39

План

Вступ

1.Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язань

1.1. Способи забезпечення виконання зобов'язань

1.2. Різновиди класифікацій способів забезпечення виконання зобов'язань

2. Зобов'язально - правові способи забезпечення виконання зобов'язань

2.1. Неустойка

2.1.1. Загальне поняття неустойки

2.1.2. Форми неустойки

2.2. Завдаток

2.3. Порука

2.4. Гарантія

Висновок

Вступ

Кожне зобов'язання ґрунтується на вірі кредитора в майбутнє виконання боржником дії, необхідної для задоволення інтересу кредитора. Тому в українському цивільному праві кредитор в зобов'язанні традиційно іменується віритель. Віра будь-якого кредитора спирається в першу чергу на переконаність в тому, що, вступаючи в зобов'язання, він вступає в правовідносини, внаслідок чого його права стають забезпеченими примусовою силою держави. Дійсно, належне виконання цивільно-правових обов'язків забезпечується заходами цивільно-правового примушення у вигляді або заходів відповідальності, або заходів захисту.

Належне виконання зобов'язань передбачає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних правовідносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній відповідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок -- з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак -- і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці.

Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення майнового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забезпечення, які розглядаються в юридичній літературі як у широкому, так і вузькому розумінні.

Разом з тим практика економічного обороту показувала і показує, що застосування державно-примусових заходів дії і інших правових засобів, призначених для захисту інтересів будь-якої уповноваженої особи, у багатьох випадках недостатньо для задоволення майнових інтересів кредитора, права якого були порушені невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником. Так, рішення суду про примусове стягнення боргу може виявитися нездійсненним зважаючи на відсутність у боржника якого-небудь майна. Внаслідок цього в механізмі цивільно-правового регулювання використовуються правові засоби, конструкції яких створювалися в різних правових системах спеціально для забезпечення виконання зобов'язань. Норми цивільного законодавства, закріплюючі ці конструкції, за загальним правилом об'єднуються в спеціальному інституті забезпечення виконання зобов'язань. До спеціальних способів забезпечення виконання зобов'язань відносяться неустойка, застава, утримання майна боржника, поручительство, банківська гарантія, завдаток і інші способи, передбачені законом або договором.

У власному (вузькому) розумінні під способами забезпе-чення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпе-чувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) харак-тер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими документами.

Суть спеціальних способів забезпечення виконання зобов'язань можна пояснити таким чином: кредитор, вступаючи в зобов'язання і надаючи майно боржнику, тим самим кредитує боржника. Але кредитор може укласти з боржником або з третім обличчям угоду про те, щоб йому був наданий додатково, понад гарантії, виданих боржником, кредит - особистий або реальний. Подібний кредит може бути наданий через розпорядження закону при настанні юридичних фактів, вказаних в ньому.

Якщо суть правового засобу, що забезпечує виконання зобов'язання, полягає в тому, що разом з боржником особисту відповідальність за його борг приймає на себе якась третя особа, то має місце особистий кредит. Якщо ж суть правового засобу, що забезпечує виконання зобов'язання, полягає у виділенні з майна відомого обличчя окремого об'єкту, з цінності якого може бути надано задоволення кредитору у разі невиконання боржником зобов'язання, то має місце реальний кредит.

Такі способи забезпечення виконання зобов'язань, як поручительство і банківська гарантія, є формами особистого кредиту, бо при їх встановленні кредитор керується принципом: вірю не тільки особі боржника, але і особі поручителя (гаранта). У свою чергу, завдаток, застава, утримання як способи забезпечення виконання зобов'язань є формами реального кредиту, бо при їх встановленні кредитор керується принципом: вірю не особі боржника, а майну.

Суть забезпечення виконання зобов'язання може полягати у встановленні крім загальної санкції за невиконання або неналежне виконання зобов'язання - відшкодування збитків - також і додаткової санкції за ці ж порушення - неустойки. У цих випадках немає додаткового кредиту (ні особистого, ні реального), а має місце припущення, що боржник, зв'язаний загрозою строго певної майнової невигоди, старатиметься виконати зобов'язання належним чином.

1. Загальні положення про забезпечення виконання зобов'язань

1.1. Способи забезпечення виконання зобов'язань

В умовах ринкового господарства існує велика ймовірність невиконання боржником своїх зобов'язань. Це може відбутись як через недобросовісну поведінку самого боржника, так і в разі його неплатоспроможності. Шершеневич Г.Ф. стверджує: "Зобов'язання дає право вимагати, але не примушувати до виконання дії, обіцяної боржником. Якщо зі сторони боржника немає і не може бути ніякої гарантії в тому, що встановлене зобов'язання буде точно виконано, то, хоча б, необхідно забезпечити кредитору той майновий інтерес, який для нього поєднується з зобов'язанням. Дійсно, все майно боржника відповідає за його виконання, і якщо боржник ухиляється від виконання зобов'язання, то інтерес кредитора, що пов'язаний з цим зобов'язанням, може бути здійснено примусово з майна боржника: частина цього майна, а якщо необхідно, і все майно,буде реалізоване суспільною владою і отримані кошти підуть на задоволення інтересу кредитора".

