Нормативно-правовое регулирование организации деятельности адвокатуры в России на современном этапе

РЕФЕРАТ

по теме: «Нормативно - правовое регулирование организации деятельности адвокатуры в России на современном этапе».

План.

Введение

Вопрос. Понятие адвокатуры и сущность адвокатской деятельности.

2 Вопрос. Правовая регламентация адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве.

3 Вопрос. Правовая регламентация адвокатской деятельности в гражданском процессе.

Заключение.

Введение

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами. Помимо вышеназванного Закона, регулирующего главным образом организационные аспекты деятельности адвокатуры, эта деятельность регулируется также Гражданским процессуальным, Уголовно-процессуальным, Арбитражным процессуальным, Уголовно-исполнительным кодексами Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Федеральными законами "Об оперативно-розыскной деятельности", "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", "Об исполнительном производстве" и др.

В соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» Правительство Российской Федерации принимает нормативные правовые акты, определяющие порядок и размеры оплаты труда адвокатов, оказывающих юридическую помощь как бесплатно, так и по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также порядок ведения реестров адвокатов, в том числе специального реестра адвокатов иностранных государств. Правительством могут также приниматься акты, касающиеся различных аспектов обеспечения деятельности адвокатских образований и адвокатов.

Вопрос 1. Понятие адвокатуры и сущность адвокатской

деятельности.

Адвокатура представляет собой объединение граждан, построенное на основе профессиональной общности его членов и единства решаемых задач (защита прав, свобод и законных интересов граждан, юридических лиц, органов государственной власти и местного самоуправления).

Как институт гражданского общества адвокатура призвана содействовать установлению в обществе баланса различных сил, упрочению самосознания всех членов этого общества, установлению контроля со стороны населения страны за деятельностью органов государственной власти, иных государственных органов и организаций. В этой связи принципиально важно, что Закон выводит адвокатуру из системы органов государственной власти и органов местного самоуправления, поскольку только при таком условии возможна свободная, независимая полемика адвоката, представляющего чьи-либо частные интересы, с органами законодательной, исполнительной и судебной власти, своими действиями и решениями ущемляющими эти интересы.

Невхождение адвокатуры в систему органов государственной власти и местного самоуправления подтверждается тем, что в организационном отношении адвокатура не подчиняется никаким органам власти, финансирование ее деятельности осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет средств, зарабатываемых самими адвокатами, адвокаты по своему статусу являются не чиновниками, государственными служащими, а самозанятыми гражданами.

Адвокатура не относится также к числу общественных организаций в том смысле, как они понимаются в статьях 13 и 30 Конституции РФ, Федеральных законах от 19 мая 1995 г. "Об общественных объединениях", от 12 января 1996 г. "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", от 11 июля 2001 г. "О политических партиях" и иных законодательных актах, а также в статье 22 Международного пакта о гражданских и политических правах. Это обусловлено, в частности, тем, что членство в адвокатуре, в отличие от общественных объединений, предполагает наличие юридического образования и осуществление профессиональной деятельности, направленной на защиту интересов не самих членов адвокатского сообщества, а иных лиц.

Адвокатская деятельность является особой разновидностью социально-правовой деятельности, которая, хотя и осуществляется преимущественно в частных интересах, в целом носит публичный характер. Во многом благодаря именно этой деятельности обеспечивается действенность правового регулирования, в том числе создаются условия для соблюдения и использования гражданами действующих в обществе правовых норм, а также для осуществления контроля за правильностью применения законов органами государственной власти, учреждениями, общественными объединениями, органами местного самоуправления и должностными лицами.

По своему характеру адвокатская деятельность заключается в оказании юридической помощи гражданам и юридическим лицам. Вместе с тем, не исключается возможность осуществления адвокатской деятельности также в интересах органов государственной власти, иных государственных органов, а также органов местного самоуправления. В частности, в соответствии со статьей 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в качестве представителей стороны в конституционном судопроизводстве могут выступать адвокаты или лица, имеющие ученую степень по юридической специальности.

По своему содержанию адвокатская деятельность во многом схожа с юридической деятельностью, которая может осуществляться государственными органами и учреждениями, общественными объединениями, отдельными лицами. Отличает ее от иных схожих с ней видов юридической деятельности то, что осуществляется она на профессиональной основе адвокатами, то есть лицами, прошедшими специальную подготовку, получившими в установленном комментируемым Законом порядке статус адвоката и работающими в одной из организационных форм адвокатских образований.

