Защитник в предварительном расследовании

ЗАЩИТНИК В ПРЕДВАРИТЕЛЬНОМ РАССЛЕДОВАНИИ

Дипломная работа

Введение

Актуальность, цели и задачи настоящей дипломной работы будут определены следующими положениями. Адвокат - активный участник процесса, от деятельности которого во многом зависит защита от обвинения на предварительном следствии и в суде. Сейчас такой роли адвоката уже никто не отрицает. Однако далеко не все единодушны в самом содержании деятельности защитника.

В настоящей дипломной работе мы рассмотрим некоторые спорные или дискуссионные вопросы участия защиты в предварительном следствии.

В числе их находится вопрос о возможности дальнейшего расширения участия защитника на предварительном следствии. По действующему закону (ст. 47 УПК РСФСР) защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения [Михайлов В.А. Процессуальный порядок применения мер пресечения в уголовном судопроизводстве. М., 1995., стр. 92-95.] - с момента задержания или заключения под стражу. Однако более целесообразным, на наш взгляд, является допуск адвоката к уголовным делам с начала ведения предварительного следствия. Мы высказываемся за такое расширение участия защитника на предварительном следствии по ряду соображений. Привлечение адвоката к делу с самого начала помогает обычному гражданину в исследовании обстоятельств, участником которых он становится по инициативе правоохранительных органов, содействует критической оценке принимаемых следователем решений, предотвращает обвинительный уклон начала следствия. [Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. стр. 24.]

"Допустить защиту на предварительное следствие, - справедливо отмечал еще И.Я. Фойницкий, - значит облегчить бремя государственной власти по исследованию уголовных дел" [Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1907. Т. 2. стр. 132.].

Уже одна возможность защиты вносит большое доверие к деятельности следователя и предотвращает в отдельных случаях напрасное предание суду и лишение свободы.

Полагаем, что в уголовном процессе не существует и объективных препятствий к тому, чтобы положительно решить вопрос о допуске адвоката на предварительное следствие по всем уголовным делам с момента возбуждения дела.

В настоящем дипломном исследовании мы рассмотрим вопрос участия защитника в уголовном процессе, который является в основном вопросом о месте адвоката - его процессуальном положении в деле.

К сожалению, и сегодня в литературе и на практике нет единства взглядов, а потому нередко возникают серьезные разногласия, ошибки.

Существует мнение о том, что защитник является помощником суда в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора. Отсюда логично заключить, что и на предварительном следствии адвоката можно рассматривать как помощника следователя. Адвокат действительно "помогает". Но не следователю, а следствию. И своим путем.

Главная обязанность защитника - помогать обвиняемому в осуществлении защиты от обвинения. Здесь адвокат - помощник следствия. Кроме того, такая точка зрения не противоречит закону (ст. 51 УПК), возлагающему на адвоката обязанность использовать законные средства и способы защиты для выяснения обстоятельств, только опровергающих обвинение, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность.

Стало быть, защитник призван защищать обвиняемого, а посредством этого, конечно же, содействовать следователю и суду в отыскании истины, т. е. помогать.

Есть и иной подход к этому вопросу. Ряд авторов считает, что адвокат есть представитель обвиняемого, подсудимого (их интересов).

Думаем, что и это так. Ведь юридическое понятие представительства (т. е. определенного соглашения) соответствует характеру взаимоотношений между адвокатом и обвиняемым, которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Еще одним спорным вопросом процессуального положения адвоката является вопрос об участии защитника в доказывании. По нему нет единого мнения ни среди ученых, ни на практике.

Часть специалистов полагают, что защитник обязан в рамках, определяемых его процессуальным положением, доказывать обстоятельства, опровергающие обвинение.

Разделяя этот взгляд, мы считаем необходимым в дипломном исследовании уточнить, что защитник является субъектом доказывания невиновности или смягчающих обстоятельств меньшей виновности обвиняемого.

В юридической практике не всегда различают два значения (два аспекта) процессуального понятия доказывания:

1) доказывания в смысле розыска, собирания, закрепления, проверки и оценки доказательств для установления объективной истины; [Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964., стр. 18.]

2) доказывания в смысле подтверждения доказательствами выдвинутого тезиса тем, кто считает его установленным. Адвокат, следователь и прокурор являются субъектами доказывания как в первом, так и во втором смысле (адвокат - особенно в части установления обстоятельств, подтверждающих невиновность или меньшую виновность его подзащитного).

Будучи субъектом доказывания невиновности или меньшей виновности обвиняемого, адвокат может реализовать свои возможности посредством представления доказательств, которые ему переданы подзащитным (его близкими), юридической консультацией, получившей такие по его просьбе. Он может представлять доказательства, полученные при помощи производства следственных действий и решений. Иногда адвокат оказывает помощь подзащитному не только путем дачи необходимых советов и консультаций, но также и путем личного совершения процессуальных действий, дозволенных законом. [Чельцов-Бебутов М.А. Положение личности в уголовном процессе. ч. 1. М.: Юридическое изд-во Министерства юстиции СССР, 1948., стр. 14]

Глава 1. Понятие, значение и особенности участия защиты на стадии предварительного расследования

Ведущие судопроизводство органы и должностные лица не только воздействуют на ситуацию или поведение конкретных лиц, но и охраняют их права. Без правовой охраны ни одна законная деятельность невозможна или бессмысленна.

Неверно полагать, что защита обвиняемого - это исключительная задача только адвоката. Судьбой привлекаемого к ответственности занимаются органы дознания, следователь, прокурор и суд. Каждый из них не только должен заниматься своим делом, но и обеспечивать, охранять, защищать обвиняемого, его права, законные интересы.

