РФ, в которой говорится лишь о письменной форме договора. Следовательно, договор лизинга, как и всякий гражданско-правовой договор, заключаемый в письменной форме (за исключением случаев, предусмотренных законом), может быть заключен не только в форме единого документа, подписываемого сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст. 434 ГК РФ).

Несколько иначе должен решаться вопрос о государственной регистрации договора лизинга. Каких-либо специальных правил на этот счет ГК РФ и Закон РФ “О лизинге” не содержат. Правда, в Законе РФ “О лизинге” имеется ст. 20 о порядке регистрации имущества - предмета лизинга. Согласно данной статье регистрация недвижимого имущества - предмета договора лизинга по договору лизинга - осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ. Предметы лизинга, подлежащие регистрации в государственных органах (транспортные средства, оборудование повышенной опасности и другие предметы лизинга), регистрируются по соглашению сторон на имя лизингодателя или лизингополучателя. По соглашению сторон лизингодатель вправе поручить лизингополучателю регистрацию предмета лизинга на имя лизингодателя. При этом в регистрационных документах обязательно указываются сведения о собственнике и владельце (пользователе имущества). В случае расторжения договора и изъятия лизингодателем предмета лизинга по заявлению последнего государственные органы, осуществившие регистрацию, обязаны аннулировать запись о владельце (пользователе).

Однако данные положения не имеют отношения к вопросу о государственной регистрации договора лизинга, в них речь идет о специальном учете отдельных имущественных объектов. Речь же идет о государственной регистрации договора лизинга, имея в виду возможность применения в данном случае нормы ГК РФ о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации (п.3 ст. 433). Аналогичные нормы в виде специальных правил действуют в отношении некоторых иных видов договора аренды. Например, договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п.2 ст. 651 ГК РФ). Договор аренды предприятия подлежит государственной регистрации (не зависимо от срока) и считается заключенным с момента такой регистрации (п.2 ст. 658 ГК РФ).

Как уже отмечалось, специальные правила о договоре аренды зданий (сооружений) и о договоре аренды предприятия не подлежат применению к договору лизинга (даже в том случае, если объектами лизинга являются именно здание, сооружение или предприятие).

Вместе с тем при отсутствии специальных правил, регулирующих договор лизинга, к указанному договору подлежат применению общие положения об аренде (§1 гл. 34 ГК РФ), которые содержат норму о том, что договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом (п.2 ст. 609). Следовательно, если объектом лизинга является недвижимое имущество либо недвижимость входит в состав лизингового имущества, договор лизинга подлежит государственной регистрации и вступает в силу с момента ее осуществления.

Из этого также следует, что в отличие от договора аренды здания или сооружения договор лизинга указанных объектов подлежит государственной регистрации и в том случае, когда срок лизинга здания (сооружения) не превышает одного года.

2.2 Основные элементы договора лизинга

v субъекты;

v объекты;

v содержание (права и обязанности сторон);

Все эти элементы присущи и договору лизинга, при этом каждый достаточно специфичен.

2.2.1 Субъекты лизинга

Согласно ст. 4 Федерального закона «О лизинге» (далее по тексту -- Закон) субъектами лизинга (лизингодателем, лизингополучателем, продавцом) могут быть физические или юридические лица, резиденты и нерезиденты РФ, а также субъекты предпринимательской деятельности с участием иностранного инвестора, осуществляющие свою деятельность в соответствии с законодательством РФ.

Сразу отметим, что использование объекта лизинга исключительно в предпринимательских целях обусловило и состав участников лизинговой операции: субъектами лизинга могут быть юридические лица, а также физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Ключевой фигурой в лизинговой операции является лизингодатель -- «физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных или собственных денежных средств приобретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и представляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга» (ст. 4 Закона).

Лизингополучатель, обладая большим объемом льгот, как правило, выступает инициатором лизинговой сделки, но редко выполняет руководящую роль в ней. Определяя роль лизингодателя как ключевую, мы исходим не из того объема льгот, которыми обладают субъекты лизинговых отношений, а из тех функций организационного характера, которые выполняет лизингодатель. Фактически именно от его работы зависит, состоится ли лизинговая сделка, и это распространяется фактически на все случаи лизинга независимо от того, кто именно является лизингодателем -- специализированная компания, банк, иная кредитная организация и т.д.