Адвокатская профессия является особой разновидностью юридической профессии, к которой относятся также профессии судьи, следователя, юрисконсульта, нотариуса и т.д.

Однако если в рамках иных видов деятельности защита прав, свобод и законных интересов осуществляется лишь постольку, поскольку они соответствуют закону, адвокат в своей деятельности должен стремиться к обеспечению этих целей, не оценивая и не подвергая сомнению их соответствие закону.

Адвокатская деятельность, хотя и осуществляется на профессиональной основе и предполагает оплату труда адвоката, не является предпринимательством или какой-либо иной не запрещенной законом экономической деятельностью и не преследует цели извлечения прибыли. Это обстоятельство было специально подчеркнуто Конституционным Судом Российской Федерации (см., например, Постановление от 24 февраля 1998 г. N 7-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1 и 5 Федерального закона от 5 февраля 1997 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год" и Постановление от 23 декабря 1999 г. N 18-П по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год"). Как отмечалось в этих актах, адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из статей 45 и 48 Конституции Российской Федерации. Публично-правовые задачи обязывают адвокатов в установленных законом случаях обеспечивать льготное или бесплатное юридическое обслуживание социально незащищенных граждан.

Именно публичный характер адвокатской деятельности отличает ее от деятельности предпринимательской, которая, как указывается в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Учитывая, что юридическая помощь может оказываться гражданам и юридическим лицам не только адвокатами, но и другими субъектами, работающими в том числе на профессиональной основе, комментируемый Закон специально оговаривает необходимость ее отграничения от собственно адвокатской деятельности. Это имеет особое значение, в частности, в тех случаях, когда отраслевое процессуальное законодательство допускает возможность участия в судопроизводстве в качестве представителя или защитника только адвокатов (часть 1 статьи 45 и часть 2 статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

К особенностям юридической помощи, оказываемой иными лицами, относится, в частности, то, что она, как правило, не является единственным видом деятельности этих лиц и осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности соответствующих органов, организаций, подразделений.

Как следует из статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, под представительством понимается совершение одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, тех или иных действий, непосредственно направленных на создание, изменение или прекращение прав и обязанностей представляемого.

Представительство интересов органов государственной власти, организаций, учреждений, общественных объединений в силу закона осуществляют их руководители, а также штатные сотрудники юридического лица. Полномочия такого представителя подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Законными представителями граждан, которые в силу своего возраста, физических или психических недостатков не в состоянии самостоятельно реализовывать свои права и обязанности, могут выступать родители, опекуны и попечители несовершеннолетних и лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными, а также органы опеки и попечительства.

Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Оказывая юридическую помощь, адвокат:

1) дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

3) представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Следует отметить, что перечень видов юридической помощи, которая может оказываться адвокатами, не является исчерпывающим. Некоторые из ее видов указываются непосредственно в специальных законодательных актах (например, согласно пункту 6 части четвертой статьи 56 и части пятой статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации адвокат может присутствовать при допросе свидетеля), другие - как не запрещенные федеральным законом, хотя прямо им и не предусмотренные, - могут так же оказываться адвокатами.

Анализ полномочий адвоката, при оказании им юридической помощи, позволяет говорить о том, что деятельность эта многопланова и затрагивает в своем проявлении не мало сфер жизнедеятельности человека в обществе и носит многоотраслевой правовой характер.

Так, например, в конституционном судопроизводстве адвокат может представлять интересы либо заявителя - органа или лица, направившего в Конституционный Суд РФ обращение, либо противоположной стороны - органа или должностного лица, издавшего или подписавшего оспариваемый акт или реализовавшего спорную компетенцию (статья 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). При этом он может подавать от имени своего доверителя обращение, знакомиться с материалами дела, излагать позицию представляемой стороны по делу, представлять письменные отзывы на обращение, задавать вопросы участникам процесса, заявлять ходатайства и отводы.

В гражданском судопроизводстве адвокат может выступать на стороне истца или ответчика либо представлять интересы других участников судопроизводства (третьих лиц, участников неискового производства и т.д.). Согласно статье 54 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.