Отже до боржника, який не виконує або неналежним чином виконує зобов'язання застосовують певні, передбаченні законом заходи примусу, які називаються санкціями зобов'язання. Наприклад, відібрання речі у боржника, стягнення збитків, яких зазнав кредитор. Однак незважаючи на можливість у кожному випадку, коли боржник не виконує або неналежним чином виконує зобов'язання, застосувати до нього зазначені засоби примусу, інтереси кредитора можуть залишатись незадоволеними. Справа у тому, що іноді важко, а то й неможливо довести наявність та розмір збитків, яких зазнав кредитор внаслідок невиконання чи неналежного виконання зобов'язання.

Крім того, інтереси кредитора можуть залишатись незадоволеними з інших причин, зокрема через відсутність у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення за позовом кредитора. Тому в сучасному праві розроблена система засобів (способів), покликаних зробити положення кредитора більш надійним, в певній мірі забезпечити виконання зобов'язання боржником. Вони полягають в покладенні на боржника додаткових обтяжень на випадок невиконання чи неналежного виконання зобов'язання, або в притягнені до виконання зобов'язання поряд з боржником третіх осіб, як це відбувається при поручительстві, або в резервуванні майна, за рахунок якого може бути досягнуто виконання зобов'язання (завдаток, застава), або в видачі зобов'язання уповноваженими на те органами оплатити визначену грошову суму (банківська гарантія).

Способи, що стимулюють належне виконання сторонами покладених на них зобов'язань, визначаються законодавством або встановлюються угодою сторін. Більшість із способів забезпечення виконання зобов'язань має залежний від основного зобов'язання характер і при недійсності основного зобов'язання, чи припинені його дії припиняють своє існування. Але законодавством передбачені і такі способи забезпечення, які можуть бути самостійними, наприклад, банківська гарантія.

Способи, що забезпечують виконання зобов'язань, встановлюються в інтересах кредитора. Хоча не всі способи забезпечення відносяться до санкцій, але всі прямо чи опосередковано створюють додаткові обтяження для боржника. Так, при заставі кредитор за рахунок заставленого майна боржника має право погасити свої претензії до нього. За рахунок цього ж майна можуть бути погашені і додаткові вимоги кредитора по сплаті неустойки, відшкодуванню збитків та ін.

Обраний сторонами спосіб забезпечення виконання зобов'язань повинен бути письмово зафіксований або в самому зобов'язанні, на забезпечення якого він направлений, або в додатковій угоді. Деякі з способів вимагають не просто письмової, а і нотаріально завіреної форми їх здійснення і навіть cпеціальної реєстрації (застава, банківська гарантія).

Всі способи забезпечення носять зобов'язально-правовий характер і мають на меті сприяти виконанню зобов'язання, що виявився причиною їх встановлення. Але засоби досягнення мети належного виконання зобов'язань різні. В деяких ситуаціях бажання уникнути відповідальності (сплати штрафних санкцій) стимулює боржника до належного виконання основного зобов'язання, в інших, загроза втратити майно (застава), навіть, якщо це не і не супроводжується якими-небудь додатковими обтяженнями, спонукає боржника до того ж.

В залежності від того, що складає зміст способу забезпечення виконання основного зобов'язання чи тільки досягнення з його допомогою виконання основного зобов'язання чи також покладення на боржника додаткового обтяження способи забезпечення або відносяться до “міри” відповідальності, або за такі не визнаються. Так, неустойка відноситься до заходів цивільно-правової відповідальності, а застава, поручительство, банківська гарантія не є мірою відповідальності.

Традиційний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань закріплений у ст. 178 ЦК УРСР. Відповідно до цієї статті виконання зобов'язань може забезпечуватися згідно з Законом або договором неустойкою, заставою, поручительством, завдатком і гарантією.

Порівняно з ЦК УРСР, ст. 178 якого дає вичерпний перелік способів забезпечення зобов'язань, що не підлягає розширеному тлумаченню, ЦК України містить принципово новий підхід до визначення способів (видів) забезпечення виконання зобов'язань, який полягає в тому, що як законом, так і договором можуть передбачатися й інші, крім встановлених ст. 546 Кодексу, способи забезпечення виконання зобов'язань.

В сучасній юридичній літературі до таких додаткових способів забезпечення виконання зобов'язань відносять способи, передбачені законом, але не названі у відповідній главі ЦК України. До таких способів, зокрема, належать: правила про зустрічне виконання зобов'язань; положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у командитному товаристві за зобов'язаннями товариства при недостатності його майна; обов'язок власника відповідати за зобов'язаннями належного йому підприємства або установи; право кредитора, який виконав угоду, у разі ухилення іншої сторони від її нотаріального посвідчення вимагати через суд визнання її дійсною; право кредитора вимагати реєстрації угоди у разі ухилення іншої сторони від її реєстрації; положення про відповідаль-ність, яку поряд з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов'язання, та деякі інші. В.С. Константинова до них відносить акредитивну форму розрахунків і попередню оплату, яким притаманні характерні особливості забезпечувальних зобов'язань, оскільки кредитор наперед забезпечує собі оплату продукції (послуг), яку буде передано боржникові пізніше. Кредитор отримує спочатку зустрічне задоволення, а потім виконує свій обов'язок.

До способів, які можуть встановлюватись договором, можна віднести правочини, укладені з відкладальною умовою.

