Защитник наделен правом не только представлять, но и собирать доказательства. Полномочиями по собиранию доказательств российский уголовно - процессуальный закон традиционно наделяет участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела и обладающих в связи с этим властными процессуальными и иными правоприменительными полномочиями. Собирание доказательств они осуществляют путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Заметим, что в ходе этих действий применяются и принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан. Разумеется, такими полномочиями (как у суда, прокурора, следователя, дознавателя) по собиранию доказательств защитник не наделен и не может быть наделен.

Возможности по собиранию доказательств у защитника ограничены законом. Согласно ч. 3 ст. 86 защитник вправе собирать доказательства путем: а) получения предметов, документов и иных сведений; б) опроса частных лиц с их согласия; в) истребования справок, характеристик, иных документов у организаций. Так что деятельность защитника по собиранию доказательств носит как бы субсидиарный (вспомогательный) характер.

Кроме известных по прежнему УПК, полномочия, несомненно усиливающие его потенциал в осуществлении деятельности по доказыванию. К их числу можно отнести: а) право на привлечение специалиста; б) расширение возможностей по участию в следственных действиях; в) обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования; г) предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств; д) участие в заседаниях судов не только первой, но и вышестоящих инстанций (второй и надзорной); е) расширение круга обжалуемых действий и решений и предоставление возможности участвовать в их рассмотрении судом.

Законом предусмотрена на заключительном этапе расследования возможность одновременного или раздельного ознакомления со всеми материалами дела (ч. 2 ст. 201 УПК) защитника и обвиняемого (по просьбе последнего). Однако отказ обвиняемого от ознакомления с материалами дела не освобождает от этого защитника (БВС РСФСР. 1991. N 4. С. 9).

3 вопрос. Правовая регламентация адвокатской деятельности в

гражданском процессе.

Изучение материалов дела -- один из важнейших видов деятельно-сти адвоката в гражданском процессе. Частично с материалами он знакомится еще до заключе-ния с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Это делается для того, чтобы определиться, принимать ли поручение дан-ного лица, выявить обстоятельства, способные повлиять на беспри-страстность и независимость адвоката.

Основная же работа с материалами начинается уже после принятия поручения.

Материалы дела включают самые разнообразные источники полу-чения информации. Наиболее распространенные из них:

-- устная информация, рассказ, объяснения лица, обратившегося к адвокату за получением юридической помощи. Именно доверитель описывает ситуацию, обозначает характер своей заинтересованности в ней, формулирует цель обращения. Хотелось бы отметить, что, не-смотря на все трудности и субъективизм доверителя, его мнение оста-ется определяющим при формировании дальнейшей позиции адвока-та, поскольку исключительно в интересах доверителя осуществляются все действия по оказанию юридической помощи.

-- документы, справки официальных органов, организаций, учреж-дений, выписки, а также копии указанных документов. Информация, содержащаяся в документальных источниках, может, как подтверждать сведения, исходящие от доверителя, так и дополнять, уточнять и даже опровергать их полностью или частично. В последнем случае адвокат должен выяснить причину противоречия позиции доверителя доку-ментально подтверждаемым фактам. Спектр этих причин может быть весьма широк: от добросовестного заблуждения юридически неграмот-ного человека до умышленного замалчивания отдельных фактов или заранее спланированного введения адвоката в заблуждение. Все эти ас-пекты должны быть приняты во внимание адвокатом для определения способов общения с доверителем, выработки тактики и стратегии дальнейшей работы по делу вплоть до отказа от дальнейшего выполнения поручения при невозможности достижения необходимой степени до-верия и единой позиции с доверителем;

-- вещественные доказательства, объяснения третьих лиц, заключения экспертов и т.п. Все перечисленные источ-ники информации помогают адвокату лучше вникнуть в существо си-туации, выяснить ее отдельные аспекты.

Наилучшим вариантом является работа адвоката одновременно с несколькими или со всеми источниками информации по делу.

При принятии поручения на ведение дела в суде адвокат чаще всего имеет доступ к уже оформленному делу. Оно на-чато усилиями противной стороны (гражданское дело). Такое готовое дело адвокат, как правило, не может считать завершенным: собранные в деле материалы не только подлежат кропотливому изучению, но и проверке и в необходимых случаях дополнению. Это связано как с процессуальной деятельно-стью адвоката, так и с внепроцессуальной работой по предварительной оценке и собиранию доказательственной информации.