В производстве по делам об административных правонарушениях адвокат может участвовать в качестве защитника - при необходимости оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или представителя - для оказания юридической помощи потерпевшему. В силу статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении независимо от того, к ведению какого органа оно отнесено, с момента составления протокола об административном правонарушении, а в случае административного задержания гражданина в связи с административным правонарушением защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента административного задержания. Будучи допущенными к делу об административном правонарушении, защитник и представитель вправе знакомиться со всеми его материалами, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

В уголовном судопроизводстве адвокат также может выступать либо в роли защитника (если речь идет об отстаивании интересов подозреваемого или обвиняемого), либо в роли представителя (если речь идет о потерпевшем, гражданском истце и гражданском ответчике). Часть пятая статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает также участие адвоката в качестве представителя интересов свидетеля.

В органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях адвокат вправе представлять своего доверителя при разрешении любых вопросов, за исключением тех, которые в силу закона являются прерогативой самих доверителей (например, подписание завещания).

После введения в действие Налогового кодекса РФ, устанавливающего систему и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации, давно изжившая себя норма Положения об адвокатуре об освобождении коллегий адвокатов от налогов формально утратила свою юридическую силу, как и многие другие нормы налогового права, содержавшиеся в специальных, так называемых неналоговых законах. Однако решение конкретных вопросов налогообложения адвокатов и адвокатских образований не представляется возможным вне комплексного решения концептуальных вопросов организации адвокатуры и осуществления адвокатской деятельности.

Таким образом, адвокатская деятельность, актуализируясь в различных правовых плоскостях жизнедеятельности человека, как следствие подвержена и комплексному правовому регулированию, с учетом специфики отраслевой регламентации.

Вопрос 2. Правовая регламентация адвокатской деятельности в

уголовном судопроизводстве.

Уголовно - процессуальное законодательство определяет, что в качестве защитников допускаются прежде всего адвокаты. Законом признана возможность допуска по решению суда в качестве защитников близких родственников обвиняемого или иных лиц, но по большинству дел (кроме подсудных мировому судье) они могут осуществлять свои полномочия лишь наряду с адвокатом. Только при производстве у мирового судьи указанные лица допускаются не только наряду, но и вместо адвоката, т.е. могут быть единственными носителями прав и обязанностей защитника.

Итак, что на стороне подозреваемых и обвиняемых на предварительном следствии в качестве защитников могут быть только адвокаты. Указанные в ч. 2 ст. 49 УПК РФ, образно говоря, субсидиарные защитники могут участвовать лишь в суде, поскольку они допускаются только по определению или постановлению суда.

Части 2 и 4 анализируемой статьи не оставляют сомнений в том, что для допуска к участию в уголовном деле в качестве защитника адвокату требуется предъявить лицу, ответственному за ведение уголовного дела, два документа - удостоверение адвоката и ордер. Остальные лица, указанные в ч. 2 данной статьи, допускаются на основании судебного решения.

Закон предусматривает участие защитника со стадии предварительного расследования как при проведении дознания, так и при производстве предварительного следствия. Защитник может участвовать на стороне обвиняемого и в интересах подозреваемого. Следовательно, имеются в виду, точно говоря, два участника уголовного процесса: защитник подозреваемого и защитник обвиняемого. При этом защитник обвиняемого участвует в деле с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и вне зависимости от каких-либо обстоятельств, а в интересах подозреваемого - в случаях, указанных в п. п. 2 - 5 ч. 3 ст. 49 УПК.

Признавая важное значение своевременного предоставления квалифицированной юридической помощи обвиняемому и подозреваемому для обеспечения реальной защиты их прав в уголовном судопроизводстве, Конституция РФ специально определяет период вступления защитника в уголовный процесс, увязывая его в отношении обвиняемого с предъявлением обвинения, а в отношении подозреваемого - с задержанием или заключением его под стражу (ч. 2 ст. 48). Эти конституционные предписания при формировании комментируемой статьи восприняты законодателем лишь как минимальные стандарты.

УПК РФ в принципе сохранил прежние нормативы относительно участия защитника на стороне обвиняемого, но внес небольшую поправку: по ранее действовавшему Кодексу защитник допускался к участию с момента предъявления обвинения; по УПК РФ - с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Эта поправка означает, что обвиняемый не просто получил право на получение копии постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, как это предусмотрено п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК, но и должен быть в возможно короткий срок уведомлен о состоявшемся постановлении с тем, чтобы мог вступить в контакт со своим защитником, если он уже есть, или принять меры к избранию адвоката для участия в качестве защитника.