До забезпечувальних засобів, які сторони можуть передбачити в договорі, в юридичній літературі віднесено угоди купівлі - продажу цінних паперів або валюти із зобов'язанням зворотного викупу через певний строк, які укладаються на фінансовому ринку (договори репо), а також угоди забезпечувального права власності (фідуціарні угоди).

Широке поширення у договірній практиці суб'єктів цивільного права дістало використання різних конструкцій попереднього договору як засобу забезпечення виконання зобов'язань Йдеться про попередні договори купівлі-продажу, оренди, довірчого управління тощо.

Така позиція викликає певні сумніви, оскільки забезпечувальні зобов'язання можуть забезпечувати лише дійсну вимогу, а не вимогу, яка може виникнути в майбутньому, тобто реалізація забезпечувального зобов'язання повинна супроводжуватись виникненням основного зобов'язання. Оскільки забезпечувальне зобов'язання має додатковий характер, то однією з умов його виникнення буде наявність основного зобов'язання.

Вищеназвані додаткові способи забезпечення виконання зобов'язань, передбачені законом чи встановлені угодою сторін, у юридичній літературі називають заходами оперативного впливу, або нетрадиційними способами забезпечення ви-конання зобов'язань.

Новелою нового ЦК України є те, що поряд з традиційними способами забез-печення виконання зобов'язань -- неустойкою, порукою, заставою, завдатком, гарантією -- ст. 546 передбачає новий вид забезпечення -- притримання майна боржника кредитором.

Суть притримання, як способу забезпечення виконання зобов'язань, полягає в тому, що кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її до виконання боржником зобов'язання.

1.2. Різновиди класифікацій способів забезпечення виконання зобов'язань

У доктрині цивільного права значна увага приділяється класифікації способів забезпечення, яка сприяє з'ясуванню природи і змісту забезпечувальних зобов'язань, виявленню властивих їм спільних ознак і особливостей.

У юридичній літературі способи забезпечення виконання зобов'язань класифікують за різними ознаками: за юридичною конструкцією; за правовою природою; за сферою дії; за суб'єктним складом; за відношенням виду забезпечення до основного зобов'язання; за обсягом відповідальності тощо.

Чітку і послідовну класифікацію способів забезпечення виконання зобов'язань проводив у своїх дослідженнях О.С. Іоффе.

Так, за юридичною конструкцією способи забезпечення він поділяв на пов'язані і не пов'язані з попереднім виділенням майна для примусової реалізації обов'язку порушника. До перших належать застава і завдаток, до других -- неустойка, порука та гарантія. За такої класифікації виявляється неоднакова ефективність різних забезпечувальних заходів.

Очевидно, що за рахунок заздалегідь виділеного майна забезпечити примусове виконання набагато простіше, ніж у випадку, коли таке виділення не було проведено.

За правовою природою способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на такі, що є заходами юридичної відповідальності, і ті, що не належать до заходів юридичної відповідальності. До перших відносяться неустойка та завдаток, до других -- застава, порука і гарантія. За сферою дії О.С. Іоффе поділяв забезпечувальні засоби на ті, що можуть бути застосовані між будь-якими суб'єктами (неустойка, застава, порука); що застосовуються у зобов'язаннях між юридичними особами (гарантія); у зобов'язаннях тільки за участю фізичних осіб (завдаток).

Залежно від часу і способу встановлення (виникнення) способи забезпечення виконання зобов'язань поділяють на спеціальні (виникають у момент виникнення зобов'язання) і універсальні (відшкодування боржником збитків, що їх зазнав кредитор у результаті невиконання зобов'язання).

Класифікувати забезпечувальні зобов'язання можна за іншими критеріями, зокрема за механізмами їх реалізації. За цим критерієм розрізняють:

забезпечення виконання зобов'язань шляхом звернення стягнення на майно боржника (застава);

забезпечення виконання зобов'язань шляхом звернення грошових стягнень (неустойка, завдаток);

забезпечення виконання зобов'язань шляхом притримання майна боржника;

забезпечення виконання зобов'язань шляхом притягнення до відповідальності третіх осіб (порука, гарантія).

В проекті ЦК України в редакції від 25 серпня 1996 р. був передбачений по-діл способів забезпечення виконання зобов'язань на дві групи: зобов'язально-правові і речово-правові. До першої віднесено неустойку, поруку, гарантію і зав-даток, до другої -- заставу і утримання. Водночас проект ЦК України не визначив критерію, за яким було проведено такий поділ, очевидно віддаючи це питання на вирішення доктрині цивільного права. В подальшому законодавець відмовився від наведеної класифікації, і ст. 546 нового ЦК України встановлює відкритий перелік видів (вже не способів) забезпечення виконання зобов'язань.

У літературі висловлювалися різні точки зору з приводу підстав та доцільності поділу забезпечувальних зобов'язань на речово-правові і зобов'язально-правові. Деякі вчені-цивілісти зайняли позицію простої констатації факту існування подібної класифікації, інші недостатньо чітко і обґрунтовано поділяють способи забезпечення за характером забезпечення інтересів кредитора на речово-правові і зобов'язально-правові, причому до зобов'язально-правових способів відносять заходи, що мають загальнозабезпечувальний характер відшкодування збитків.

Віднесення неустойки, поруки, гарантії і завдатку до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язань суперечок серед цивілістів не викликає. Всі зазначені інститути цивільного права мають зобов'язальну природу з усіма притаманними їм зобов'язанням ознаками. Значно більше питань виникає з приводу правової природи застави. Це пояснюється перш за все зобов'язально-правовими і речово-правовими елементами, властивими цьому способові забезпечення виконання зобов'язань.