Адвокат же должен хорошо знать, кто из этих работников, когда и как должен защищать обвиняемого. С тем, чтобы уголовный процесс по делу не стал произволом. Вместе с тем знание адвокатом правозащитных возможностей и обязанностей названных должностных лиц позволяет ему свободнее ориентироваться в судопроизводстве, верно строить свою позицию и воплощать ее в жизнь.

Человек, вовлеченный в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемого, должен выполнять конкретные обязанности. Вместе с тем закон наделяет его необходимыми правами, с помощью которых тот исполняет свой долг и отстаивает собственные интересы. Эти права личности в уголовном процессе соответствующим образом обеспечиваются.

Кроме того, государство требует, чтобы уголовно-процессуальные права человека уважались, охранялись, а в случае необходимости и защищались от посягательств и нарушений. [Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев: Наукова думка, 1984., стр. 55.]

Необходимость обеспечения прав существует до тех пор, пока обвиняемый находится в сфере уголовного судопроизводства, выполняет возложенные на него обязанности и обладает конкретными правами. Поэтому о подлинном правосудии можно говорить лишь в том случае, если оно осуществляется без нарушения прав привлекаемых граждан. Охрана прав личности от различного рода стеснений и ограничений служит необходимым условием уголовного судопроизводства.

Нужно отметить, что защита прав и свобод личности представляет собой задачу, общую для всех видов и отраслей государственной деятельности. Органы власти законодательно закрепляют различные права и свободы граждан, организуют их обеспечение, проводят в жизнь и контролируют исполнение. На органах государственного управления лежит обязанность выполнения задач по строительству жилищ, школ, больниц, детских учреждений, театров, библиотек, спортивно-массовых комплексов и иных объектов, необходимых для реализации гражданами их прав и свобод.

На органах власти и управления лежат также большие обязанности по организации охраны общеюридических прав граждан. Они создают необходимые материально-экономические условия для того, чтобы граждане могли беспрепятственно пользоваться своими правами в различных сферах социальной жизни. С этой целью поддерживается необходимый общественный порядок, принимаются меры по обеспечению личной безопасности граждан, вскрываются и устраняются из жизни различного рода антиобщественные явления и противоправные проступки. Вся эта деятельность направлена на охрану прав граждан в их повседневной жизни.

На органах же уголовного судопроизводства лежат специфические задачи по охране прав обвиняемого одновременно с расследованием преступления или в ходе судебного разрешения уголовного дела. В охране прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства проявляется определенная политика государства.

При разрешении уголовных дел прокурорско-следственные работники и судьи так или иначе определяют дальнейшую судьбу человека, независимо от того, какое бы тяжкое преступление тот ни совершил. На них лежит ответственность за законность принимаемых решений. Случаи нарушений закона подрывают авторитет правоохранительных органов. Уголовное судопроизводство несовместимо с нарушением законности. Никакие отступления от норм материального и процессуального права и упрощенчество при расследовании и рассмотрении дел недопустимы и не могут быть оправданы соображениями так называемой целесообразности.

Охрана прав обвиняемого органами уголовного судопроизводства осуществляется в ходе расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, т. е. в процессе установления виновности, применения меры наказания, возмещения причиненного преступлением ущерба.

Органы уголовного судопроизводства должны рассматривать охрану прав обвиняемого как деятельность, органически присущую их функциям.

Постоянство этой работы не исключает различий в постановке конкретных задач, в путях, формах и средствах их разрешения конкретным правоохранительных органом на отдельных участках и этапах их деятельности. По мере развития общества роль охраны прав обвиняемых органами уголовного судопроизводства должна все более возрастать, а формы ее осуществления совершенствоваться.

Права обвиняемого охраняются с помощью уголовно-процессуальных норм. В них указаны конкретные средства и возможности, используя которые органы уголовного судопроизводства оберегают те или иные интересы этой личности от стеснений и ограничений. Уголовно-процессуальное законодательство представляет собой своеобразную систему правовых средств охраны свободы поведения личности.

Орган защиты, дознания, следователь, прокурор и суд призваны охранять различные свободы граждан и обеспечивать возможность их реализации. В задачу охраны уголовно-процессуальных и иных прав обвиняемого входит также деятельность по предупреждению их нарушений со стороны иных участников процесса.

Без надежной охраны прав обвиняемого от каких бы то ни было нарушений нет и не может быть объективного уголовного судопроизводства и подлинного правосудия.

Специальное значение для охраны прав обвиняемого имеют государственные требования к применению норм уголовно-процессуального законодательства. Для органов предварительного расследования, прокуратуры и суда должное применение этого законодательства представляет основную форму их участия в общем деле охраны прав и свобод граждан. Те или другие нормы уголовно-процессуального законодательства должны применяться полномочными на то правоохранительными органами, конкретными должностными лицами, в строгих пределах их компетенции, при точном соблюдении содержащихся в данной норме указаний, в соответствии с общими целями правосудия и с учетом конкретных особенностей данного уголовного дела.

Государство предъявляет высокие требования к органам уголовного судопроизводства, применяющим закон к конкретному случаю. Органы следствия, прокуратуры и суды не могут отступать от требований закона или обосновывать то или иное процессуальное решение соображениями социального, политического, нравственного характера и т. п.

Необходимое уголовно-процессуальное решение должно основываться на фактических обстоятельствах дела. Если, например, следователь решает возбудить уголовное дело или привлечь кого-либо в качестве обвиняемого, но при этом не выявляет соответствующих оснований или поверхностно толкует требования закона - это грубое нарушение законности вообще и прав конкретного человека в частности.