Существенные изменения в законодательстве произошли в части регулирования участия защитника на стороне подозреваемого. Сохранив установленные предшествующим законом основания и порядок участия защитника подозреваемого (в случае задержания лица по подозрению в совершении преступления и в случае заключения под стражу этого лица до предъявления обвинения), УПК РФ подчеркнул, что в обоих случаях защитник допускается с момента фактического задержания лица.

Следует учитывать и более существенные новации. Во-первых, теперь в определенных случаях защитник у подозреваемого может быть допущен с момента возбуждения уголовного дела (по делам частного обвинения и по делам, по которым рассмотрение проводится в форме дознания). Во-вторых, защитник допускается с момента объявления подозреваемому постановления о назначении судебно - психиатрической экспертизы. В-третьих, защитник допускается к участию с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и интересы подозреваемого.

В ряде статей УПК (в том числе в ст. 49) проведение определенных процессуальных действий увязывается с моментом фактического задержания лица. Однако соответствующего прямого определения в кодексе не дано. Интерпретируя данное положение, прежде всего необходимо учитывать, что уголовно - процессуальный закон имеет в виду только уголовно - процессуальное задержание (кроме которого, как известно, есть еще административно - правовое задержание). Кроме того, доставление лица в милицию - это не всегда элемент, этап фактического задержания. Его можно считать таковым, когда задержание осуществляется по уголовному делу на основании постановления должностного лица (следователя, дознавателя, прокурора). Но доставление лица, захваченного в момент совершения преступления, нельзя считать этапом (или моментом) задержания; необходимо прежде установить личность, решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Примечательно, что действующий УПК разделяет понятие доставления лица (например, в орган дознания) и его задержания, установив (ч. 1 ст. 92), что после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания. Вот моментом фактического задержания и следует, как представляется, считать момент объявления задержанному протокола задержания.

Приобретая право участвовать в уголовном судопроизводстве, защитник реализует свои процессуальные права не только на дознании и предварительном следствии, но и на последующих стадиях уголовного процесса, поскольку в них имеет право участвовать обвиняемый (подсудимый, осужденный).

Наличие у защитника значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность при выборе процессуальных средств и тактики осуществления защиты не исключают производного характера его деятельности. Необходимо иметь в виду, что от воли обвиняемого (подозреваемого) зависят не только выбор защитника (а следовательно, и его участие), но и реализация избранных им средств защиты. В связи с этим важнейшее значение для выбора средств защиты и корректировки позиции по делу имеет предоставление защитнику возможности иметь в любое время с подозреваемым или обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.

Закон предоставляет защитнику широкие возможности для реализации своих прав и обязанностей на предварительном следствии и дознании, в ходе всего судебного разбирательства, в стадиях апелляционного, кассационного и надзорного производства. Он также вправе участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении жалоб на незаконные или необоснованные действия и решения органов предварительного расследования и других действий и решений в предусмотренных законом случаях.

В отличие от УПК РСФСР 1960 г., фактически не допускавшего к участию в стадии назначения судебного заседания защитника, действующий закон (ст. 234 УПК) предоставляет защитнику широкие возможности реализовать права стороны защиты на этапе предварительного слушания дела.

При участии защитника на дознании или предварительном следствии допросы подозреваемого и обвиняемого проводятся в присутствии защитника. Последний присутствует при разъяснении подозреваемому тех обстоятельств, по которым он подозревается, и при предъявлении лицу обвинения - фактических обстоятельств и их юридической оценки (квалификации).

Закон не ограничивает числа обвиняемых (подозреваемых), которых может защищать на дознании, предварительном следствии или в суде один защитник. Он лишь оговаривает, что одно лицо не может защищать двух обвиняемых (подозреваемых), у которых имеются противоречия.

Приведенные положения не означают наличия беспредельной возможности защищать по одному делу любое число обвиняемых (подозреваемых). Заключая соглашение с клиентом, адвокат должен оценивать объем и сложность дела, учитывать возможность возникновения противоречий у обвиняемых в будущем и т.п.