Ряд авторів акцентують увагу на зобов'язально-правовій природі застави. Зокрема, В.В. Вітрянський виділяє сім зобов'язально-правових ознак правового режиму застави майна. Спроби довести зобов'язально-правову природу застави робилися і іншими авторами.

Речово-правові особливості застави дали змогу Г.Ф. Шершеневичу віднести її до речових інститутів. Він відзначав, що заставним правом визнається право на чужу річ, що належить кредиторові для забезпечення його права вимоги за зобов'язанням і полягає в можливості виключного задоволення із вартості речі. Викладене дає підстави для висновку, що автор виділяв дві характерні ознаки за-ставного права, що підкреслюють його речову природу.

По-перше, заставне право є речовим правом, що належить до групи прав на чужу річ. Речовий характер його виражається у тому, що, маючи своїм об'єктом річ, заставне право всюди слідує за нею, незалежно від права власності на неї, яке може переходити від однієї особи до іншої. По-друге, заставне право являє собою право на чужу річ, оскільки вартість майна може бути забезпеченням прав вимоги. К. Побєдоносцев також вважав, що внаслідок застави набувається речове право, тобто встановлюється виключне право заставодержателя на заставлене право, незважаючи на те, що це майно не перестає бути чужим.

Розмежування речових і зобов'язально-правових способів можна проводити за характером дій кредитора, які він вчиняє для досягнення основної мети забезпечення. Там, де має місце забезпечення зобов'язання речовими способами, кредитор у разі невиконання основного зобов'язання має право самостійно вчиняти певні дії для задоволення свого інтересу. Наприклад, заставодержатель має право у разі невиконання зобов'язання боржником реалізувати заставне майно (нерухомість, цінні папери, речі в обороті, рухоме майно тощо). Вимагати будь-яких додаткових дій від боржника за основним зобов'язанням йому не потрібно.

В зобов'язально-правових способах забезпечення зобов'язань за умови невиконання угоди боржником кредитор має право вимагати виконання, крім основного, ще й додаткового обов'язку -- сплатити визначену суму неустойки; поручитель і гарант зобов'язані виконати зобов'язання замість боржника; особа, що дала завдаток і не виконала при цьому основне зобов'язання, зобов'язана сплатити подвійну суму завдатку. Отже, у всіх випадках боржник або третя особа зобов'язані вчиняти певні дії, які знову ж таки вони можуть і не вчинити з різних причин, і тоді інтереси кредитора знову залишаються незадоволеними і постає питання щодо необхідності подальшого забезпечення вже існуючого додаткового обов'язку.

Практичне значення наведеної класифікації полягає в тому, що вона свідчить про неоднакову ефективність різних забезпечувальних способів. Очевидно, що речово-правові засоби є надійнішими: кредитор одразу після невиконання основного зобов'язання може самостійно вчиняючи передбачені законом дії, задовольнити свій інтерес, а при забезпеченні неустойкою, порукою, гарантією чи завдатком йому потрібно очікувати на відповідні дії боржника чи третьої особи.

У зв'язку з цим у договірній практиці необхідно враховувати особливості того чи іншого способу забезпечення виконання зобов'язання і його можливості стосовно конкретної ситуації. Скажімо, неустойка і завдаток водночас є мірою цивільно-правової відповідальності і орієнтують боржника на виконання зобов'язання в натурі під загрозою застосування відповідальності, яка має реальний характер, оскільки стягнення неустойки у фіксованому розмірі не потребує до-даткових зусиль, як наприклад, у випадку з відшкодуванням збитків, де потрібно обґрунтувати і довести їх розмір.

Порука і гарантія підвищують для кредитора вірогідність задоволення його вимог у разі порушення боржником забезпеченого ними зобов'язання.

Вибір способу забезпечення зобов'язання залежить і від змісту самого зобов'язання. Наприклад, для зобов'язань, що виникають із договору позики або кредитного договору, ефективнішими будуть такі способи, як застава, гарантія, порука.

Якщо йдеться про зобов'язання виконати роботу чи надати послугу, що виникають з договорів підряду, банківського рахунку тощо, більш доцільним є використання неустойки, оскільки інтерес кредитора полягає не в одержанні від боржника грошової суми, а у здобутті певного результату.

Роль інституту забезпечення виконання зобов'язань зумовлюється функціями забезпечувальних зобов'язань: стимулювання належного виконання основного зобов'язання; відновлення порушеного невиконанням чи неналежним виконанням права кредитора. У ряді випадків способи забезпечення виконують також інші функції. Так, неустойка і завдаток водночас є мірою цивільно-правової відповідальності; за допомогою завдатку здійснюється доказування факту укладення договору.

Загалом інститут забезпечення виконання зобов'язань, як сукупність норм, що закріплюють комплекс забезпечувальних заходів (загальних і спеціальних), слугує меті підвищення гарантій забезпечення майнових інтересів сторін зобов'язання (в першу чергу інтересів кредитора), належного його виконання, а також меті усунення можливих негативних наслідків неналежного виконання зобов'язання.

