Трудовой договор

В случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. 

Срочный трудовой договор может заключается Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / Ответственный ред. проф. Ю.П. Орловский. - М.: КОНТРАКТ: ИНФРА-М, 2006. С-156

:

на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

для выполнения сезонных работ, когда в силу природных условий работа может производиться только в течение определенного периода (сезона);

с лицами, направляемыми на работу за границу;

для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

с лицами, принимаемыми для выполнения заведомо определенной работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной датой;

для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника;

в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность, на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

с гражданами, направленными для прохождения альтернативной гражданской службы;

в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами.

По соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться:

с лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);

с поступающими на работу пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, разрешена работа исключительно временного характера;

с лицами, поступающими на работу в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

для проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

с творческими работниками средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональными спортсменами в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

с руководителями, заместителями руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности;

с лицами, обучающимися по очной форме обучения;

с лицами, поступающими на работу по совместительству;

в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами.

2.3.2 Трудовой договор о работе по совместительству

В Российской Федерации широко распространена работа по совместительству. Труд лиц, работающих по совместительству, регулируется главой 44 ТК РФ. В новой редакции трудового кодекса глава претерпела весьма существенные изменения, направленные на создание более гибкого правового регулирования труда совместителей. В принципе, такое новое регулирование, скорее всего, будет отвечать и интересам совместителей. Совместительство должно отвечать следующим условиям: совместительство оформляется с работником, который имеет основную работу; работа по совместительству выполняется в свободное от основной работы время; работа по совместительству носит регулярный и оплачиваемый характер; трудовой договор о работе по совместительству может быть заключен как с работодателем по основному месту работы (внутреннее совместительство), так и с иными работодателями (внешнее совместительство). Предметом трудового договора, заключаемого по внутреннему совместительству, может быть любая работа, в том числе и работа по аналогичной должности, специальности, профессии, выполняемая по месту основной работы. Прежнее ограничение на выполнение работы в порядке внутреннего совместительства только по иной профессии, специальности или должности, чем работа по основному трудовому договору, предусмотренное трудовым кодексом в редакции от 30 декабря 2001 г., отменено. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / Ответственный ред. проф. Ю.П. Орловский. - М.: КОНТРАКТ: ИНФРА-М, 2006. - С 460. Совместительство возможно с неограниченным числом работодателей без каких-либо предварительных условий, включая согласие работодателя по основному месту работы. Исключением из этого правила допускается только в случаях, предусмотренных федеральным законом. Так, в соответствии со ст. 276 ТК РФ руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа).

Особо следует обратить внимание на рабочее время при работе по совместительству. Поправки к ст. 284 ТК РФ направлены на более гибкое распределение совместителями своего рабочего времени. Например, предлагается разрешить совместителю в дни, когда по основному месту работы он свободен от выполнения трудовых обязанностей, работать по совместительству полный рабочий день (смену). Также предлагается изменить подход к ограничению работы по совместительству, оно становится менее сильным. Если сейчас ограничение установлено понедельное: не более 16 часов в неделю (то есть 0,4 ставки за месяц), то предлагается установить ограничение в течение месяца и не более половины месячной нормы рабочего времени, установленного для соответствующей категории работников. Таким образом, опять предлагается вернуться к 0,5 ставки, как это было во время действия КЗоТ. Смолякова Т., Ефременко Т. Срочно заключите договор. // Российская газета. - № 146 от 07 июля 2006 г. С.3.

2.3.3 Трудовой договор лиц, работающих у работодателей - физических лиц

Порядок заключения трудового договора работника с работодателем - физическим лицом, в том числе индивидуальным предпринимателем, урегулирован в главе 48 Трудового кодекса Российской Федерации. Положения указанной главы распространяются на все случаи, когда работодателем в трудовом отношении является физическое лицо, независимо от его рода деятельности и вида занятий.