Верховный Суд РФ участие защитника на стороне двух подсудимых, имеющих противоречивые интересы по делу, приравнивает к отсутствию защиты и признает существенным нарушением уголовно - процессуального закона, влекущим отмену приговора (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. Спарк. С. 396; БВС РФ. 2001. N 5. С. 20).

Нарушение права обвиняемого на защиту признается и в случае, если адвокат осуществлял защиту в отношении лица, интересы которого противоречат интересам другого лица, которому он оказывал юридическую помощь по другому делу (БВС РСФСР. 1981. N 2. С. 14 - 15).

В анализируемой нами статье получил разрешение вопрос об участии защитника по уголовному делу, содержащему сведения, составляющие государственную тайну. В законе прямо указано: если защитник не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку о их неразглашении.

Подозреваемому, обвиняемому, подсудимому необходимо своевременно разъяснить о возможности участия защитника и о моменте его допуска в уголовный процесс.

Защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников.

По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом.

В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ.

Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного им, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 УПК РФ.

В случае, если адвокат участвует в производстве предварительного расследования или судебном разбирательстве по назначению дознавателя, следователя, прокурора или суда, расходы на оплату его труда компенсируются за счет средств федерального бюджета.

Рассматриваемая нами статья предусматривает различный порядок допуска защитника. Защитник допускается к участию в производстве по уголовному делу по приглашению подозреваемого, обвиняемого, его законного представителя, а также других лиц по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Вместе с тем по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем, прокурором или судом.

Выбор защитника обвиняемыми (подозреваемыми) или по их просьбе либо с их согласия другими лицами - важная гарантия обеспечения указанным участникам уголовного процесса права на защиту. Однако это не только юридически значимый акт. В нем присутствует и этическое начало, выражающееся прежде всего в наличии взаимного доверия у сторон, заключающих договор на ведение дел. Доверие - обстоятельство, в значительной степени обусловливающее нормальное развитие отношений защитника и подзащитного в ходе уголовного судопроизводства. Вот почему участию защитника на основе выбора обвиняемого (подозреваемого) закон отдает предпочтение. Одновременно закон, оберегая доверие обвиняемого и защитника, запрещает допрашивать в качестве свидетеля защитника об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу.

Верховный Суд РФ последовательно признает существенным нарушением уголовно - процессуального закона факт необеспечения обвиняемому права пригласить защитника по своему выбору (БВС РСФСР. 1983. N 6. С. 8; 1984. N 5. С. 9), считая такое неисполнение закона не только нарушением норм УПК, но и ст. 47, 48 Конституции РФ (БВС РФ. 1997. N 5). Он также усматривает нарушение закона, когда вместо избранного адвоката осуществлял защиту другой защитник (БВС РСФСР. 1982. N 6. С. 8; 1989. N 9. С. 5 - 6). Верховный Суд поддерживает право подсудимого на защиту его интересов в суде тем адвокатом, который защищал его интересы в стадии предварительного следствия (БВС РСФСР. 1972. N 5. С. 11; БВС РФ. 1996. N 2. С. 11). При этом закон, как считает Верховный Суд РФ, не содержит требований о том, чтобы юридическая консультация, в которой состоит адвокат, территориально относилась к той области, где проводится расследование (БВС РФ. 2001. N 8. С. 12).

Положение закона об обязанности следователя и суда обеспечить защитника по просьбе обвиняемого на практике по существу приравнивается к случаям обязательного участия защитника, а его несоблюдение вызывает такие же неблагоприятные последствия, какие имеют место при наличии существенных нарушений уголовно - процессуального закона.

Следователь или суд обеспечивают участие защитника по просьбе обвиняемого (подозреваемого) в соответствии с положениями ч. 2 ст. 50 УПК.

В ч. 3 вышеуказанной статьи нормативно урегулирован вопрос о последствиях, наступающих в случаях, когда участвующий в деле защитник в течение пяти дней не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый и обвиняемый не приглашают другого защитника и не ходатайствуют о его назначении. В этих случаях дознаватель, следователь вправе выполнить данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 УПК.

Аналогичные последствия наступают в соответствии с ч. 4 данной статьи: если в течение двадцати четырех часов с момента задержания подозреваемого или заключения его или обвиняемого под стражу явка приглашенного защитника невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимают меры к назначению защитника. При отказе указанных лиц от назначенного защитника следственные действия с их участием могут быть проведены и при отсутствии защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51 УПК.