2. Зобов'язально - правові способи забезпечення виконання зобов'язань

2.1. Неустойка

2.1.1. Загальне поняття неустойки та її види

Відповідно до ст. 178 ЦК УРСР, ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися згідно з законом або договором неустойкою (штрафом, пе-нею). Крім того, неустойка водночас є мірою відповідальності у разі порушення зобов'язання. Неустойка завжди вважалася одним з найпоширеніших і популярних способів забезпечення виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 179 ЦК УРСР (це поняття в цілому зберігається і в ст. 549 ЦК України) неустойкою (штрафом, пенею) визнається певна грошова сума, визначена законом або договором, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання зобов'язання.

Що стосується розміру неустойки, то відповідно до ст. 551 ЦК України розмір неустойки, визначений законом, може бути збільшений угодою сторін. Сторони мають право зменшити розмір неустойки, але тільки у тих випадках, які допускаються законом.

ЦК України закріплює правило, згідно з яким сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання. Таким чином, загальним правилом визнається правило про штрафну неустойку.

У новому ЦК України розширено регламентацію неустойки. Відповідно до ст. 549 ЦК України, на відміну від ЦК УРСР (ст. 179), неустойкою визначено не тільки грошову суму, а й майно (рухоме і нерухоме), яке боржник зобов'язаний передати кредиторові у разі порушення ним (боржником) зобов'язання. Це питання викликало жваві дискусії серед правознавців ще за часів кодифікації дореволюційного російського цивільного права. Як згадувалося в літературі, в матеріалах редакційної комісії, яка готувала проект Цивільного уложення, у зв'язку із формою неустойки (грошової або майнової) відзначалося, що хоч в основних нормах про предмет завдатку, відступного неустойки йдеться тільки про грошову оцінку, це робиться у зв'язку з потребами викладення, тобто юридико-технічними аспектами, а також і тому, що здебільшого їх дійсно виплачують у грошах. Однак і завдаток, і відступне, і неустойка можуть полягати у будь-якого роду речах і діях, причому відносини, що виникають у цьому випадку, нічим по суті не відрізняються від відносин грошового характеру, а тому на них поширюються відповідні правила.

Стаття 550 ЦК України (і це є також новим положенням) передбачає, що неустойка стягується незалежно від наявності у кредитора збитків, спричинених невиконанням зобов'язання боржником.

В умовах планово-розподільчої економіки неустойка визнавалася безперечною "царицею" серед способів забезпечення виконання зобов'язання. Це можна пояснити передусім тим, що сума, на яку міг претендувати кредитор, у разі невиконання зобов'язання боржником, була визначена заздалегідь. Стягнення неустойки не пов'язувалося з необхідністю доводити розмір заподіяних збитків, а також причинний зв'язок між збитками, які могли виникнути у кредитора, і порушенням зобов'язання з боку боржника. Крім того, стягнення неустойки не перешкоджало можливому відшкодуванню збитків, якщо кредитор доводив наявність цих збитків, їх розмір і причинний зв'язок з правопорушенням. До того ж неустойка була засобом оперативного впливу на недбайливого боржника, оскільки давала можливість відразу після порушення зобов'язання швидко стягнути передбачену законом або договором грошову суму, яку боржник мав би сплатити незалежно від того, були якісь інші негативні наслідки в майновій сфері кредитора, чи ні.

Залежно від джерела встановлення неустойка поділяється на:

законну, тобто встановлену в нормативному порядку -- в законі або іншому правовому акті;

договірну, яка встановлюється безпосередньо в нормах договору (угоди), укладеного між сторонами.

Слід зауважити, що в умовах соціалістичної економіки законодавець активно використовував можливість встановлювати в законодавчих та інших підзаконних нормативних актах численну кількість неустойок. У літературі зазначається, що в 70--80-х роках у чинних нормативних актах, які регулювали господарську діяльність, налічувалося понад три тисячі санкцій за порушення відповідних зо-бов'язань у сфері господарської діяльності. Стаття 204 ЦК УРСР, ст. 624 ЦК України дають можливість класифікувати неустойки залежно від можливого стягнення збитків. Відповідно до цього критерію неустойки поділяються на чотири види:

залікова;

штрафна;

виключна;

альтернативна.

Заліковою називається неустойка, що передбачає можливість стягнення як неустойки, так і збитків, але в тій частині, яка не покрита сумою неустойки.

Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, які заподіяні невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.

Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань тільки сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків.

Альтернативна неустойка передбачає можливість стягнення або неустойки, або збитків; але в цьому випадку кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено порушення зобов'язання і встановлено розмір збитків. Отже, кредитор відповідно має визначитися з тим, чи буде стягуватися неустойка, чи будуть стягуватися збитки ще до того, як боржником було допущено порушення виконання зобов'язання.

2.1.2. Форми неустойки

В цивільному праві розрізняють дві форми неустойки: штраф і пеня. Неустойка може обчислюватись як певна грошова сума, що стягується у відповідності з законом чи договором зі сторони, що не виконала чи неналежним чином виконала покладене на неї зобов'язання, і тоді вона називається штрафом. Неустойка як грошова сума, що стягується у відповідності з законом чи договором за кожний день прострочки виконання основного зобов'язання протягом визначеного часу чи без обмеження в часі, називається пенею.