По вине следователя или суда беззащитными остаются права граждан в тех случаях, когда фактическое привлечение к уголовной ответственности и назначение наказания происходит по не предусмотренным законом основаниям. При этом не имеет особого значения мотив действий (бездействия) следователя, прокурора, суда: невнимательность в применении нормы закона, незнание его, безответственность в принятии решения, нерадивость при установлении истины, игнорирование законных интересов обвиняемого, необоснованно снисходительное отношение суда к оговору "виновного" со стороны потерпевшего и пр.

Применение норм уголовно-процессуального закона тогда обеспечивает надежную охрану прав обвиняемого, когда оно выражается в точном соблюдении установленной законом процедуры уголовного процесса, ее этапов и отдельных действий. Понимание единообразного применения норм права всеми ставит перед органами уголовного судопроизводства задачу охранять права обвиняемого таким образом, чтобы не было разночтений одной и той же нормы следователем и прокурором, органом дознания и судом. Права обвиняемого будут надежно защищены, если существует единая общая линия применения норм уголовного судопроизводства для следствия, суда и прокуратуры.

Единообразная направленность осуществления уголовного судопроизводства исключает произвольный подход, субъективное усмотрение остальных должностных лиц, вкладывание в процессуальную норму неодинакового содержания различными людьми, осуществляющими расследование и разрешение дела.

Органы уголовного судопроизводства, обеспечивая и охраняя права обвиняемых, действуют инициативно. Отсутствие заявления обвиняемого о нарушении его законных интересов или стеснения прав не может служить препятствием к активному вмешательству этих органов в дело восстановления нарушенного закона, пресечения и предотвращения правоограничения его в будущем.

Обязанность органов уголовного судопроизводства проявлять инициативу и активность при охране прав обвиняемых сочетаются с широкими полномочиями и фактическими возможностями самих этих граждан в отстаивании их собственных законных интересов.

В уголовном процессе необходимо надежно охранять от нарушений права и законные интересы любого обвиняемого, как признающего, так и отрицающего свою вину, потерпевшего, свидетеля и т. д. Но особое внимание, безусловно, сосредоточено на обеспечении прав обвиняемого адвокатом.

Уголовное судопроизводство - весьма сложная социальная деятельность. В ходе ее соприкасаются различные интересы, взаимодействуют многие функции, противостоят друг другу юридически неоднородные субъекты. Поэтому было бы неверно полагать, что такой сложный процесс всегда протекает идеально, при гармоничном сочетании интересов всех участников процесса и других лиц. Неверно, к примеру, думать, что органы предварительного расследования только тем и заняты, что обеспечивают и охраняют права обвиняемого. А прокурор - постоянно заботится о создании необходимых условий для работы адвоката в процессе или активно помогает ему. Каждый из участников процесса имеет свои (государственные, общественные или даже личные) интересы в данном деле. И он стремится в меру сил и возможностей отстаивать нужные ему позиции. Это осуществляется не всегда с полным учетом прав и интересов других лиц. Отсюда - возможны случаи игнорирования, стеснения, ограничения, нарушения и даже лишения кого-то принадлежащих ему прав.

Объем, характер и степень стеснения процессуальных прав зависят от многих факторов: от того, кто является обладателем этих прав, важности для лица того или иного права, наличием или отсутствием процессуальных сторонников и противников, их активности в процессе и пр.

Система уголовно-процессуального законодательства такова, что она не только регламентирует процедуру расследования или разрешения дела. Она еще предусматривает действия, которые в соответствующих случаях применяются для охраны прав обвиняемого.

Некоторые процессуальные действия имеют универсальный характер. Они могут совершаться любой личностью, будь то свидетель, обвиняемый или адвокат. Это - различного рода формы и способы обжалования процессуальных решений, заявление ходатайств, приобщение к делу доказательств (или заявление ходатайств об этом) и т. п. Другие действия правоохранительного характера могут совершаться только определенными участниками процесса (прокурором, адвокатом, обвиняемым и т. п.). Третий вид действий направлен на охрану одного, определенного права данного (и никакого другого) лица. Сюда можно отнести объяснения подозреваемого (ст. 76 УПК РСФСР), просьбу эксперта представить ему необходимые материалы (ст. 82 УПК), жалобу обвиняемого на действия следователя и др.

Уголовно-процессуальные действия, по характеру обладающие правоохранительными свойствами, могут быть определенным образом систематизированы. В действующем законодательстве предусмотрены различные системы средств, способных служить охране прав обвиняемого. Это: система адвокатских способов охраны и защиты прав обвиняемого, система прокурорского надзора, система процессуально-следственных мер защиты, судебная система. С известной долей условности можно говорить также и о различных системах индивидуальной самозащиты прав обвиняемого.

В подавляющем большинстве случаев рассмотрение уголовного дела в суде было бы невозможно без производства предварительного расследования. Для того чтобы рассмотреть и разрешить в судебном заседании дело по существу, необходимо предварительно всеми установленными законом средствами собрать доказательства, осуществить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, привлечь это лицо в качестве обвиняемого, принять меры, обеспечивающие его неуклонение от следствия и суда и т. д. Все эти действия составляют содержание второй стадии уголовного процесса - предварительного расследования, которая является обязательной в установленных законом случаях.