Методы и способы изучения адвокатом материалов дела самые раз-нообразные. Используемые в комплексе, они направлены на наиболее полное получение из имеющихся материалов сведений, необходимых для квалифицированного оказания юридической помощи, для приня-тия обоснованных решений.

При изучении материалов дела адвокатом применяется, во-первых, сравнительный метод. Суть данного метода состоит в сопоставлении, сравнении различных источников для наиболее полного охвата имею-щихся в них сведений, а также в выявлении возможных пробелов и противоречий в предоставленных доверителем материалах дела. Мирзоев Г.Б., Кайзеров Н.М.. Правовая культура адвоката. М., 1996 С. 91.

Во-вторых, используется формально-юридический метод. С его по-мощью проверяется форма документов и иных официальных письмен-ных источников, представленных доверителем. Пристальное внима-ние к форме документов имеет большое значение, поскольку в даль-нейшем эти документы могут стать основой доказательственной базы при рассмотрении и разрешении дела судебными органами.

Производя формальную проверку документов, адвокат обращает внимание на следующие аспекты:

1. Документ должен исходить от надлежащего органа или должно-стного лица, наделенного соответствующей компетенцией выдавать документы данного вида, подтверждающие именно эти факты или мо-гущие содержать ту или иную информацию;

2. Документ должен быть выполнен в строгом соответствии с тре-бованиями, предъявляемыми к оформлению документов данного вида: исполнен на официальном бланке, содержать подпись надлежащего должностного лица, заверенную печатью органа, от которого исходит документ;

3. Документ не должен иметь подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, текст должен быть исполнен разборчиво, не иметь повре-жденных нечитаемых мест;

4. Срок действия документов, имеющих таковой, не должен истечь;

5. Если предоставляется копия документа, она должна быть надле-жащим образом заверена.

Вышеизложенные требования к документам достаточно строги, по их соблюдение имеет принципиальное значение не всегда. Например, при даче адвокатом консультаций по правовым вопросам вполне дос-таточно представления ксерокопий документов. Однако если в пер-спективе дело будет рассматриваться судом, к проверке формы доку-ментов следует подходить со всей серьезностью.

Формально-юридический метод позволяет также определить юри-дические понятия, используемые как законом, так и иными документами -- договорами, доверенностями, расписками и т.п., выявить их при-знаки, провести необходимую классификацию, правильно истолко-вать правовые термины.

В-третьих, в процессе оказания юридической помощи адвокатом применяется логический метод. Без него не обойтись при юридической квалификации проблемы доверителя. На этой стадии производится установление соответствия между фактическими обстоятельствами конкретного дела и правилами, установленными нормативными пра-вовыми актами, т.е. поиск той нормы права, под действие которой под-падает проблема. Правовая квалификация -- достаточно сложный ло-гический процесс, осуществляемый на всех этапах оказания юридиче-ской помощи. В рамках данного процесса анализируются и фактиче-ские обстоятельства дела, и диспозиции правовых норм, их содержание и смысл. В результате оцениваются все обстоятельства си-туации доверителя.

В-четвертых, используются методы анализа и синтеза, находящие-ся в диалектическом единстве. Анализ, как условное разделение слож-ного целого на составные части применяется, например, при рассмот-рении отдельных эпизодов преступления, при выявления смысла ста-тей или глав гражданско-правовых договоров при их правовой экспер-тизе. Синтез, напротив, предполагает изучение явления путем условного объединения его составных частей и элементов. Он приме-няется, например, в процессе квалификации для выявления общего, совокупного смысла нескольких правовых норм, под действие которых подпадает конкретная ситуация.

Представляется, необходимо боле детально изложить порядок изучения адвокатом материалов по гражданским делам, который, как правило, происходит в следующем порядке. В первую очередь рас-сматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения на представительство интересов доверителя. При его положительном решении дальнейшие действия адвоката зависят от стадии, на которой находится дело на момент обращения к нему до-верителя. Если дело еще не поступило на рассмотрение суда, т.е. исковое заявление, жалоба или заявление еще не поданы в суд, адвокат вы-слушивает доверителя по существу ситуации, задает ему необходимые вопросы, уточняет все существенные моменты, которые могут иметь отношение к делу. Если для разрешения данного дела, по мнению адво-ката, необходимо обращаться в суд, уточняется, к подведомственности какого суда они относятся: суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда. Определяются стороны спора, существо спорного во-проса.