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица может использовать труд наемных работников только с момента приобретения соответствующего статуса, то есть после прохождения государственной регистрации в соответствии с Федеральным Законом от 8 августа 2001 года №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Работодателей - физических лиц, использующих труд граждан по договорам, можно разделить на три группы: это граждане, привлекающие работников по договорам для обслуживания личного потребительского хозяйства, граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью и главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Работодатели - физические лица, не осуществляющие предпринимательской деятельности, привлекающие работников для выполнения работ в домашнем хозяйстве, оказания технической помощи в творческой работе и др. К таким работодателям можно отнести лиц, принимающих на работу домашних работников, секретарей, водителей, лиц, осуществляющих уход за больными членами семьи или несовершеннолетними детьми, и пр. Такие лица, как показывает практика, значительного числа работодателей не составляют. Как правило, все вопросы, связанные с осуществлением работниками трудовой функции у работодателей - физических лиц, решаются по соглашению сторон, путем переговоров и составления трудового договора в письменной форме. Режим труда и отдыха таких работников, учет рабочего времени зависят от работодателя. На практике довольно сложно осуществить реальный контроль за соблюдением трудовых прав домашних работников, исполнением требований трудового законодательства в полном объеме. Это накладывает на обе заинтересованные стороны обязанность по закреплению в письменных трудовых договорах развернутых условий, максимально подробно регламентирующих применение труда работника.

Вторую группу, как уже указывалось, составляют работодатели - физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. В соответствии со статьей 23 ГК Российской Федерации гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения. Работодатель - физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, должен быть дееспособен, т.е. способен своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. Это означает, что по общему правилу граждане могут заниматься предпринимательской деятельностью по достижении 18 лет, если они не ограничены в дееспособности по состоянию здоровья, вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами.

Правовой статус работников, привлекаемых для выполнения работ по трудовым договорам у работодателей - физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, значительно отличается от правового статуса лиц, работающих по трудовым договорам у граждан, не занимающихся предпринимательством. Предприниматель без образования юридического лица может принять на работу более сотни сотрудников, которые составляют производственный коллектив, каждый член которого осуществляет определенную трудовую функцию, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка. Такие работники могут объединиться и создать профессиональный союз или иной представительный орган работников для представительства и защиты своих профессиональных интересов.

К третьему виду работодателей физических лиц можно отнести глав крестьянских (фермерских) хозяйств. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Пользование имуществом осуществляется членами хозяйства по соглашению между собой, сделки по распоряжению имуществом хозяйства совершает глава хозяйства либо иные лица по его доверенности. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства вправе заключать трудовые договоры с работниками. Регулирование исполнения трудовой функции в соответствии с таким договором также является предметом регулирования настоящей главы Трудового кодекса.

Согласно Федеральному закону о «Крестьянском (фермерском) хозяйстве» от 11 июня 2003 № 74-ФЗ Федеральный закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве от 11.06.2003 № 74, ФЗ СЗ РФ, -2003, № 24. в случаях производственной необходимости крестьянскому хозяйству разрешается использовать наемный труд в соответствии с действующим законодательством. Условия наемного труда могут регламентироваться договором с гражданами об использовании их труда. Оплата труда граждан, заключивших договор об использовании их труда, включается в состав текущих затрат и осуществляется в первоочередном порядке. Она не зависит от итогов работы крестьянского хозяйства, если на то не имеется особого соглашения, но и не должна быть ниже, чем у работников соответствующих профессий в государственных предприятиях. Глава крестьянского хозяйства обязан обеспечить безопасные условия труда для членов своего хозяйства и граждан, заключивших договор об использовании их труда. Трудовые отношения в крестьянском хозяйстве определяются и регулируются членами хозяйства. Хотя численность работающих в фермерском хозяйстве, как правило, не ограничивается, указание на то, что привлечение работников по трудовым договорам возможно в случае производственной необходимости, свидетельствует о том, что в основном работы в фермерском хозяйстве должны осуществляться собственными силами его участников. Особенности применения труда у таких работодателей определяются как, исходя из численности работников, так и из специфики производства и сбыта сельскохозяйственной продукции. Привлечение работников носит, как правило, не постоянный, а сезонный характер (например, привлечение работников на время посевной и уборочной), режим труда и отдыха зависит от производственных сельскохозяйственных циклов.

Согласно статье 303 ТК РФ работодатель - физическое лицо обязан в трехдневный срок со дня фактического допуска к работе в письменной форме оформить трудовой договор с работником, зафиксировав в нем все условия, являющиеся существенными для работника и работодателя, а также зарегистрировать этот договор в соответствующем органе местного самоуправления.

Обязанность регистрации трудовых договоров работодателями - физическими лицами, распространяется только на трудовые договоры, заключенные с 1 февраля 2002 года (со дня вступления в силу ныне действующего) Факт регистрации не влияет на действительность договора, поэтому договоры, заключенные до 1 февраля 2002 года, - действительны.