Предварительное расследование представляет собой деятельность органов дознания и следователя по собиранию, проверке и оценке доказательств, на основе которых устанавливаются имеющие значение для дела обстоятельства, в целях быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения и привлечения в качестве обвиняемого лица, его совершившего, принятие мер по пресечению преступления, выявлению и устранению причин и условий, способствовавших его совершению, а также мер по обеспечению возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Гарантиями законности проведенного расследования служит прокурорский надзор (ст. 25, гл. 18, 19 УПК) [Басков В.И. Прокурорский надзор: Учебник. М.: БЕК, 1995., стр. 61-63.] и судебный контроль за решениями, принимаемыми органами дознания и следователем в установленных законом случаях (ст. 22, 23, 25 Конституции РФ, ст. 220 УПК).

В соответствии со ст. 47 УПК защитник при производстве дознания допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу [Михайлов В.А. Процессуальный порядок применения мер пресечения в уголовном судопроизводстве. М., 1995., стр. 192.] до предъявления обвинения либо с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения. [Басков В. И. Протокольная форма досудебной подготовки материалов. М., 1989., стр. 117.] Если дело возбуждено и производится дознание по делам несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических и психических недостатков не могут сами осуществлять право на защиту) а также лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство, участие защитника обязательно с момента задержания или избрания в качестве меры пресечения заключение под стражу.

Дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения, либо постановления о прекращении или приостановлении дела (ст. 121 УПК). Указанный срок может быть продлен прокурором, непосредственно осуществляющим надзор за производством дознания, но не более чем на один месяц.

В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ст. 47 УПК с момента объявления подозреваемому протокола задержания, но не позднее 24 часов с момента задержания, к участию в деле допускается защитник.

Если подозреваемый был задержан или ему было избрано в качестве меры пресечения заключение под стражу до предъявления обвинения, с момента объявления протокола задержания или постановления об избрании меры пресечения к участию в деле также допускается защитник. [Михайлов В.А. Процессуальный порядок применения мер пресечения в уголовном судопроизводстве. М., 1995., стр. 90-91.]

С момента допуска к делу защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, наедине иметь свидание с подозреваемым, участвовать в первом допросе подозреваемого (ст. 51 УПК).

Время ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела при исчислении срока следствия не учитывается.

Осуществлять защиту на предварительном следствии имеют право адвокаты, представители профессиональных союзов и других общественных организаций по делам членов этих организаций (ст. 47 УПК). К последним относятся представители лишь тех общественных организаций, которые являются таковыми в точном смысле этого понятия. Ни члены правовых кооперативов, юридических бюро и товариществ, ни лица, осуществляющие оказание юридической помощи по лицензиям, представителями указанных общественных организаций не являются и, следовательно, не могут участвовать в качестве защитников на предварительном следствии. В соответствии с ч. 5 ст. 47 УПК они могут быть допущены в качестве защитников не обвиняемого, а подсудимого на правах "иных лиц" по определению суда или постановлению судьи".

Участие названных представителей в предварительном следствии - существенное нарушение права обвиняемого на защиту.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе присутствовать при предъявлении обвинения. Соответственно, следователь обязан разъяснить обвиняемому его право избрать себе защитника, при необходимости с согласия обвиняемого довести это до сведения его родственников или близких лиц, которые могли бы выполнить вместо обвиняемого эту обязанность.

Защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и в иных следственных действиях, проводимых с его участием, а также знакомиться с протоколами следственных действий, производимых с участием обвиняемого или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться обвиняемому. Он может задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственных действий. В случае повторного проведения указанных действий следователь не вправе отстранить защитника от участия в них. Закон не предусматривает участие защитника лишь в тех следственных действиях, которые проводятся без участия обвиняемого.

С момента допуска к участию в деле защитник вправе иметь с обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.

В той мере, в какой участие защитника на стороне обвиняемого носит добровольный характер, замена защитника, приглашенного обвиняемым или уполномоченным на то лицом, может быть произведена только с ведома и согласия обвиняемого. Обвиняемый вправе отказаться от защитника как до, так и после вступления его в дело, и эта просьба подлежит удовлетворению, если она носит добровольный характер и выражена в прямой и ясной форме.

Следует заметить, что число документов, с которыми защитник может знакомиться до окончания предварительного следствия, значительно ограничено. [Макарова З.В. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Куйбышев, Куйбышевский ун-т, 1996., стр. 80-81.] Подобное ограничение обусловлено реальными условиями производства предварительного следствия, в частности требованиями ст. 139 УПК. [Якубович Н.Я. Теоретические основы предварительного следствия. М., 1971., стр. 78.]

Закон предоставил право обвиняемому и его защитнику приносить жалобы в суд на решение об аресте или продлении срока содержания под стражей. Жалоба рассматривается судьей, действующим по месту содержания под стражей обвиняемого, в закрытом заседании с участием прокурора, [Басков В.И. Прокурорский надзор: Учебник. М.: БЕК, 1995., стр. 45.] самого обвиняемого и его защитника. При принятии судьей решения об освобождении обвиняемого из-под стражи должны приниматься во внимание обстоятельства, свидетельствующие о возможности уклонения обвиняемого от следствия и суда, оказания незаконного воздействия на потерпевшего и свидетелей, возможности фальсификации доказательств и др. (ст. 220УПК).

При производстве следственных действий должны соблюдаться права его участников и иных участвующих в расследовании лиц.

В тех случаях когда к участию в расследовании допущен защитник, он может участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого и в иных следственных действиях, производимых с их участием (ст. 51 УПК).