Затем адвокат проверяет, существуют ли обстоятельства, при нали-чии которых в принятии искового заявления должно быть отказано. В соответствии со ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если:

1) оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке граж-данского судопроизводства, поскольку рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, сво-бод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым Кодексом или другими федеральными законами не предо-ставлено такого права; в заявлении, поданном от имени заявителя, ос-париваются факты, которые не затрагивают лично его права, свободы или законные интересы;

2) имеется вступившее в законную силу решение суда по спору ме-жду теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с при-нятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;

3) имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение реше-ния третейского суда. Алексеев А.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. -Л.,1989. С. 75.

Если исковое заявление, жалоба или заявление уже поданы и нахо-дятся на рассмотрении суда, адвокат обязан ознакомиться с делом: с находящимися в нем документами, протоколами судебных заседаний, встречным иском, возражениями на иск, при необходимости сделать из них выписки или снять копии.

Он должен убедиться в отсутствии обстоятельств, предусмотрен-ных ст. 215, 216, 220, абзацами вторым -- шестым ст. 222 ГПК РФ, по-скольку при их наличии производство по делу в предварительном судебном заседании может быть приостановлено или прекращено, заяв-ление оставлено без рассмотрения.

Необходимо отметить, что при разбирательстве судом гражданского дела каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Задача адвоката -- удосто-вериться в достаточности, относимости и допустимости доказательств, имеющихся у лица, обратившегося за юридической помощью, посколь-ку представленные доказательства с этой точки зрения будут оцени-ваться судом.

С учетом вышеизложенного, необходимо сделать вывод, что при изучении материалов дела в гражданском процессе адвокатом применяются следующие методы:

1.Сравнительный метод;

2. Формально-юридический метод;

3. Логический метод;

4. Методы анализа и синтеза.

В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото-рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и спра-ведливого судебного решения. Значение предмета дока-зывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынужден, был пойти по пути жесткой формализации его элементов.

Для построения работы по формированию доказательственной базы в гражданском судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.

Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан ус-танавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состо-ит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны ад-вокатом для отстаивания своей позиции.

Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания по гражданским делам, можно условно разделить на несколько групп. Зайцев И.М. Две модели судебного доказывания в гражданском процесса// Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация в гражданском процессе.- Саратов, 1991. С.168.

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука-зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото-рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет ин-тересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет инте-ресы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-право-выми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юри-дических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.

Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взы-скании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представ-ляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, нали-чии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего ис-полнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежаще-го качества и т. п.), размер убытков, причиненных истцу.

С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он всту-пает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Кли-ент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридиче-ское значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоя-тельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором -- суду бу-дет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми мате-риальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбеж-но повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в подтверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имею-щие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в иско-вом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридиче-скими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может вос-пользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.

2. В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле-ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы-ваемые доказательственные факты, которые в теории гражданского про-цесса именуются факты, не являющимися юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя-занные с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле-нию судом.

Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинения вреда конкретным лицом, а факт нахо-ждения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не свя-зан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причине-ния вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.

Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они занимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они должны быть доказаны; с другой -- они сами служат средствами уста-новления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательства-ми по делу¹¹ Смирнов А.В. Состязательный процесс. Спб.: Альфа. 2001. С. 177.

.

3. Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.

Презюмируемый факт (доказательственная презумпция) -- это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции яв-ляются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумп-цию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права оп-ровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.

Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказыва-ния, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на кото-рые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.

Доказательственные презумпции могут устанавливаться только за-коном. Например, ч. 1 ст. 152 ГК РФ определяет, что гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие све-дения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительно-сти порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждани-на сведений, доказывать которую истец не обязан.

Адвокат должен четко представлять, какие из входящих в предмет доказывания факты являются презюмируемыми, поскольку в случае наличия таковых может не затрачивать время и силы на их доказыва-ние. Но в то же время адвокат должен быть готов и к тому, что противо-положная сторона может попытаться опровергнуть доказательствен-ную презумпцию.

Входят в предмет доказывания и бесспорные (признанные) фак-ты -- факты, подлежащие доказыванию одной из сторон, но при-знанные противоположной стороной без доказывания. Из предмета доказывания бесспорные факты не исключаются, поскольку подлежат доказыванию, но их доказывание уже осуществлено путем признания стороной процесса.

4. В предмет доказывания, наряду с материально-правовыми факта-ми, входят факты, имеющие процессуальное значение.

При наличии фактов процессуального характера, свидетельствую-щих об отсутствии у истца права на иск или о существовании основа-ний приостановить, прекратить производство по делу, оставить заяв-ление без рассмотрения, их игнорирование влечет незаконность реше-ния. То есть цепь доказывания не будет выполнена, так как суд не уста-новил факты, имеющие значение для дела¹¹ Подробнее, см. Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М, 2000. С 132--133.