Порядок и сроки регистрации трудового договора устанавливает орган местного самоуправления. Регистрация трудовых договоров осуществляется либо по месту государственной регистрации работодателя - индивидуального предпринимателя, либо по месту жительства работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем Чиканова Л.А., Трудовой договор, «Хозяйство и право», - 2006, №9..

Последствием невыполнения обязанности по регистрации трудового договора является административный штраф (статья 5.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях РФ), поскольку невыполнение работодателем обязанности, предписанной статьей 303 ТК РФ, является нарушением законодательства о труде.

Трудовой договор согласно статье 304 ТК РФ по соглашению сторон может заключаться как на неопределенный, так и на определенный срок.

Сторонам при заключении трудового договора следует оговорить обязательные условия, определенные статьей 57 ТК РФ, а также указать иные дополнительные условия (по соглашению сторон).

При этом трудовой договор, по общему правилу, не может снижать уровень гарантий и прав работника, провозглашенных Трудовым кодексом (например, рабочее время не должно превышать 40 часов в неделю, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, сокращенной нормы; ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть не менее 28 календарных дней, если законодательством не предусмотрена большая продолжительность отпуска и другое Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001г. № 197-ФЗ, (с последующими изменениями и дополнениями), собрание законодательства РФ №27, -2006).

При изменении условий, предусмотренных трудовым договором, работодатель физическое лицо обязан в письменной форме предупредить работника не менее чем за 14 календарных дней (статья 306 ТК РФ). Работодатель - физическое лицо, являющейся индивидуальным предпринимателем, имеет право изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных и технологических условий труда (ч.1 ст74 ТК РФ). Отметим, что статья 306 ТК РФ при изменении условий договора не требует регистрации таких изменений в органе местного самоуправления.

Работник в свою очередь, как указано в статье 303 ТК РФ, обязуется выполнять не запрещенную законом работу, определенную этим договором.

Иногда предприниматели оформляют трудовые отношения с работником в виде договора подряда (договора гражданско-правового характера), пытаясь уменьшить свою ответственность и гарантии работника, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, а также минимизировать налогообложение. Такие договоры не подлежат регистрации в органах местного самоуправления. И в спорных ситуациях суд вправе перевести такой договор в разряд трудовых. Последствия этого для предпринимателя могут быть следующими: суд признает вышеназванный договор трудовым, к тому же, как правило, обяжет работодателя восстановить работника, незаконно уволенного, на прежнем месте работы и оплатить ему всё время вынужденного прогула, возместить моральный ущерб работнику и госпошлину истцу Молчанова С.А., Трудовой договор: понятие, стороны, содержание, М.,-2006, №9.

.

Для лиц, поступающих на работу впервые, работодатель - физическое лицо, согласно статье 303 ТК РФ, обязан оформлять страховые свидетельства государственного пенсионного страхования. В то же время, согласно статье 309 ТК РФ, такой работодатель не имеет права оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

Кроме того, в соответствии со статьей 309 ТК РФ, а также пунктом 3 Правил ведения и хранения трудовых книжек работодатель - физическое лицо, не являющейся индивидуальным предпринимателем не имеет права производить записи в трудовых книжках работников. Если все же работодатель - физическое лицо, не являющейся индивидуальным предпринимателем внесет запись о приеме на работу в трудовую книжку работника, то такая запись считается недействительной и не является основанием для подтверждения стажа.

Кроме оснований, предусмотренных статьей 77 ТК РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, согласно статье 307 ТК РФ, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. При этом сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат, также определяются трудовым договором.

При этом возможности работодателя в установлении дополнительных причин увольнения работников не безграничны.

При решении вопроса о правомерности включения в трудовой договор тех или иных оснований его прекращения следует исходить из принципа запрета дискриминации (статья 64 ТК РФ). Необходимо помнить, что если причина увольнения, включенная в договор, основывается на дискриминационных мотивах (например, в качестве основания прекращения трудового договора записано «вступление в профсоюз» или «наступление беременности»), такое увольнение по данному основанию является незаконным. Согласно абзацу 4 статьи 3 ТК РФ лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда или в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с последними изменениями на 20 октября 2006г,отв. ред. Ю.П.Орловский, М.: Контракт ИНФРА-М,-2007. .

В случае если индивидуальные трудовые споры не урегулированы самостоятельно работником и работодателем - физическим лицом, такие споры согласно статье 308 ТК РФ рассматриваются в судебном порядке.