Хотя лизингодателем могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели, на практике индивидуальный предприниматель чаще всего выступает в роли пользователя, поскольку для покупки или производства оборудования с целью предоставления в пользование необходимы значительные финансовые средства.

Лизингодателем может выступать лишь тот, кто имеет соответствующее разрешение (лицензию) (п. 2 ст. 6 Закона, Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» См. Собрание законодательства РФ. 1998, № 39, ст 4857. Указанный Федеральный закон утратил силу с 11.02.2002 -- даты вступления в силу Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 08.2001 № 128-ФЗ. См. Российская газета. № 153-154, 10.08.2001.).

1 февраля 2001 г. Правительством РФ было принято Постановление № 80 «Об утверждении Положения о лицензировании финансовой аренды (лизинга) в Российской Федерации», которым признано утратившим силу Положение о лицензировании лизинговой деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. № 167. Положением о лицензировании финансовой аренды (лизинга) (далее по тексту-- Положение) предусмотрено, что лизингодатель должен получить лицензию в Министерстве экономического развития и торговли РФ (лицензирующий орган) В некоторых странах введено обязательное лицензирование лизинговой деятельности (например, ст. 2 Бельгийского Королевского постановления № 55 от 10 ноября 1967 г, предусматривает заключение сделок по лизингу только лицами, получившими разрешение министра экономики). Однако иногда для фирм, для которых лизинг не является основным видом деятельности, в зарубежном законодательстве установлены более мягкие требования лизинг может быть не запрещен уставом компании (Чекмарева Е. Лизинговый бизнес практическое пособие -- С. 104)..

Вопреки пожеланиям некоторых авторов См., например. Прилуцкий Л.С. Финансовый лизинг Правовые основы, экономика, практика. -- С. 57., Закон исходит из того, что лизинговая деятельность -- это выполнение лизингодателем функций по договору лизинга (ч. 1 ст. 6), вне зависимости от того, финансовый это лизинг или оперативный. Исключение относительно оперативного лизинга не предусматривает и ст. 17 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности", определившего лизинг как обязательно лицензируемый.

В соответствии с п. 4 Положения лицензионными требованиями являются: а) соблюдение законодательных и иных нормативных правовых актов; б) осуществление деятельности в качестве лизингодателя на основании договора лизинга.

Новые требования к соискателям отличаются от ранее действовавших норм. Среди обязательных условий действия лицензии по Положению о лицензировании лизинговой деятельности 1996 г. было установлено выполнение лицензиатом требования о приоритетности лизинговой деятельности {не менее 40% доходов от реализации лизинговых услуг в общем объеме доходов лицензиата по итогам хозяйственной деятельности за год) Подобные нормативы встречаются и в законодательстве других стран. Например, в итальянском законе установлен значительный минимальный размер капитала, которым должен обладать лизингодатель (Киселев И.Б. Лизинг -- практика становления//Деньги и кредит, 1991. -- № 1).. В литературе неоднократно высказывалось мнение о нереальности этой нормы См., например Газман В.Д. Лизинг автотранспортных средств//Хозяйство и право. 1997- --* № 11- -- С 1. Газман В.Д. Организационные предпосылки реформирования лизингового законодательства//Лизинг-ревю, 1999 -- № 3/4. Газман В.Д. Создание автотранспортной лизинговой компании экономико-правовые условиях/Хозяйство и право, 1997. -- № 12. -- С. 97 и далее..

Теперь допускается выдача подобной лицензии любому желающему лицу, являющемуся лизингодателем хотя бы по одному лизинговому договору. При том, что срок действия лицензии составляет не менее пяти лет.