Привлечение в качестве обвиняемого служит юридическим фактом, порождающим уголовно-процессуальные отношения между обвиняемым, следователем и прокурором. Обвиняемый ставится в известность о том, в чем его обвиняют, он становится активным участником процесса, реализующим предоставленное ему законом право на защиту. В свою очередь следователь и прокурор [Басков В.И. Прокурорский надзор: Учебник. М.: БЕК, 1995., стр. 12.] обязаны обеспечить обвиняемому возможность защищаться установленными законом способами, а также обеспечить охрану его личных и имущественных прав. Поскольку предварительное следствие не завершено, собирание и исследование доказательств продолжаются, показания обвиняемого еще не получены и не проверены, вывод следователя о совершении обвиняемым определенного преступления не является окончательным. Отсюда не следует, что решение следователя о привлечении в качестве обвиняемого может базироваться на шатких, непроверенных доказательствах. Преждевременное решение этого вопроса таит опасность привлечь в качестве обвиняемого невиновного человека и причинить ему серьезный ущерб. Но и выполнение указанного действия в конце предварительного следствия грубо нарушает право обвиняемого на защиту. Лицо, в отношении которого собрано достаточно доказательств для его обвинения, в течение всего расследования лишается возможности пользоваться не только правами обвиняемого, но и помощью защитника. [Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1991. стр. 19-21.]

Предъявив обвинение, следователь обязан немедленно допросить обвиняемого (ст. 150 УПК). Допрос обвиняемого имеет важное значение для обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования. Посредством допроса следователь устанавливает отношение обвиняемого к предъявленному обвинению, проверяет правильность сделанных выводов в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, получает сведения об иных обстоятельствах, свидетельствующих о дополнительных фактах преступной деятельности обвиняемых или же лиц, не привлеченных к ответственности. Одновременно объяснения обвиняемого, отрицающего свою вину или указавшего на смягчающие его ответственность обстоятельства, дают возможность следователю тщательно проверить эти объяснения, в совокупности с собранными по делу доказательствами дать им объективную оценку. Это означает, что допрос обвиняемого также служит одним из средств реализации им своего конституционного права на защиту.

Если с момента предъявления обвинения в деле участвует защитник, он вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать обвиняемому вопросы. Следователь может отвести вопрос защитника, но при этом обязан занести отведенный вопрос в протокол (ст. 51 УПК).

С момента окончания следствия обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами дела как лично, так и с помощью защитника, а также право на заявление ходатайств о дополнении предварительного следствия (ст. 201 УПК).

Если обвиняемый не выразил желания иметь защитника в этот момент, он самостоятельно знакомится со всеми материалами дела. Отказ обвиняемого от помощи защитника, как уже говорилось, должен быть добровольным. [Суд присяжных: научно-практический сборник. М., 1998., стр. 81-83.]

В случаях, (1) когда обвиняемый ходатайствует о вызове защитника, (2) если защитник уже участвует в деле или (3) когда такое участие является обязательным по закону материалы дела должны быть предъявлены для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При этом защитник вправе иметь свидание с обвиняемым, знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения, представлять доказательства, [Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964., стр. 42.] заявлять ходатайства, отводы, приносить жалобы на действия следователя, прокурора, представлять различного рода справки, характеристики и иные письменные документы. При дополнении следствия защитник имеет право присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по ходатайствам, заявленным обвиняемым и самим защитником (ст. 202 УПК).

Если обвиняемый просит в качестве защитника привлечь определенного адвоката, следователь обязан отложить выполнение этого действия до явки названного защитника. Однако отсрочка не должна превышать пяти дней (ст. 201 УПК). Если защитник, избранный обвиняемым, не может явиться в указанный срок, следователь принимает меры для вызова другого защитника.

Однако замена защитника на этом этапе расследования без согласования с обвиняемым влечет за собой существенное нарушение его прав, что влияет на законность постановленного приговора по делу.

Все материалы дела предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Они могут знакомиться с делом вместе или раздельно. Если при производстве следствия применялась киносъемка или звукозапись, то она воспроизводится.

При наличии в деле нескольких обвиняемых каждому из них предъявляются все материалы.

Обвиняемый и его защитник, знакомясь со всеми материалами дела, вправе выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 201 УПК). Защитник вправе при этом снимать копии с имеющихся в деле документов средствами и способами, не нарушающими их сохранности.

Срок, в течение которого они вправе знакомиться с материалами дела, законом не ограничен. Однако, если обвиняемый и его защитник явно затягивают ознакомление с материалами дела, следователь вправе установить определенный срок для такого ознакомления. По этому вопросу следователем составляется мотивированное постановление, которое должно быть утверждено прокурором (ч. 6 ст. 201 УПК).

Ознакомив обвиняемого и его защитника с материалами дела, следователь заносит в протокол их ходатайства о дополнении следствия. Письменные ходатайства обвиняемого или его защитника приобщаются к делу. По каждому ходатайству следователь принимает решение.

Признав, что ходатайство подлежит удовлетворению, следователь производит все необходимые действия как по просьбе обвиняемого или защитника, так и по своей инициативе. Выполнив эти действия, следователь вновь предъявляет все дело для ознакомления обвиняемому и его защитнику. При наличии нескольких обвиняемых следователь делает это в отношении каждого из них. [Бюллетень Верховного суда РСФСР. - 1991. - 6. - С. 13.]

Обвиняемый вправе отказаться от помощи защитника. Однако в определенных случаях такой отказ не обязателен для следователя. К ним относятся случаи, когда обвиняемый: не достиг совершеннолетия; ввиду физических или психических недостатков не может осуществлять свое право на защиту; не владеет языком, на котором ведется судопроизводство; совершил преступление, за которое в соответствии с санкцией уголовного закона возможно назначение смертной казни (ст. 50 УПК).