.

В качестве примеров наиболее распространенных в гражданском судопроизводстве фактов, имеющих процессуальное значение, отме-тим такие, как уважительность причины неявки одной из сторон в су-дебное заседание, от чего зависит возможность слушания дела в отсут-ствие не явившегося лица, факт места нахождения или места жительст-ва стороны по делу, от которого зависит подсудность дела, и т.п.

Не включаются в предмет доказывания по гражданскому делу толь-ко две категории фактов, не подлежащих доказыванию: общеизвест-ные и преюдициальные.

Например, ч. 1 ст. 61 ГПК РФ определяет, что обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Общеизвестными на практике считаются факты, о которых осве-домлен широкий круг лиц, в том числе судьи: катастрофы, стихийные бедствия, войны и т.п.

Преюдициальные (предрешенные) факты -- факты, установлен-ные либо решением суда по гражданскому делу, либо приговором суда по уголовному делу. Так, согласно ГПК обстоятельства, установ-ленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ра-нее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоя-тельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61). При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не долж-ны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвова-ли в деле, которое было разрешено арбитражным судом (ч. 3 ст. 61).

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

Таким образом, можно выделить 4 группы обстоятельств, входящих в предмет доказывания по гражданскому делу:

1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука-зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото-рых обосновываются возражения на иск; Иванов В.Н.Помощь адвоката предприятиям и гражданам. М., ПРИОР, 1998. С. 17-18.

2. В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми материально-правовые нормы непосредственно связывают наступле-ние тех или иных юридических последствий, могут входить и так назы-ваемые доказательственные факты;

3. Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюмируемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания;

4. В предмет доказывания, наряду с материально-правовыми факта-ми, входят факты, имеющие процессуальное значение.

После определения предмета доказывания по делу адвокат присту-пает к следующему этапу доказательственной работы в судебном про-цессе -- к собиранию необходимых доказательств и их оценке.

Доказательствами по делу являются фактические данные, полу-ченные в установленном процессуальным законом порядке из опре-деленных источников.

Так в уголовно-процессуальном законодательстве недопустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 считаются те, которые получены с нарушением требований настояще-го Кодекса. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использо-ваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса. УПК РФ от 18.12.01.

Аналогичные требования к доказательствам предъявляются и в гражданском судопроизводстве.

В гражданском судопроизводстве доказательства, как правило, представляются самими сторонами, участвующими в деле, и их представителями. Так, определенные сведения могут содержаться в иско-вых заявлениях граждан, высказываться ими в ходе выступлений при рассмотрении и разрешении дела, в том числе в ходе судебных прений. Если, по мнению суда доказательств, приведенных стороной, недос-таточно, он вправе предложить представить дополнительные доказа-тельства (ст. 57 ГПК РФ). Когда представление необходимых доказа-тельств, для лица затруднительно, суд по его ходатайству оказывает со-действие в их собирании и истребовании. На практике в большинстве случаев представленных стороной доказательств не хватает для полно-го и достоверного установления необходимых для разрешения дела фактов, а инициатива суда по истребованию дополнительных доказа-тельств -- не обязанность, а право суда. Поэтому особое значение при-обретает активная работа адвоката по собиранию необходимых доказа-тельств, поскольку от полноты, непротиворечивости и убедительности доказательственной базы зависит судебное решение. Адвокат, дейст-вуя исключительно в интересах своего доверителя, собирает только те доказательства, которые подтверждают его позицию по данному делу, свидетельствуют об обоснованности его требований.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре пре-доставляет адвокату достаточно широкие полномочия по собиранию необходимых доказательств. Так, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической по-мощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку-менты от органов государственной власти, органов местного само-управления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) ин-формацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. Адвокатская деятельность/ Под общ. ред. Буробина В.Н..-М.: Изд-во МНЭПУ, 2001. С.27.

На практике наиболее распространенным способом собирания ад-вокатом доказательств является подача суду ходатайств об их истребо-вании. ГПК РФ, например, определяет, что в ходатайстве об истребова-нии доказательства должно быть обозначено само доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Если суд сочтет, что ходатайство адвоката обоснова-но, он выдает ему запрос для получения доказательства или запраши-вает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд.

Этот способ получения доказательств эффективен по той причи-не, что в случае не извещения суда о невозможности представить ис-требуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, а также при невыполнении требования суда о представлении доказа-тельства по причинам, признанным судом неуважительными, винов-ные должностные лица или граждане, не представившие истребуемое судом доказательство, несут ответственность в установленном зако-ном порядке.