Руководство трудовым процессом работников, с которыми был заключен трудовой договор, так или иначе, требует принятия локальных нормативных актов. Работодатель - физическое лицо, как и юридическое лицо (организация) реализует нормотворческие полномочия самостоятельно и в пределах своей компетенции, предусмотренной законом. Работодатель - физическое лицо не обязан принимать некоторые локальные нормативные акты. Например, правила внутреннего трудового распорядка, штатное расписание, положение о работе с персональными данными работников, положение по оплате, по премированию и так далее, согласно буквальному пониманию ТК РФ обязаны принимать только те работодатели, которые являются организациями. Но если работодатель - физическое лицо все же желает принять такие локальные нормативные акты, он может это сделать.

Однако локальные нормативные акты, которые обязаны принимать все работодатели (например, инструкции по охране труда для работников), должны быть и у работодателя - физического лица.

2.3.4 Трудовой договор с лицами, занятыми на сезонных работах.

Сезонными считаются работы, которые в силу природных или кли-матических условий выполняются в течение определенного периода (сезона) не превышающего шести месяцев Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации с последними изменениями на 20 октября 2006г,отв. ред. Ю.П.Орловский, М.: Контракт ИНФРА-М,-2007.

• .
• Лица, принимаемые на сезонные работы, так же как и временные, должны быть предупреждены об этом при заключении трудового договора.
• Работники, занятые на сезонных работах, имеют право расторг-нуть трудовой договор, предупредив об этом администрацию пись-менно за три дня. Сезонные работники могут быть уволены по инициативе админи-страции в случаях:
• а) приостановки работ на предприятии на срок более двух недель по причинам производственного характера;
• б) неявки на работу в течение более месяца вследствие временной нетрудоспособности.
• В случаях утраты трудоспособности вследствие трудового увечья или профессионального заболевания, а также когда законодательст-вом установлен более длительный срок сохранения места работы при определенном заболевании, за работниками, занятыми на сезонных работах, место работы сохраняется до восстановления трудоспособ-ности или установления инвалидности, но не более чем до окончания срока работы по договору.

• .
• Сезонные работники, так же как и временные, имеют право на денежную компенсацию за отпуск пропорционально отработанному времени.
• ГЛАВА III. Анализ практики применения законодательства о трудовом договоре.
• 3.1. Анализ судебной практики о заключении трудового договора

Практика применения ТК РФ систематизирована главным образом в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Анализ действующих норм трудового законодательства, актуальной судебной и иной практики позволят выделить ряд проблемных аспектов заключения трудового договора.

Во-первых, при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях. Например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч.2,3 ст.64 ТК РФ); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч.4 ст.64 ТК РФ).

Во-вторых, поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Поэтому если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Данное положение в скором времени должно найти законодательное закрепление в ТК РФ.

В-третьих, отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч.1 ст.27), Законом Российской Федерации от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит ч.2 ст.64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

В-четвертых, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч.2 ст.67 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст.16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

В-пятых, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами (ст.58 ТК РФ).

Поскольку ст.59 ТК РФ предусматривает право, а не обязанность работодателя заключать срочный трудовой договор в случаях, предусмотренных этой нормой (в отличие, например, от абз.2 п.3 ст.25 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", допускающего возможность государственного служащего, достигшего возраста 65 лет, продолжать работу в государственных органах лишь на условиях срочного трудового договора), работодатель может реализовать это право при условии соблюдения общих правил заключения срочного трудового договора, установленных статьей 58 Кодекса. При этом в силу статьи 56 ГПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, делающих невозможным заключение трудового договора с работником на неопределенный срок, возлагается на работодателя. При недоказанности работодателем таких обстоятельств следует исходить из того, что трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок.

При применении положений об изменении трудового договора, как показывает практика, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

Как уже отмечалось, работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

Фактически это будет означать изменение обязательных условий трудового договора, а поэтому такое «изменение» должно быть согласовано сторонами.

Что касается временного перевода работника на другую работу в связи с производственной необходимостью, то такой перевод возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях; с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе; работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации. Продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. При этом исходя из ч.1,2 ст.74 ТК РФ перевод для замещения отсутствующего работника также может носить неоднократный характер, однако его общая продолжительность не должна превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Если в связи с переводом вследствие производственной необходимости (в том числе для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место) работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу ч.3 ст.74 ТК РФ может быть осуществлен только при наличии письменного согласия работника.

3.2. Анализ судебной практики об изменении трудового договора.

При применении положений об изменении трудового договора, как показывает практика, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

Как уже отмечалось, работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

Фактически это будет означать изменение обязательных условий трудового договора, а поэтому такое «изменение» должно быть согласовано сторонами.