Лицензирующий орган принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии в течение 30 дней с момента предоставления заявителем всех необходимых документов. Основанием для отказа в выдаче лицензии является: а) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной информации; б) несоответствие соискателя лицензионным требованиям. В случае если за время действия лизинговой лицензии не зафиксированы случаи нарушения лицензионных требований, продление срока действия лицензии осуществляется пятидневный срок со дня подачи лицензиатом соответствующего заявления. В иных случаях срок действия лицензии продлевается в порядке, установленном для ее получения.

Соискателю предоставлена возможность в случае получения отказа в выдаче лицензии обратиться к независимому эксперту -- аудиторской организации (п. 15 Положения). Степень независимости подобной экспертизы покажет практика, однако вызывает сомнения тот факт, что окончательное решение о назначении эксперта (по согласованию с соискателем) принимает лицензирующий орган. В то время как оплата независимой экспертизы по договору с аудиторской организацией осуществляется соискателем.

В целом порядок лицензирования лизинга существенно упрощен.

Банки и иные кредитные организации вправе осуществлять лизинговые операции непосредственно в силу ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» на основании получения общей банковской лицензии. Также не установлены иные специальные ограничения для осуществления банками лизинговой деятельности Например, в США банк не вправе участвовать в лизинговой сделке, если банк подвергается риску в связи с уменьшением остаточной стоимости Закон США о равной конкуренции в банковском деле 1987 г. предусматривает право банков инвестировать до 10% активов на лизинговой основе без ограничения на остаточную стоимость..

Однако в такой трактовке ст. 5 Закона о банках выявляются две проблемы: отнесение тех или иных видов деятельности к категории лицензируемых, и разграничение компетенции в этой области Банка России и иных лицензирующих органов.

В связи с этим представляется целесообразным ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» изложить в следующей редакции:

«Статья 5. Банковские операции и другие сделки кредитной организации.

К банковским операциям, осуществляемым на основании разрешений (лицензий) Банка России, относятся:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в пункте 1 части первой настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Кредитная организация, помимо перечисленных в части первой настоящей статьи банковских операций, вправе осуществлять следующие сделки:

1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации;

5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

6} лизинговые операции;

7) оказание консультационных и информационных услуг.

Кредитная организация вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом следующие виды деятельности банки и небанковские кредитные организации вправе осуществлять на основании лицензий, выдаваемых иными органами государственной власти в соответствии с их компетенцией:

1) брокерская деятельность на рынке ценных бумаг;

2) дилерская деятельность на рынке ценных бумаг;

3) деятельность по управлению ценными бумагами;

4) депозитарная деятельность;

5) клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг;

6)деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг;

7) лизинговая деятельность.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России -- и в иностранной валюте Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью".

Итак, в настоящее время по действующему законодательству, к лизингодателям -- юридическим лицам помимо лизинговых компаний, получивших лицензию на осуществление лизинговой деятельности, могут относиться и другие организации. Право на ведение лизинговой деятельности может быть предоставлено федеральным законом отдельным категориям юридических лиц, действующих в форме коммерческих организаций, наделенных целевой правоспособностью.

Однако здесь необходимо отметить следующее. Как уже отмечалось, хотя и в рамках общей банковской лицензии, банк осуществляет лизинговую деятельность на основе специального разрешения (лицензии). С получением такого разрешения банк приобретает статус лизингодателя, так же как и специализированная лизинговая компания. И в этом смысле банку (или иному кредитному учреждению) присущи все признаки лизингодателя. При этом в практическом плане банк в отношении проводимых им лизинговых проектов решает те же задачи, что и любой иной лизингодатель (оценивает рынок, риски, рентабельность проекта и т.д.). Обладая же наличием реального материального обеспечения, даже нерегулярно занимаясь лизингом, банки в состоянии контролировать ситуацию на лизинговом рынке и могут предопределять дальнейшее направление его развития.

Из круга лизингодателей исключаются некоммерческие организации (п. 1 ст. 5 Закона). В роли лизингодателя могут выступать лишь коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии, либо индивидуальные предприниматели Для сравнения во французском законодательстве установлено, что лизинговые операции могут осуществлять только торговые учреждения.