Деякі правові акти (як правило, підзаконного характеру), визначають неустойку, як самостійний спосіб захисту цивільних прав і забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Така позиція вбачається надуманою, оскільки штраф і пеня є достатніми для реалізації функцій неустойки. Як пеня, так і штраф може обчислюватись у відсотковому відношенні, або у твердій ставці. Що стосується розміру неустойки, то відповідно до ст. 551 ЦК України розмір неустойки, визначений законодавством, може бути збільшений угодою сторін, сторони мають право і зменшити розмір неустойки, але тільки в тих ви-падках, які допускаються законом. У ст. 550 передбачається, що відсотки на не-устойку не нараховуються.

За ст. 549 України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Як вбачається з наведеного легального визначення, чинне цивільне законодавство поряд з терміном "неустойка" вживає як однопорядкові терміни "штраф" і "пеня", які по суті є різновидами неустойки і разом з останньою називаються штрафними санкціями.

Однак у ст. 179 ЦК УРСР законодавець не встановив чітких критеріїв для визначення особливостей штрафу і пені та порядку їх обчислення і застосування. Власне неустойка (у вузькому значенні цього поняття) застосовується, як правило, за невиконання або неналежне виконання майнового зобов'язання у вигляді прострочення і стягується одноразово за кожний факт порушення у відсотковому відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання або його частини.

У новому ЦК України штрафом визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (п. 2 ст. 549 ЦК України). Проте норми багатьох законодавчих актів, що передбачають застосування конкретної неустойки, містять й інші критерії визначення її розміру.

Штраф як різновид неустойки в чинному законодавстві закріплюється у кількох варіантах, а саме:

а) штраф у конкретній грошовій сумі;

б) штраф у відсотковому відношенні до суми всього зобов'язання або до невиконаної його частини;

в) штраф у розмірі вартості предмета зобов'язання;

г) штраф у кратному розмірі предмета зобов'язання.

Звичайно, сторони в договорі можуть передбачити будь-яку форму штрафу, якщо інше не встановлено законом.

Необхідно враховувати, що іншу правову природу, а відповідно і свої особливості мають штрафні санкції, які застосовуються у податкових та інших фінансових чи адміністративних правовідносинах.

Аналіз законодавчої і договірної практики свідчить про те, що законодавець і договірні сторони передбачають застосування за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань штрафної санкції у вигляді пені, як правило, водночас встановлюють і порядок її нарахування. Наприклад, ч. 2 ст. 214 ЦК УРСР було встановлено, що "по грошових зобов'язаннях між соціалістичними організаціями боржник повинен сплатити кредиторові за кожний день про-строчення проценти (пеню) в розмірі, встановлюваному законодавством Союзу РСР". Такий метод нарахування пені набув поширення і закріплення у багатьох нормативно-правових актах колишнього Союзу РСР та в Україні в період незалежності, в т. ч. у відносинах з участю громадян (наприклад, за несвоєчасну оплату комунальних платежів, за несвоєчасне погашення платежів за придбані товари в кредит тощо). У новому ЦК України запропоновано таким же способом визначати розмір пені (п. З ст. 552). В Україні діє низка законодавчих актів, які встановлюють застосування пені. Так, нарахування пені у відповідному відсотковому розмірі від суми невиконаного зобов'язання (його частини) за кожний день прострочення передбачено ст. 14 Закону України "Про зв'язок", ст. 14 "Про державний матеріальний резерв", ст. З Закону України "Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності", ст. 14 Закону України "Про захист прав споживачів", п. 17 Правил торгівлі у розстрочку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. та ін. Аналогічний метод перерахування пені передбачався також Постановою Верховної Ради України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 24 грудня 1993 р. (втратила чинність у зв'язку з прийняттям 22 листопада 1996 р. відповідного закону).

Необхідно зазначити, що застосування пені як штрафної санкції, що стягується шляхом нарахування відсотків до суми невиконаного зобов'язання за кожний день прострочення, знайшло повну підтримку та обгрунтування в цивілістичній та господарсько-правовій науці як радянського, так і сучасного періоду.

На цих же позиціях стояла і арбітражна судова практика (наприклад, п. 9 роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов'язань" від 29 квітня 1994 р.).

Таким чином, особливістю пені як штрафної економічної санкції є те, що вона встановлюється у відсотковому відношенні до простроченої суми, причому за кожний день прострочення, доки зобов'язання не буде виконане. Тобто це санкція, розмір якої збільшується залежно від продовження правопорушення. Залежністю суми пені від кількості днів (терміну) прострочення виконання вона відрізняється від неустойки як санкції за господарське правопорушення. Неустойка застосовується, як правило, як санкція у разі прострочення виконання майнових (а не грошових) зобов'язань. її розмір визначається законом або договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання.

Чинним законодавством у принципі може бути визначений і інший порядок нарахування пені (не за кожний день, а за інший період). Більше того, сторони можуть передбачити у договорі спосіб нарахування розміру пені, якщо такий спосіб не визначений законом.

Отже, є достатньо підстав вважати, що у разі вживання в законі чи договорі терміна "пеня" та встановлення її розміру, але без визначення порядку нарахування, обчислення за таких обставин пені має здійснюватися у встановленому законом чи договором розмірі саме за кожний день прострочення виконання грошового чи іншого зобов'язання, тобто має діяти презумпція такого методу нарахування пені, та принцип аналогії закону.