Что касается временного перевода работника на другую работу в связи с производственной необходимостью, то такой перевод возможен лишь в пределах той же организации, с которой работник состоит в трудовых отношениях; с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе; работа не должна быть противопоказана работнику по состоянию здоровья и должна соответствовать его квалификации. Продолжительность одного такого перевода не может превышать одного месяца. При этом исходя из ч.1,2 ст.74 ТК РФ перевод для замещения отсутствующего работника также может носить неоднократный характер, однако его общая продолжительность не должна превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Если в связи с переводом вследствие производственной необходимости (в том числе для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его рабочее место) работник должен будет выполнять работу более низкой квалификации, то такой перевод в силу ч.3 ст.74 ТК РФ может быть осуществлен только при наличии письменного согласия работника.

Анализ действующих норм трудового законодательства, актуальной судебной и иной практики позволят выделить ряд проблемных аспектов расторжения трудового договора.

Во-первых, на практике, чаще всего, проблемы у работодателя связаны с нарушением порядка расторжения трудового договора по инициативе работника. В этой связи подчеркнем, что работодатель прямо заинтересован в четком соблюдении установленного законом порядка проведения, поскольку несоблюдение легального порядка грозит финансовыми потерями.

Во-вторых, на практике необходимо учитывать особенности разрешения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания и восстановлении на работе.

Суд, являющийся органом по разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу ч.1 ст.195 ГПК РФ должен вынести законное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, является соблюдение им при применении к работнику дисциплинарного взыскания вытекающих из ст.ст.1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством общих принципов юридической, а следовательно и дисциплинарной, ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен.

Однако в указанном случае суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со ст.192 ТК РФ наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией работодателя.

При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного профсоюзного коллегиального органа организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

В-третьих, на практике необходимо учитывать особенности расторжения трудового договора с отдельными категориями работников. Так, например, согласно п. 57 Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.03.2001 г. N 160, увольнение преподавателей средних специальных учебных заведений по инициативе администрации, связанное с сокращением численности работников, допускается только после окончания учебного года. Соответственно работодатель не вправе уволить преподавателя, например, в середине учебного года.

В-четвертых, на практике зачастую не учитывается, что гарантии, предусмотренные «обычным» работникам, распространяются и на руководителя организации. Принимая во внимание, что ст.3 ТК РФ запрещает ограничивать кого-либо в трудовых правах и свободах в зависимости от должностного положения, а также учитывая, что увольнение руководителя организации в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о досрочном прекращении трудового договора по существу является увольнением по инициативе работодателя и гл.43 ТК РФ, регулирующая особенности труда руководителя организации, не содержит норм, лишающих этих лиц гарантии, установленной ч.3 ст.81 ТК РФ, в виде общего запрета на увольнение работника по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (кроме случая ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателем - физическим лицом), трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут по п. 2 ст.278 ТК РФ в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

В-пятых, проблемным вопросом при рассмотрении оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя (администрации) представляет собой ситуация, обрисованная в Определении СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 мая 2003г.

Заместитель прокурора Ленского района обратился в суд с заявлением о признании недействующей ч. 6 ст. 19 Закона Республики Саха (Якутия) от г. Якутск, 8 июля 1999 года № 113-ІІ "О статусе депутата представительного органа местного самоуправления", в которой определено, что депутат представительного органа местного самоуправления, осуществляющий свои полномочия без отрыва от основной производственной и служебной деятельности, не может быть уволен по инициативе администрации предприятия, учреждения, организации в период своих полномочий, а также в течение одного года после их окончания без согласия представительного органа местного самоуправления, а депутат из числа военнослужащих, кроме этого, не может быть по инициативе командования понижен в должности, снижен в звании, лишен воинского звания, в указанный период ему не может быть задержано присвоение очередного офицерского и равного офицерскому специального звания согласно занимаемой должности.

В обоснование заявления прокурор сослался на то, что оспариваемой нормой областного Закона нарушаются права неопределенного круга лиц - работодателей, а также это противоречит законодательству Российской Федерации, к ведению которой относится установление порядка заключения, изменения и расторжения трудовых договоров (ст. 6 ТК РФ), поскольку для увольнения депутатов, в том числе и из числа военнослужащих, по инициативе работодателей согласно Трудовому кодексу Российской Федерации и законодательству о военной службе и статусе военнослужащих согласия представительного органа местного самоуправления не требуется; на депутатов органов местного самоуправления, не освобожденных от основной работы, распространяются общие нормы об основаниях и порядке расторжения трудового договора по инициативе работодателя.