На практике бывает, что обвиняемый отказывается от участия защитника, а затем в ходе ознакомления с делом приходит к выводу, что ему все же нужна помощь защитника. В связи с этим он заявляет соответствующее ходатайство. Такое ходатайство следователь обязан удовлетворить - обеспечить участие защитника и предоставить ему возможность вместе с обвиняемым или отдельно знакомиться с материалами уголовного дела.

Приглашение адвоката для участия при производстве следственных действий ошибочно рассматривается некоторыми следователями как гарантия от возможных попыток опорочить полученные ими доказательства. Так, в материалах уголовного дела по обвинению В. и других (Пермская область) [Журн. "Следователь",№ 4., 1997, стр. 38-41.] под протоколом допроса обвиняемого, в котором изложены некоторые обстоятельства преступной деятельности его и соучастников, имеется запись следователя, что обвиняемый от подписи отказался. В дальнейшем В. заявил, что таких показаний не давал, при предъявлении обвинения ему не был представлен адвокат, а документ, находящийся в деле является фальсификацией.

По делу в качестве свидетеля допрашивалась ранее работавшая следователем и проводившая следственные действия с участием обвиняемого В. Она показала, что перед допросом его в качестве подозреваемого В. был предоставлен адвокат, что подтверждается имеющимся в деле ордером юридической консультации. После проведения наедине с адвокатом беседы, подозреваемый заявил, что будет давать показания без участия защитника. Однако затем отказался подписывать протокол допроса. Аналогичным образом он поступил и при предъявлении обвинения. Факт привлечения к участию в деле адвоката подтвержден и рядом других документов.

Проект нового УПК допускает ознакомление защитника с делом лишь по окончании расследования (ст. 38). С этим согласиться нельзя. Защитник, не знающий материалов дел, ведет защиту "вслепую". Он не знает, какие версии остались непроверенными, не может заявить обоснованные ходатайства и жалобы.

Не следовало бы придавать значение доказательств материалам оперативно-розыскной деятельности, изобличающим обвиняемого (ст. 78). Такие материалы не могут быть надлежащим образом проверены в суде, поскольку в соответствии с законами об ОРД и ФСБ собирающие их агенты и осведомители засекречены. Обнаружение этих данных происходит за пределами процессуальной формы. Они могут быть использованы лишь для построения и негласной проверки следственных версий и для обнаружения доказательств, имеющих процессуальное значение.

Нарушает права обвиняемого и других участников процесса преюдиция (ст. 83), требующая, чтобы приговор по одному уголовному делу был обязателен для органов расследования, прокурора и суда по другому уголовному делу. [Басков В.И. Прокурорский надзор: Учебник. М.: БЕК, 1995. стр. 73.] Этим парализуется защита и нарушается принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению следователя, прокурора и судьи. Если обнаруживается противоречие между внутренним убеждением этих лиц и вступившим в законную силу приговором, то они должны принимать решение в соответствии со своим убеждением и направлять дело в вышестоящий суд для решения вопроса, какой из двух коллизионных актов является законным и обоснованным. Такая же процедура должна применяться для устранения противоречия между решением суда по гражданскому делу и вынесенным позже приговором по уголовному делу.

Проект сохраняет норму, допускающую арест подозреваемого на срок 10 дней до предъявления обвинения (ст. 93). По сути речь идет о еще более продолжительном аресте, поскольку не принимаются во внимание те сутки, которыми начинается течение срока (ч. 1 ст. 137). Арестованный в течение этого времени не знает, в чем его обвиняют, и не может осуществлять защиту. В цивилизованных странах обвинение предъявляется не позже, чем через 2-4 дня после ареста (задержания).

Из ч. 2 ст. 176 следует, что обвиняемый и защитник под страхом уголовной ответственности должны хранить тайну следственных действий. В отношении обвиняемого такая мера просто неприемлема, а что касается защитника, то он не должен утаивать от своего подзащитного сведения, ставшие ему известными по делу.

Хотя права защитника по собиранию доказательств в проекте расширены (опрашивать частных лиц, использовать частных детективов и т. д.), идея параллельного (альтернативного) адвокатского расследования отвергнута (ст. 80). Между тем эта идея плодотворна, если она будет реализована в надлежащих процессуальных формах. Требование защитника о производстве того или иного следственного действия должно быть обязательно для следователя, защитник должен иметь право участвовать в проведении этого действия, получить из руки его протокол, который он может представить следствию и суду для доказывания обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность. [Положения об адвокатуре, ст. 12 законопроекта "Об адвокатуре РФ", прошедшего первое чтение в Госдуме., М. 1997. стр. 79-87.]

Следует определить, с какого момента защита считается принятой, после чего запрещен отказ от защиты (ч. 6 ст. 41).

Авторы проекта не упомянули о том, что правом освобождения обвиняемого от оплаты труда адвоката пользуются и сами коллегии адвокатов. Указано, что расходы по оплате труда адвоката, назначенного следователем или судом, могут быть отнесены на счет государства (ч. 2 ст. 42). Вместо "могут" надо употребить слово "должны". При этом надо указать, что сумма выплат адвокатуре за осуществление защиты по назначению определяется государством не произвольно, а исходя из среднего гонорара, получаемого адвокатами данной коллегии при ведении защиты по соглашению. Требования следователя и суда о выделении защитника в случаях обязательной защиты должны быть обязательны не только для профессиональной организации адвокатов (ч. 3 ст. 43), но и для всех адвокатов, не входящих в эту организацию.