Іноді пеня може передбачатися також за порушення майнових (товарних) зобов'язань. Наприклад, порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України строків ввезення товарів (виконання робіт, надання послуг), що імпортуються за бартерним договором, тягне за собою стягнення державними податковими органами пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка вартості неодержаних товарів (робіт, послуг) за бартерним договором, яка спрямовується до Державного бюджету України. Така пеня за своєю правовою природою має переважно адміністративно-правовий характер.

За чинним законодавством, пеня стягується за кожний день прострочення боржника за грошовим зобов'язанням аж до повного погашення ним боргу (до повного виконання грошового зобов'язання). Тобто, на відміну від штрафу, який стягується одноразово, пеня -- це безперервно зростаюча сума за кожний день прострочення протягом визначеного часу.

Нарахування пені може бути обмежене певним терміном або розміром. Наприклад, ст. З Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22 листопада 1996 р. встановлено, що розмір пені, передбачений статтями 1 та 2 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Крім того, щодо вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) ст. 72 ЦК УРСР передбачено скорочений 6-місячний строк позовної давності.

Що стосується черговості стягнення у судовому порядку основної суми боргу і пені, то необхідно вирішувати це питання, виходячи з того, що законодавець не встановив заборони для пред'явлення кредитором спершу вимог про стягнення пені, а згодом -- боргу. Це можливо і з процесуальної точки зору, оскільки вимоги про стягнення боргу і пені за прострочення грошового зобов'язання ґрунтуються на різних правових підставах.

2.2. Завдаток

Завдаток належить до тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які найбільш активно застосовуються у відносинах з участю громадян. Це безпосередньо випливає зі змісту ст. 178 ЦК УРСР.

Відповідно до ст. 195 ЦК УРСР завдатком визнається грошова сума, що її видає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його виконання. За ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Завдатком частіше всього забезпечуються зобов'язання між громадянами (договори оренди дачних і жилих приміщень, купівлі-продажу), хоча, нема підстав для виключення завдатка із числа способів забезпечення зобов'язань, що складуються між юридичними особами різних організаційно-правових форм. У відносинах щодо завдатку беруть участь сторони основного зобов'язання: боржник - задаткодавець та кредитор - задаткоотримувач.

Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язання.

Забезпечувальний механізм завдатку дуже простий. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сторони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку. Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майнового найму, договору про передачу май-на в безоплатне користування тощо.

Завдаток виконує три функції: як засіб платежу, посвідчення та забезпечення. Завдаток видається в рахунок платежів за основним зобов'язанням, тим самим виявляючи себе засобом повного чи часткового виконання основного зобов'язання, способом його виконання і виконує платіжну функцію. Така здатність до оплати основного боргу зближує завдаток з авансом, який, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відміну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечувального навантаження. Тобто, якщо сторона, що одержала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання має право вимагати повернення авансу. Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечувальну функцію і тому не є способом забезпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями.

На відміну від авансу завдатку властиві й інші функції. Виконуючи передачею завдатку частину чи все основне зобов'язання, боржник підтверджує його наявність. З цим пов'язана посвідчувальна функція завдатку. Сума, що передана в як завдаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує, забезпечує його виконання забезпечувальна функція завдатка. Завдаток може виконувати і компенсаційну функцію, бо сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки з зарахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.

Частина 3 ст. 195 ЦК УРСР, ст. 571 ЦК України крім реалізації механізму завдатку, передбачають можливість стягнення збитків у разі невиконання договору, забезпеченого завдатком. Отже за цією статтею, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, але з зарахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.

Те що відповідальна за невиконання договору сторона, яка дала завдаток, втрачає його, а винувата в невиконанні договору сторона, яка одержала завдаток, повертає другій стороні подвійну суму завдатку, зближує завдаток з санкціями, встановленими в якості відповідальності на випадок невиконання чи неналежного виконання зобов'язання.

В договорі задатку може ставитись умова про обмеження розміру збитків сумою задатка, при якому сторони відмовляються від права на відшкодування збитків, не покритих сумою завдатку. Крім цього, завдаток повинен бути повернений, якщо основне зобов'язання припинено до його виконання за угодою сторін, що витікає з похідного характеру способів забезпечення виконання зобов'язань, або внаслідок неможливості виконання по незалежним від сторін обставинам.

На практиці у зв'язку із застосуванням завдатку виникало чимало питань, пов'язаних із необхідністю розмежувати цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання і аванс. Це зумовлювалося насамперед тим, що ЦК УРСР не встановив обов'язкової письмової форми угоди про завдаток. Однак при використанні усної форми, у сторін виникає цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи як авансу. Ці природні труднощі вирішувалися таким чином. Якщо зацікавлена сторона не доведе, що передана сума грошей була завдатком, тоді до цих відносин застосовувалися правила про аванс. Тобто практика виходила з того, що передана в рахунок майбутніх платежів грошова сума презюмується як аванс, поки не буде доведено, що ця сума передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов'язання.

У ЦК України це питання вирішено досить чітко й однозначно. Відповідно до ст. 547 правочин щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання має бути укладена в письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання.