В юридической литературе справедливо отмечается, что доказательство считает-ся представленным адвокатом, когда он заявил ходатайство об истре-бовании доказательства, независимо от того, удовлетворено данное хо-датайство или нет¹¹ См.: Власов АЛ. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. С. 134.

. Отказ суда в ходатайстве об истребовании доказа-тельства базируется на оценке им относимости и допустимости данно-го доказательства, т.е. на предварительной оценке. Впоследствии, в частности, при обжаловании решения суда, адвокат вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательство, в удовлетворении ходатайства, об истребовании которого ему было отказано, как на представ-ленное, но не принятое судом.

При собирании доказательств, адвокат должен активно использовать все предоставляемые ему законом возможности для формирования дока-зательственной базы своей позиции. Например, широко применяются адвокатами ходатайства перед судом об истребовании доказательств, находящихся не по месту рассмотрения дела. При удовлетворении та-кого ходатайства в соответствии со ст. 62 ГПК РФ суд, рассматриваю-щий дело, поручает соответствующему суду в другом городе или рай-оне (судебное поручение) произвести определенные процессуальные действия.

В определении суда о судебном поручении кратко излагается содер-жание рассматриваемого дела, и указываются сведения о сторонах, месте их проживания или месте их нахождения; обстоятельства, подлежа-щие выяснению; доказательства, которые должен собрать суд, выпол-няющий поручение. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в течение месяца со дня его получения.

Если адвокат имеет основания опасаться, что представление необ-ходимых для него доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, он может просить суд об обеспечении этих дока-зательств (ст. 64 ГПК РФ).

Заявление об обеспечении доказательств подается адвокатом в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств. В заявлении должны быть указаны содержание рас-сматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспе-чить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти до-казательства; причины, побудившие адвоката обратиться с просьбой об обеспечении доказательств. Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации. М.: Юристъ. 2000. С. 86.

После собирания адвокатом всех необходимых и возможных доказа-тельств наступает этап оценки доказательств. Важно подчеркнуть, что если при собирании доказательств адвокат на-правлял свои силы на привлечение в сферу судебного рассмотрения только тех доказательств, которые поддерживают его позицию, т.е. ра-ботал «односторонне», то при оценке доказательств он должен обра-щать не меньшее (если не большее) внимание на доказательства, оп-ровергающие его позицию, в том числе представленные другой сто-роной.

Понятно, что окончательная оценка собранных и представленных по делу доказательств будет производиться судом. Адвокат же должен произвести предварительную оценку, чтобы с максимальной долей ве-роятности спрогнозировать решение суда. При этом следует иметь в виду, что адвокат, в отличие от суда, не имеет полной информации обо всех доказательствах, представленных противоположной стороной, поэтому их оценка адвокатом может носить только вероятностный ха-рактер. Абсолютно точно определить достаточность доказательствен-ной базы для вынесения того или иного решения суда адвокат не в силах.

Несмотря на то, что адвокат дает предварительную оценку доказа-тельств, при этом он должен исходить из тех же критериев, из которых исходит суд, применять те же правила:

-- оценка доказательства производится по своему внутреннему убе-ждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непо-средственном исследовании имеющихся в деле доказательств;

-- никакие доказательства не имеют заранее установленной силы;

-- следует оценивать относимость, допустимость, достоверность ка-ждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаим-ную связь доказательств в их совокупности. См.: Власов АЛ. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000. С. 139.

При оценке доказательств адвокат должен быть предельно внима-телен к требованиям, предъявляемым к их оформлению. При оценке документов или иных письменных доказательств необходимо убедить-ся в том, что они исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреп-лять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизи-ты данного вида доказательств.

При оценке копии документа или иного письменного доказательст-ва следует проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания оригинала, с помощью какого технического приема вы-полнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии и оригинала. Адвокату следует иметь в виду, что суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал, а представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание оригинала с помощью других дока-зательств.

Сведения, способные являться доказательствами по делу, могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свиде-телей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозапи-сей, заключений экспертов (ст. 55 ГПК РФ).

Подводя итог вышесказанному, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической по-мощи;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) ин-формацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

Таким образом, критериями оценки доказательств адвокатом в гра-жданском процессе, являются относимость, допустимость, достоверность доказательств и их взаимная связь.