Во всех случаях обязательного участия защитника (ст. 43 проекта) допускается так называемая принудительная защита (вопреки воле обвиняемого). Столь широкое применение принуждения не оправдано. Например, не следует отвергать право совершеннолетнего и дееспособного обвиняемого отказаться от защитника, если в деле участвует прокурор, или дело рассматривает суд присяжных, или обвиняемому может быть назначено лишение свободы на срок свыше 10 лет.

Следует предоставить защитнику право не только "выписывать" (ч. 2 ст. 45) из дела необходимые сведения, но и изготовлять копии следственных материалов с применением современных технических средств.

Участие помощника адвоката (стажера) в уголовном деле не должно ограничиваться ознакомлением с материалами дела (ч. 4 ст. 45). Он мог бы также встречаться с обвиняемым наедине, участвовать в следственных действиях, заявлять ходатайства, представлять доказательства и в установленных законом об адвокатуре случаях выступать в суде.

По делам о применении принудительных мер медицинского характера следовало бы допустить защитника не с момента установления факта психического заболевания или невменяемости (ст. 490), а со дня помещения лица на экспертизу в стационар психиатрического учреждения. Такая мера - разновидность лишения свободы, а каждый лишенный свободы должен иметь право пользоваться услугами защитника.

Глава 2. Особенности участия защитника при окончании предварительного расследования

Участие защитника при окончании предварительного следствия имеет особо важное значение в связи с необходимостью обеспечения конституционных гарантий охраны прав и законных интересов обвиняемого, предупреждения случаев необоснованного привлечения граждан к судебной ответственности, правильного определения юридической оценки преступления и суммы причиненного материального ущерба, исполнения требований закона о полноте, объективности и всесторонности предварительного следствия. В дополнение к правам защитников, закрепленным в ст. 51 УПК, статья 202 УПК предусматривает и некоторые другие, которые они используют при ознакомлении со всеми материалами дела. В дополнение к правам защитников, закрепленным в ст. 51 УПК, статья 202 УПК предусматривает и некоторые другие, которые они используют при ознакомлении со всеми материалами дела.

Одно из них - право иметь свидания со своим подзащитным наедине и без ограничения их продолжительности и количества (п. 1 ст. 202 УПК). Порядок предоставления таких свиданий и условия их проведения более детально, чем в УПК, регламентируются в Федеральном законе "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 15 июля 1995 года. "С момента задержания, - говорится в ч. 1 и 2 ст. 18 этого закона, - подозреваемым и обвиняемым предоставляются свидания с защитником наедине. Количество и продолжительность свиданий не ограничивается. Свидания предоставляются: с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, - по предъявлении им ордера юридической консультации; с представителем профессионального союза или другой общественной организации, являющимся защитником, - по предъявлении соответствующего протокола.

Свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать".

При ознакомлении с материалами дела защитник вправе делать необходимые выписки, а также обсуждать с обвиняемым вопросы, касающиеся заявления ходатайств. Он также вправе самостоятельно заявить ходатайства. Однако, если против заявляемого ходатайства возражает обвиняемый, защитник не может поступить вопреки его волеизъявлению. С разрешения следователя защитник вправе присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых по его ходатайствам и ходатайствам подзащитного. Если следователь допускает действия, стесняющие права обвиняемого и его защитника, последний может обжаловать эти действия прокурору.

Защитнику на этом этапе производства предоставлено также право заявлять отвод следователю, прокурору, эксперту, специалисту и переводчику. Условия отвода этих участников процесса установлены в законе (см. § 7 главы 4 учебника).

Адвокат, являясь представителем обвиняемого и отстаивая его права и законные интересы, не должен разглашать и, тем более, в какой бы то ни было форме доводить до сведения следователя, ведущего дознание, или прокурора данные, которые стали известны ему от обвиняемого. На нем также лежит обязанность при ознакомлении с материалами дела разъяснять обвиняемому соответствующее законодательство, оказывать иную юридическую помощь, потребность в которой может возникнуть у обвиняемого на завершающем этапе расследования.

Среди правоведов и в юридической литературе существует мнение, что адвоката не следует знакомить с материалами предварительного следствия до рассмотрения дела в суде. Можно знакомиться только с теми материалами, которые добыты с участием подзащитного. По сути дела ст. 201 УПК РСФСР сводится к нулю. Сторонники данной концепции ссылаются на равенство участников процесса. Защита же не представляет ею собранные доказательства органам обвинения, поэтому и органы обвинения не должны предоставлять возможность ознакомления с материалами дела защите.

На наш взгляд, это абсолютно беспочвенные утверждения, потому что ни о каком равенстве сторон здесь не может быть и речи. Ведь данными оперативно-розыскной деятельности защитник пользоваться не может. Защитник не может также производить обыски, вызывать людей на допрос, изымать документы и принимать другие меры принудительного характера, которые дозволены органам расследования. Поэтому говорить о каком-то равенстве сторон и на этом основании лишать возможности защитника знакомиться с материалами дела и готовиться к защите никак нельзя. Думаем, что статья 45 проекта нового УПК (по сути дела это действующий сейчас закон), по которой защитник имеет право знакомиться при задержании и предъявлении обвинения только с очень ограниченным числом документов: протоколом задержания, постановлением о возбуждении дела и т. п., - это ущемление права на защиту, это шаг назад по сравнению с тем, что было раньше, в период действия УПК до внесения в него изменений 1992-1993 гг. Адвокат у нас по сути дела превращается в понятого, а не играет роль защитника. Втемную он ничего делать не может, он присутствует и свидетельствует о том, что, допустим, следователь не применял меры принуждения по отношению к его подзащитному. И всегда, когда допрашивают человека в суде, говорят: ты же давал показания при защитнике. Таким образом, от такого участия адвоката в рассмотрении дела в стадии предварительного следствия подзащитному может быть только вред, а защитники вредить своим подзащитным не могут и узаконивать такие вещи никак нельзя. Закон должен быть точен. [Адаменко В.Д. Субъекты защиты обвиняемого. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1991., стр. 25-26.]