Замена защитника, избранного обвиняемым, с нарушением порядка, установленного законом, расценивается как существенное нарушение уголовно - процессуального закона (БВС РСФСР. 1980. N 1. С. 9; 1981. N 10. С. 8).

Просьба обвиняемого об обеспечении участия защитника, выраженная на дознании или на предварительном следствии, должна быть надлежащим образом процессуально оформлена в виде письменного или устного ходатайства. Ходатайство может быть представлено в общей форме либо содержать просьбу о назначении конкретного адвоката. Неизвещение об этих ходатайствах близких родственников, а также неуведомление их об ответе юридической консультации, готовой поручить ведение дела соответствующему адвокату в случае заключения соглашения с юридической консультацией, рассматривается как нарушение права обвиняемого на защиту (БВС РСФСР. 1989. N 10. С. 7).

Принимая решение о вынужденной замене защитника, необходимо объяснить заинтересованному лицу, чем вызвано принимаемое решение (БВС РСФСР. 1989. N 9. С. 5 - 6), а также получить от него согласие на участие в качестве защитника другого адвоката (БВС РСФСР. 1986. N 1. С. 15 - 16).

Решая вопрос о замене избранного обвиняемым защитника, следователь и суд должны учитывать не только общие положения, содержащиеся в чч. 3 и 4 анализируемой нами статьи, но и специальные нормы, регулирующие участие защитника на различных этапах уголовного судопроизводства.

Оплата труда адвоката, осуществляющего защиту по назначению, осуществляется в соответствии с ч. 5 данной статьи.

1. Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ;

2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

4) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

5) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

6) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

7) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 настоящего Кодекса.

В случаях, предусмотренных пунктами 1 - 5 части первой ст. 51 УПК РФ, участие защитника обеспечивается в порядке, установленном частью третьей статьи 49 УПК РФ, а в случаях, предусмотренных пунктами 6 и 7 части первой настоящей статьи, - с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей либо ходатайства о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Если в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь, прокурор или суд обеспечивает участие защитника в уголовном судопроизводстве.

Случаи обязательного участия защитника при производстве по уголовным делам в основном определены так же, как это предусматривалось УПК РСФСР 1960 г. Существенно модернизирован лишь п. 5 ч. 1 данной статьи, которым предусмотрено обязательное участие защитника, если лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание не только в виде смертной казни, но и в виде пожизненного лишения свободы или лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет. Кроме того, ч. 1 дополнена п. 7, предусматривающим обязательное участие защитника, если обвиняемый заявил ходатайство о разрешении дела в порядке, установленном гл. 40 УПК.

Перечисление в законе случаев обязательного участия защитника вызвано наличием при производстве по делу ситуаций, когда обвиняемый (подозреваемый) в силу различных обстоятельств, указанных в законе, или субъективных причин не в состоянии самостоятельно осуществлять полноценную защиту своих интересов.

Рассмотрение уголовного дела без участия защитника в случаях, предусмотренных комментируемой статьей, расценивается как существенное нарушение процессуальных норм, влекущее отмену приговора (БВС РФ. 1994. N 1. С. 6; N 6. С. 7).

Согласно закону при производстве предварительного следствия по делам, которые могут стать предметом рассмотрения суда присяжных, участие защитника обязательно при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела. Необеспечение участия защитника на этом этапе предварительного следствия рассматривается как существенное нарушение уголовно - процессуального закона, а если приговор вынесен, означает его отмену (БВС РФ. 1994. N 9. С. 7).

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил судам, что участие защитника по делу о преступлении несовершеннолетнего обязательно, независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до восемнадцати лет, к этому времени совершеннолетия. Причем это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в совершении преступлений, одно из которых совершено им в возрасте до восемнадцати лет, а другое - после достижения совершеннолетия (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" // Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. Спарк. С. 530).

Обязательное участие защитника на стороне умственно отсталого лица имеет место в случаях, когда это лицо в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту (Сборник постановлений и определений ВС РСФСР. С. 479).

Закон содержит лишь общее упоминание о физических и психических недостатках, наличие которых у обвиняемого (подозреваемого) обусловливает обеспечение обязательного участия защитника. Следователь и суд решают этот вопрос в зависимости от того, может ли обладатель этих недостатков практически использовать свои субъективные права, т.е. реализовать свое право на защиту.