В зависимости от специализации компании лизингодатель может выполнять множество различных функций. В США лизинговые компании подразделяются на сервисные и финансовые в зависимости от предоставляемых ими услуг. Сервисные лизинговые компании берут на себя все или часть обязанностей, связанных с обслуживанием, ремонтом, страхованием предоставленного оборудования, контролируют уплату налогов, ведение бухучета, дают консультации по эксплуатации оборудования. Они предоставляют в комплексе или отдельно такие виды услуг, которые заменяют некоторые функции арендатора или арендодателя (покупка новых машин, реализация подержанного оборудования, техническое обслуживание оборудования и т.п.). Как и в США, в Европе эти фирмы берут на себя и такие обязанности, как защита клиента от риска морального износа оборудования, слежение за уплатой налогов, ведение бухучета, проведение консультаций по вопросам эффективности использования оборудования и т.п.

Финансовые лизинговые фирмы -- «поставщики кредита» -- выполняют функции, подобные функциям банка, предоставляя арендатору недостающие финансовые средства. Такие фирмы занимаются обычно лизингом оборудования с длительным сроком службы, а также недвижимости.

Компании, осуществляющие лизинг, необходимо отличать от так называемых лизинговых брокерских фирм, занимающихся поиском и сведением потенциального пользователя, производителя и лизингодателя или инвестора. Иногда брокерская фирма выступает как агент производителя, получая от него вознаграждение, или действует по поручению пользователя, подыскивает приемлемые условия лизинга и таким образом содействует заключению контракта с лизингодателем. То есть брокер не является участником отношений по лизингу, он лишь осуществляет посреднические функции Брокер не несет ответственности по заключенным с его помощью контрактам

Вышеизложенное позволяет увидеть, какую деятельность на практике осуществляют лизингодатели, и определить их роль в договоре лизинга. Важно подчеркнуть, что лизингодатель является не посредником, а финансистом, аналитиком и управленцем, организующим все движение лизингового процесса.

В соответствии с ГК РФ лизингополучатель -- это сторона, по заказу которой имущество приобретается у продавца и предоставляется за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей (ст. 665 ГК). По определению Закона, -- это физическое или юридическое лицо, которое обязано принять предмет лизинга за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и пользование в соответствии с договором лизинга (п. 1 ст. 4)

В тексте Закона речь идет о физическом лице и нет упоминания о том, что оно должно быть индивидуальным предпринимателем (как в случае с лизингодателем) Однако имущество, полученное в лизинг, передается для использования в предпринимательских целях, поэтому пользователем может быть только индивидуальный предприниматель, а не любое физическое лицо.

Может ли быть лизингополучателем некоммерческая организация? Высказано мнение, что «в соответствии со ст. 666 ГК РФ «предметом договора финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности...», из числа арендаторов тем самым исключаются некоммерческие организации, использующие арендуемое имущество для выполнения своих уставных целей» Ищенко Е. Гражданско-правовой институт лизинга//3аконность, 1997 -- № 5 --С. 48.

Но использование лизингополучателем переданного в лизинг имущества для предпринимательских целей не означает, что пользователем по договору лизинга всегда должна быть коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. В соответствии с п. 1 ст. 50 ГК РФ к некоммерческим организациям относятся юридические лица, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Но некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность в определенных рамках -- постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствуют этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ).

Например, в соответствии с положениями Федерального Закона РФ "Об образовании" от 10 07 92 г. № 3266-1 к предпринимательской деятельности образовательного учреждения относятся: реализация и сдача в аренду основных фондов и имущества образовательного учреждения; торговля покупными товарами, оборудованием, оказание посреднических услуг; долевое участие в деятельности других учреждений (в том числе образовательных) и организаций; приобретение акций, облигаций, иных ценных бумаг и получение доходов (дивидендов, процентов) по ним, ведение приносящих доход иных внереализационных операций, непосредственно не связанных с собственным производством предусмотренных уставом продукции, работ, услуг и с их реализацией (п. 1 ст. 47). Указанные виды деятельности, а также деятельность образовательного учреждения по реализации предусмотренных уставом этого образовательного учреждения производимой продукции, работ и услуг относятся к предпринимательской лишь в той части, в которой получаемый от этой деятельности доход не реинвестируется непосредственно в данное образовательное учреждение и (или) на непосредственные нужды обеспечения, развития и совершенствования образовательного процесса (в том числе на заработную плату) в данном образовательном учреждении (п. 3 ст. 47 Закона «Об образовании»)