Аналогичная ситуация рассматривается и в определении СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 декабря 2004г. №46-Г04-22. Единым выводом из приведенных определений следует то, что органы государственной власти субъекта РФ не обладают полномочиями регулировать трудовые отношения в области расторжения и изменения трудового договора. Гарантии защиты трудовых прав депутатов могут предоставляться субъектом РФ в пределах, определенных федеральным законодательством и принимаемые им специальные законы не должны расширять либо ограничивать их.

Субъекты РФ, таким образом, не могут ограничить легальные основание инициативы работодателя на расторжение трудового договора.

Правовые последствия увольнения, с нарушением установленного законом порядка регламентируются ст.394 ТК РФ.

Среди таких последствий законодатель устанавливает:

- восстановление работника на прежней работе;

- выплата работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула;

- возмещение денежной компенсации морального вреда.

Принятие подобных решений находится в исключительной компетенции органа по рассмотрению индивидуального трудового спора. В данном случае таким органом является суд (ст.382 и 391 ТК РФ).

По общему правилу, работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения, подлежит восстановлению на прежней работе. Однако, на практике могут возникнуть ситуации, когда работника нет возможности восстановить на прежней работе, к примеру, в виду ликвидации организации.

При невозможности восстановления его на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за все время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по п.1 ст.81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, - признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора.

По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч.3,4 ст.394 ТК РФ).

В силу ч.7 ст.139 ТК РФ исчисление подлежащего взысканию среднего заработка производится с учетом Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. №213.

Расчет средней заработной платы работника для оплаты вынужденного прогула осуществляется по следующим правилам:

- по общему правилу, средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествующих вынужденному прогулу, кроме случаев, когда коллективным договором предусмотрен иной период для расчета средней заработной платы и при условии, что это не ухудшает положение работника (ч.3 и 6 ст.139 ТК РФ);

- в случае если работник за расчетный период и до расчетного периода не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка (п.6 Положения);

- в случае если работник за расчетной период, до расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней в организации, средний заработок определяется исходя из тарифной ставки установленного ему разряда, должностного оклада, денежного вознаграждения (п.7 Положения).

При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Как мы уже подчеркнули, суд вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя. В соответствии со ст.237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела, с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости Козлова Т.А., Трудовой договор: понятие и его содержание, «Трудовое право»,-2006, №2.

Если при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основание для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную, либо не соответствующую закону формулировку причины увольнения, суд в силу ч.5 ст.394 ТК РФ обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой ТК РФ или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения. В случае доказанности того, что неправильная формулировка причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с частью шестой ст.394 ТК РФ взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

3.3. Практика применения трудового законодательства в Муниципальном учреждении «Ленское районное Управление культуры»

Муниципальное учреждение «Ленское районное Управление культуры» Муниципального образования «Ленский район» находится по адресу РС (Я) г. Ленск ул. Ленина 63. МУ «Ленское районное Управление культуры» образовалось в 1946 году. 14 апреля 2004 года отдел культуры при Администрации Ленского улуса был реорганизован путем преобразования в Муниципальное учреждение «Ленское районное Управление культуры» Муниципального образования «Ленский район». Данное учреждение является муниципальным, его учредителем является Муниципальное образование «Ленский район». Управление культуры основной целью ставит формирование и реализацию культурной политики, обеспечение единого пространства культуры и искусства в Ленском районе. На 01.08.07 г. в Ленском районе функционирует 47 учреждений культуры и дополнительного образования детей. С работниками, поступающими на работу, заключается трудовой договор в письменной форме, в котором указывается: фамилия имя отчество работника, паспортные данные работника, место работы работника с указанием структурного подразделения, наименование должности, профессии квалификации работника, дата начала работы, режим рабочего времени, размер заработной платы, продолжительность отпуска. Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя согласно ст.67 ТК РФ.

К обязанностям работника по трудовому договору относятся: соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, соблюдение трудовой дисциплины и правил охраны труда.

К обязанностям работодателя по трудовому договору относятся: организация труда работника, создание условий для безопасного и эффективного труда работника, оборудование рабочего места работника в соответствии с правилами охраны труда и техники безопасности, обеспечение режима труда и отдыха согласно действующему законодательству, соблюдение установленных сроков выплаты заработной платы.