Пленум высшего судебного органа страны в Постановлении от 16 июня 1978 г. N 5 разъяснил, что под лицами, которые в силу физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, следует понимать, в частности, лиц, хотя и признанных вменяемыми, но страдающих или временными психическими расстройствами, существенным дефектом речи, зрения, слуха, или другим тяжелым недугом (Сборник постановлений Пленумов по уголовным делам. Спарк. С. 121).

В случае разрешения дела по правилам гл. 40 УПК суд должен обеспечить участие защитника, если он не был приглашен подсудимым или другими лицами (ч. 1 ст. 315 УПК).

Обязательное участие защитника может иметь место как по назначению, так и по приглашению обвиняемого или других лиц. Законодатель отдает предпочтение участию защитника на основе приглашения. При этом избранным на практике признается защитник не только тогда, когда по поводу его участия заключено соглашение, но и тогда, когда обвиняемый (подсудимый), находясь под стражей, приглашает адвоката через суд (БВС РСФСР. 1988. N 4).

Подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде и отражается в протоколе соответствующего процессуального действия.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора, суда в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 7 части первой статьи 51 и частью четвертой статьи 247 УПК РФ.

Отказ от защитника не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу. Допуск защитника не влечет за собой повторения процессуальных действий, которые к этому моменту уже были произведены.

В отличие от ранее действовавших правил УПК РСФСР 1960 г. анализируемая статья содержит важную новеллу, которая состоит в том, что отказ от защитника на одном этапе не препятствует его участию на последующих этапах уголовного судопроизводства.

Обвиняемый и подозреваемый наделены правом иметь защитника с момента, указанного в ч. 3 ст. 49 УПК. Но им, как и любым другим субъективным правом, они могут воспользоваться не только с допустимого законом момента, но и на более позднем этапе либо могут от него отказаться вообще.

Допуская право на отказ от защитника, закон формулирует жесткое условие: такой отказ юридически значим только в том случае, если он сделан по инициативе самого обвиняемого (подозреваемого), о чем должно быть указано в соответствующих протоколах либо в добровольно представленных указанными субъектами письменных ходатайствах, заявлениях (БВС РСФСР. 1963. N 3. С. 11 - 12; БВС СССР. 1978. N 4. С. 10). При этом следователем, судом должны быть выяснены действительные мотивы отказа от защитника. Если отказ от защитника заявлен в судебном разбирательстве, суд (судья) обязан обсудить это ходатайство, выслушать мнение остальных участников судебного разбирательства и вынести определение (постановление). Необсуждение судом заявленного подсудимым отказа от защитника рассматривается как существенное нарушение уголовно - процессуального закона (БВС РСФСР. 1976. N 2. С. 9).

Следователь, дознаватель, суд, судья, рассматривая поступившее заявление об отказе от защитника, должны различать отказ от помощи защитника вообще и от назначенного защитника (БВС РСФСР. 1972. N 5. С. 9; 1989. N 9. С. 5 - 6), поскольку в указанных случаях могут наступить различные процессуальные последствия.

Отказ подсудимого от услуг не явившегося в судебное заседание защитника Верховный Суд РФ рассматривает как вынужденный и квалифицирует как частное проявление нарушений права обвиняемого на защиту (БВС РСФСР. 1990. N 12. С. 2; БВС РФ. 1995. N 4. С. 9). Аналогично расцениваются и другие формы отказа от защитника при фактическом необеспечении участия последнего (БВС РСФСР. 1984. N 5. С. 10; 1988. N 12. С. 11; 1989. N 4. С. 10; БВС РФ. 1997. N 6. С. 16).

В качестве мотивов к отказу от защитника могут выступать: незнание назначенного адвоката, желание иметь другого адвоката в качестве защитника, недоверие к рекомендуемому адвокату, отсутствие средств на оплату и т.п. Дознаватель, следователь, судья обязаны помочь обвиняемому (подозреваемому) разобраться в сложившейся ситуации, а если отсутствуют средства на оплату труда адвоката - разъяснить ему положения закона о возможности освобождения от полной или частичной оплаты юридической помощи.

Как нарушение права подсудимого на защиту расценивает Верховный Суд РФ отказ в просьбе подсудимого о замене защитника ввиду расхождения с ним в определении позиции по делу (БВС РСФСР. 1976. N 5. С. 7). В данном случае по существу необходимо принять два решения: одно - по поводу фактически заявленного отказа от защитника, которое надо принимать на базе ст. 52; второе - о допуске другого защитника по правилам ст. 50 УПК.