Следовательно, образовательное учреждение может быть пользователем по договору лизинга в случаях, когда полученное в лизинг имущество используется именно в рамках деятельности, подпадающей под приведенное определение предпринимательской деятельности учреждения.

То есть лизингополучателем могут выступать не только коммерческие организации, но и некоммерческие организации, которые вправе использовать лизинговое имущество только в рамках дозволенной им предпринимательской деятельности.

Наконец, третьей стороной лизинговой сделки является продавец (поставщик), отчуждающий объект лизинговой сделки лизингодателю. Формально под понятие продавца подпадает не только изготовитель, но и перепродавец, фактически исполняющий роль посредника (п. 2 ст. 4 Закона) Однако, учитывая специфику отношений между лизингополучателем и продавцом, участие продавца-посредника в подобной сделке на практике может быть осложнено. Продавцом может выступать любое физическое или юридическое лицо независимо от форм собственности и организационно-правовой формы.

Состав участников лизинговой сделки в зависимости от конкретных жизненных обстоятельств может увеличиваться или сокращаться. Так, в Законе как один из основных видов назван возвратный лизинг, при котором поставщик предмета лизинга выступает одновременно и как лизингополучатель (абз. 3 п. 3 ст. 7) Иногда поставщиком и лизингодателем является одно и то же лицо (прямой лизинг) например, если вопросами лизинга занимаются специальные отделы или филиалы предприятия, создаваемые изготовителями специально для продвижения товаров на рынке посредством лизинга. До последнего времени, учитывая действовавшие правила лицензирования лизинговой деятельности, в России операции прямого лизинга были невозможны Газман В.Д. Рынок лизинговых услуг -- М . 1999 -- С. 18.

Статьей 9 Закона установлен запрет на совмещение обязательств участниками лизинга. В рамках системы взаимосвязанных и взаимообусловленных договоров, в соответствии с которыми осуществляется лизинг, в отношении конкретного предмета лизинга не допускается совмещение обязательств следующими участниками договора лизинга: лизингодателем и лизингополучателем по договору лизинга, кредитором и лизингополучателем предмета лизинга за исключением возвратного лизинга

Совмещение различных ролей одним из участников лизингового договора в иных случаях не ставит под сомнение многосторонний характер исследуемых отношений. Признаваемый бесспорно многосторонним договор о совместной деятельности также может быть заключен только двумя участниками, что не изменит его природы. То же относится и к лизингу.

Гораздо чаще используются модели лизинга с участием большого числа сторон. Функции лизинговой фирмы могут разделить между собой несколько самостоятельных сторон сделки - одна из них предоставит финансирование, другая займется управлением проекта и т.д. При этом каждая из них должна быть признана самостоятельной стороной сделки лизинга. Речь идет о том, что независимо от размеров инвестиций и личного участия сторон сделки, каждая из них должна быть осведомлена о целях приобретения имущества и дальнейшего движения предмета лизинга, возможных манипуляций с ним и об остальных участниках операции, поскольку несет перед ними определенную ответственность и все, связанные с таким участием в проекте риски.

Например, раздельный лизинг предполагает участие в сделке помимо трех основных ее сторон еще одного или нескольких партнеров, осуществляющих финансирование производства объекта лизинга на паевых началах. Лизингодатель берет сумму кредита у заимодавцев на условиях «без права обратного требования", т.е. он не является ответственным перед заимодавцами за выплату ссуды, она полагается из сумм периодических платежей, вносимых пользователем. В некоторых случаях лизингодатель оформляет уступку своих прав по договору лизинга заимодавцам, и пользователь вносит периодические платежи непосредственно ссудодателям.