Глава 3. Характерные примеры и практический анализ существующей практики участия защиты в предварительном следствии на примере некоторых дел в РФ

Защита обвиняемого на предварительном следствии самим законом поставлена в такое положение, которое обязывает ее вступать в правовые конфликты со следователем и прокурором. А при обжаловании приговоров - с самим судом. К сожалению, многие сотрудники правоохранительных органов недопонимают значение адвокатуры как правозащитной профессиональной организации, чинят ей препятствия.

Закон предоставляет адвокату право на свидания со своим подзащитным без ограничения их числа и продолжительности (ст. 51 УПК РСФСР). [Макарова З.В. Участие адвоката - защитника на предварительном следствии. Куйбышев, Куйбышевский ун-т, 1996., стр. 178.] Значение этой гарантии очевидно: адвокат оказывает своему клиенту, содержащемуся по стражей, правовую помощь: дает советы, разъясняет закон, согласовывает позицию, пишет жалобы, ходатайства, заявляет отводы. Однако на практике право адвоката и обвиняемого (подозреваемого) на свидания наедине довольно часто ограничивается.

Прежде всего, адвокату надо выстоять длинную очередь в следственном изоляторе, чтобы поговорить со своим подзащитным. Очередь, занятая в 5 часов утра, к вечеру может подойти. Но времени для спокойной беседы уже недостаточно. К тому же надо учитывать интересы других адвокатов, пришедших в изолятор позже и тоже ожидающих встреч со своими клиентами.

Закон РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" от 21 июня 1995 г. ["Российская газета", 20 июля 1995 г.] установил, что свидания адвокатов с задержанными и арестованными разрешаются "по предъявлении ордера юридической консультации" (ст. 18). Однако администрация следственных изоляторов по-прежнему в нарушение закона требует предъявления разрешения следователя (прокурора) на каждое свидание защитника с подозреваемым (обвиняемым). Нередко следователи преднамеренно препятствуют свиданиям защитника с задержанным или арестованным. Так, адвокат 19 юрконсультации МГКА М.Б. Крюкова сообщила, что с 18 октября 1993 г. она осуществляла правовое обслуживание АОЗТ "Управляющая компания "Даитэ-Капитал" по договору, заключенному указанной фирмой с юридической консультацией 19 МГКА. [Зинатуллин З.З., Демидов Н.Ф., Метенцова А.Я. Судебное рассмотрение дел о групповых преступлениях. Ижевск: Изд-во Удмуртгосуниверситета, 1998., стр. 35.]

18 марта 1994 г. в отношении Генерального директора фирмы было возбуждено уголовное дело по признакам ч. Зет. 147 УК РФ, в связи с чем по его просьбе 24 марта 1994 г. адвокат приняла поручение на его защиту.

Со дня задержания подзащитного, гражданина Эфиопии Тэсфайе Син-Тайе (24 марта 1994 г.) - в отношении него применялись незаконные методы следствия, имел место случай физического насилия, о чем адвокат незамедлительно информировала органы прокуратуры и посольство.

Следователь А.Л. Кочергин чинил всяческие препятствия в выдаче разрешения на свидания, хотя ордер адвоката он приобщил к делу.

Препятствия чинились под разными необоснованными предлогами: то следователь избегал телефонных разговоров, то не мог установить место содержания подзащитного (а его действительно 4 раза переводили в разные изоляторы, чего Кочергин, конечно, не мог не знать), то помощники Кочергина "не решались" в его отсутствие выдать разрешение. В итоге подзащитный в знак протеста против лишения его права встретиться с защитником дважды объявлял голодовку. [Зинатуллин З.З., Демидов Н.Ф., Метенцова А.Я. Судебное рассмотрение дел о групповых преступлениях. Ижевск: Изд-во Удмуртгосуниверситета, 1998., стр. 47.]

7 апреля 1994 г. под предлогом решения вопроса о выдаче необходимых документов А.Е. Кочергин в течение часа удерживал адвоката в приемной, а потом все-таки "допустил" в свой кабинет, где его помощник и он вместо выдачи разрешения пытались допросить адвоката в качестве свидетеля по делу Тэсфайе С. Получив отказ, они угрожали возбуждением уголовного дела и чуть ли не задержанием. Продержав адвоката почти 2 часа, они вынудили его ответить на 3 вопроса, касающихся обслуживания им АОЗТ "Дантэ-Капитал". На другие вопросы адвокат отвечать отказался. [Торянников А.А. Адвокат в уголовном процессе (деятельность адвоката по оказанию юридической помощи обвиняемому в реализации прав на заявление ходатайств и принесение жалоб). М.: ВЮЗИ, 1997., стр. 183.]

После этого А.Е. Кочергин вновь отказал в выдаче разрешения на свидание с подзащитным. Кроме того, он заявил, что будет ставить вопрос перед Президиумом МГКА о допросе адвоката по делу в качестве свидетеля.

На следующий день (8 апреля 1994 г.) со слов подзащитного стало известно, что один из следователей пытался убедить его подписать какое-то постановление об отстранении адвоката от участия в деле.

Таким образом, некоторые следователи пытаются "обменять" разрешение на свидание с обвиняемым (подозреваемым) на согласие адвоката быть допрошенным в качестве свидетеля по данному делу, что категорически запрещено Законом (ст. 72 УПК РСФСР).