Указание в ч. 2 ст.52 УПК РФ о необязательности для суда, следователя, прокурора отказа от защитника в случаях, перечисленных в п. п. 2 - 6 ч. 1 ст. 51, не означает, что они могут не рассматриваться. Заявленные отказы от защитника всегда подлежат рассмотрению, но в указанных случаях они должны быть рассмотрены особенно тщательно, учитывая, что отказ исходит от лиц, особенно нуждающихся в защите. Однако просьбы указанных лиц могут быть отклонены. При этом принятые постановления (определения) должны быть разъяснены заинтересованным участникам, а отводимый защитник продолжает участвовать в уголовном процессе.

Нарушением права обвиняемого (подозреваемого) на защиту признается неразъяснение ему процессуальных прав, которые он приобретает ввиду удовлетворения заявленного отказа от защитника (БВС СССР. 1983. N 4. С. 25).

1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 УПК РФ;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. За разглашение данных предварительного расследования защитник несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Реализация функции защиты в уголовном процессе означает прежде всего выявление обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность. Что же касается обязанностей по установлению событий преступления и лиц, виновных в его совершении, - это обязанность государственных органов, осуществляющих уголовное преследование. При этом запрещается перелагать обязанность доказывания на подозреваемого или на обвиняемого. Не обязан этого делать и защитник, правомочия которого производны от прав и обязанностей обвиняемого (подозреваемого), а деятельность направлена на оказание ему (обвиняемому, подозреваемому) юридической помощи в защите законных интересов установленными законом средствами.

Оказывая юридическую помощь обвиняемому (подозреваемому) в выявлении оправдывающих его обстоятельств, защитник посредством использования своих прав, может достичь положительных результатов. Однако, если защитник не решил поставленной задачи, это не означает, что виновность его подзащитного доказана. Иной вывод противоречил бы презумпции невиновности, вытекающим из нее важнейшим положениям и исказил бы смысл обеспечения обвиняемому (подозреваемому) права на защиту. Кроме того, в ряде случаев доказать невиновность просто невозможно. Поэтому-то обязанность доказывания виновности возлагается на того, кто выдвигает обвинение, осуществляет уголовное преследование.

Указание на обязанность использования защитником установленных в законе либо не запрещенных законом средств и способов защиты для выполнения вышеупомянутых задач означает констатацию самостоятельного положения защитника в выборе средств и способов защиты обвиняемого (подозреваемого), в определении позиции по делу. Это не означает, что он в своей деятельности не связан с подзащитным. Напротив, он действует вместе с обвиняемым, информирует его о результатах деятельности, советуется с ним, доводит до сведения о своей позиции, корректирует ее. В случае несогласия с ней обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от защитника (БВС РСФСР. 1976. N 5. С. 7).

Предоставление защитнику права иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине на конфиденциальной основе обеспечивает возможность своевременного согласования с подзащитным не только общей позиции, но и тактики, избираемой для ее реализации на разных этапах судопроизводства. Гарантией этому является установление возможности таких свиданий без ограничения их количества и продолжительности. Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого или подозреваемого либо производства других следственных действий. Неправомерными и не соответствующими Конституции РФ признал Конституционный Суд Постановлением от 25 октября 2001 г. N 14-П сложившиеся на базе п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" ведомственные ограничения на свидания обвиняемого (подозреваемого) в зависимости от наличия разрешения на это от лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело (ВКС РФ. 2002. N 1).

Защитник является субъектом доказывания по уголовному делу. Он вправе представлять доказательства, полученные от его подзащитного или истребованные через юридическую консультацию (справки, характеристики и т.п.). Кроме того, защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, производимых с их участием других следственных действиях. Возможность его влияния на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые следователь может отвести, но обязан занести отведенные вопросы в протокол. О предстоящих следственных действиях защитник должен быть извещен заранее (БВС РСФСР. 1990. N 2. С. 10). Судебная практика признает грубым нарушением уголовно - процессуального закона факты неизвещения защитника о планируемых следственных действиях вопреки заявлениям (просьбам) об этом адвоката (БВС РФ. 1997. N 2. С. 18).