2.3. Порука

Більш чіткої регламентації в новому ЦК України дістали відносини поруки. Детальніше виписано права та обов'язки поручителя у разі пред'явлення до нього вимог (ст. 555) і права поручителя, який виконав зобов'язання (ст. 556), порядок припинення поруки (ст. 559). Крім передбачених у ЦК УРСР (ст. 194) підстав припинення поруки, новий ЦК України передбачив ще три нові підстави: зміну основного зобов'язання без згоди поручителя, що спричиняє збільшення його відповідальності; переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; відмову кредитора прийняти належне виконання боржника чи поручителя після настання строку виконання забезпеченого порукою зобов'язання (ст. 559).

Порука належить до традиційних способів забезпечення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань найчастіше застосовували гарантію як специфічний спосіб забезпечення.

На відміну від завдатку порука як спосіб забезпечення стоїть безспірно вище, тому що тут до відповідальності залучаються нові особи, що обираються для цієї мети з огляду на їх сплатоспроможність. В ЦКУ дається наступне визначення поруки. Порука - це договір, за яким поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині (ст. 191 ЦК УРСР, ст. 553 ЦК України ). Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога.

Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням поруки, незалежно від тих підстав, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тягне за собою беззаперечну недійсність і поруки.

Порука завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми (ст. 191 ЦК УРСР, ст. 547 ЦК України).

Порука це договір, який виникає внаслідок угоди між кредитором та поручителем. Встановлення поруки, як способу забезпечення, передбачає існування іншого, основного зобов'язання: воно виникає чи з ним чи після, але не раніше.

Чинне цивільне законодавство встановлює певні обмеження для осіб, які можуть виступати як поручитель. Так, не можуть бути поручителями бюджетні організації, державні підприємства, за якими закріплюється майно на праві оперативного управління та інші.

Договір поруки, як уже зазначалося, має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних кодифікаціях, і в англосаксонській судовій практиці. Він був достатньо розроблений і в російському дореволюційному законодавстві.

Дослідники проблеми способів забезпечення виконання зобов'язань відзначали, що у радянський період застосування інституту поруки було досить обмеженим. Громадяни у відносинах один з одним застосовували поруку вкрай рідко. У відносинах між організаціями можливе було прийняття поруки вищестоящим ор-ганом за борги нижчестоящого органу. Так, вищестоящі ланки кооперативної системи могли ручатися за зобов'язаннями нижчестоящих ланок кооперації. У певному обсязі договори поруки укладали соціалістичні організації при вчиненні зовнішньоторговельних угод.

Ринкові умови господарювання певною мірою "реанімували" поруку як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Сфера її застосування практично не має обмежень. Однак найбільш широко її, як і раніше, застосовують для забезпечення грошових зобов'язань.

Як видно із визначення, закріпленого у ст. 191 ЦК УРСР, ст. 553 ЦК України забезпечувальний механізм поруки полягає в залученні додаткового боржника, який поряд з основним відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання.

Зупинимось на виникаючих з поруки відносин між кредитором та боржником, кредитором та поручителем, поручителем та боржником.

1. Відношення між поручителем та боржником по головному зобов'язанню не змінюється від приєднання поруки. Але виконання зобов'язання зі сторони поручителя припиняє право кредитора до боржника. Стаття 192 ЦК УРСР передбачає, що в разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не передбачено договором поруки, а за ст. 554 ЦК України -- якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Хоч договір може передбачати й інший характер відповідальності -- часткову або субсидіарну.

2. Головна увага зосереджується на відношенні кредитора до поручителя.

Кредитор вправі вимагати від поручителя всього того, що зобов'язаний був виконати боржник, якщо тільки порука не була частковою. ЦК передбачає, що поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату відсотків, а також за заподіяні збитки та неустойку, якщо інші умови не передбачені договором поруки. Так, якщо інше не встановлено договором поруки, поручитель зобов'язаний сплатити кредитору проценти за користування кредитом, відшкодувати збитки, сплатити неустойку.

Боржник і поручитель несуть солідарну відповідальність перед кредитором, якщо інше не передбачено договором поруки. Солідарно відповідають перед кредитором і особи, що разом дали поручительство. Законодавство передбачає, що за боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб -- поручителів. У цьому разі відповідно до ч. З ст. 192 ЦК УРСР, ст. 554 ЦК України такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором. Сумісні поручителі несуть солідарну відповідальність не тільки один з одним, але і з боржником.

Об'єм і характер відповідальності поручителя залежить від змісту договору поруки. Наприклад, поручитель вправі обумовити, що він поручається за повернення боржником лише основної суми без відшкодування неустойки та збитків. У випадку пред'явлення до поручителя вимог кредитора поручитель вправі висувати проти вимог кредитора заперечення. По виконанню поручителем зобов'язання боржника кредитор зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу кредитора та передати права, які забезпечують цю вимогу, наприклад право застави.

Зобов'язання поручителя відповідати за виконання зобов'язання боржником не означає, що поручитель приймає на себе зобов'язання представити те, щодо чого зобов'язувався боржник. Він може бути просто не здатен по об'єктивним причинам виконати це. Тому поручитель по загальному правилу несе обов'язок відшкодувати в грошовій формі невиконане боржником. Якраз тому найбільше розповсюдження поручительство отримало в грошових зобов'язальних відносинах.

3. Відносини між поручителем та боржником зводяться до того, що поручитель, виконавши за боржника його зобов'язання, отримує права кредитора за цим зобов'язанням. Поручитель отримує право вимагати від боржника виконання зобов'язання у тому об'ємі, в якому він сам виконав вимогу кредитора.