Критерий относимости доказательств, сформулирован в ст. 59 ГПК РФ: суд принимает только те доказательства, которые имеют зна-чение для рассмотрения и разрешения дела. Допустимость доказа-тельств означает, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами до-казывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательст-вами (ст. 60).

Таким образом, один из видов деятельности адвоката в гражданском процессе, направленный на собирание доказательств и их оценку, строго регламентирован действующим законодательством.

Заключение

Традиционно исследователи при анализе института адвокатуры де-лают акцепт на ее роли при рассмотрении и разрешении судом уголов-ных и гражданских дел. Тем не менее, значение этого правового инсти-тута гораздо шире. Его наличие следует расценивать как необходимое условие существования правового государства и гражданского общест-ва. Адвокатура позволяет декларированные государством права вопло-тить в жизнь, защитить от нарушений. Не являясь государственным органом и будучи в силу этого свободной от давления властей, навязы-вания конъюнктурных соображений, она способна абстрагироваться от сиюминутных потребностей ложно понятой политической целесо-образности. Совершенно правы те исследователи, которые отмечают, что «если общество заинтересовано в том, чтобы в нем был правовой порядок, а не хаос произвола властей, оно должно быть заинтересовано и в том, чтобы существовала независимая от властей правозащита, кри-тикующая власти и убеждающая их в ограничении своей карательной активности. Реальным осуществлением, плотью правозащиты являет-ся адвокатура»¹¹ Воробьев А.В., Поляков А.Л. ,Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. С. 54--55.

.

Общество должно для собственного блага оказывать со своей стороны поддержку правам тяжущихся и по-могать им в процессуальной борьбе за право. Достигнуть этого оно мо-жет тем же способом, что и в уголовном процессе, а именно, дав тяжу-щемуся правового помощника в лице своего уполномоченного, кото-рым является адвокат. А так как в гражданском процессе обе стороны претендуют на восстановление своих нарушенных прав в равной мере, общество и, как следствие этого, государство должны дать им равную возможность защиты своих прав, тем самым пред оставив каждой из сторон право на адвоката, чтобы он следил за справедливым решением дела и не допускал нарушения прав тяжущихся. Можно сделать вывод о том, что и в уголовном, и в гражданском процессе адвокат действует в качестве уполномоченного общества и в его интересах.

Таким образом, представляется, что адвокат, адвокатура как инсти-тут -- не заместители тяжущихся субъектов процесса, а фактор право-судия и элемент судебной организации, институт судебной власти, публичного права. На основании анализа юридической сущности адво-катуры можно вывести функциональные ее основы, которые заключа-ются в предоставлении юридической помощи от имени общества част-ным лицам в гражданском и уголовном процессе.

Литература.

Использованные источники:

Нормативные акты:

Конституция Российской Федерации от 12.12.1993// РГ.-1993. -№237. - 25.12.1993.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации от 31.05.2002 №63-ФЗ.

Закон РСФСР от 20 ноября 1980г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР».

Декрет Совета Народных Комиссаров от 22 ноября 1917г.// СП.1917-1918 №4 ст.50

Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Йорке).

Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993г. №1011 «Об оплате труда адвокатов за счет государства».

Письмо Министерства юстиции РФ от 31 января 1994г. №09-09/19-94 «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства (утв. письмом Министерства юстиции РФ 27 января 1994г.)

Письмо Госналогслужбы РФ и Министерства финансов РФ от 16 марта 1993г. № ВГ-4_01/Зн; №04-01-01 «О налогообложении коллегий адвокатов».

Юридическая литература

Адвокатура в ССС (Редакционная коллегия: К.Н. Апраскин и др.). М.,: Юридич. Литература,1971. 280 с.

Адвокатура и современность //Сб.статей. М.: Институт государства и права АН СССР, 1987.С.115-119.

Адвокатура вчера сегодня завтра.//Юридический вестник, 1994. №4. 15с.

Алексеев С.С. Введение в юридическую специальность. М.,1976. 200 с.

Апраскин К.Н. и др. Адвокатура в СССР. М.,1975. 350 с.

Барщевский М.Ю. Адвокат. Адвокатская фирма. Адвокатура. М.:Белые Альвы,1995. 320с.

Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М.:Юрид.лит.,1978. 220 с.

Ватман Д.П. Адвокатская этика (Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). М.:Юрид.лит.,1977. 180 с.

Викторович В.Г., Ободовский М.М. Из истории секции культуры речи при президиуме московской городской коллегии адвокатов.// Адвокатура и современность. М.:1987. 215 с.

18.Вязов В. Адвокатура и завтра Юридический источник 1994 №9.С.40-45.