Правовое регулирование внешнеторгового контракта

Датой поставки считается та, которую устанавливает или позволяет определить контракт. Если такая дата или такой период им не предусматриваются, поставка должна быть произведена в разумный срок (ст. 33). Под разумным сроком понимается обычно приемлемый при данных условиях. Правила передачи документов определяются положениями контракта. Если продавец передал документы ранее определенного в контракте срока и в них имеются несоответствия, он может до истечения этого срока устранить любое несоответствие в документах при условии, что осуществление им этого права не причинит покупателю неразумных неудобств или неразумных расходов (ст. 34).

Товар должен соответствовать контракту по количеству, качеству, описанию, таре и упаковке. При условии, что стороны не договорились об ином, товар не соответствует контракту, если он:

- не пригоден для тех целей, для которых товар того же описания обычно используется;

- не пригоден для любой конкретной цели, о которой продавец прямо или косвенно был поставлен в известность во время заключения контракта, за исключением тех случаев, когда из обязательств следует, что покупатель не полагался или что для него было неразумным полагаться на компетентность и суждения продавца;

- не обладает качествами товара, предоставленного продавцом покупателю в качестве образца или модели;

- не затарирован или не упакован обычным для таких товаров способом, а при отсутствии такого - способом, который является надлежащим для сохранения и защиты данного товара (ст. 35).

Продавец несет ответственность за несоответствие товара в момент перехода риска, даже если это несоответствие становится очевидным только позднее (ст. 36).

Следующий важный вопрос связан с правом покупателя на предъявление рекламации продавцу в случае несоответствия товара по качеству требованиям контракта. Конвенцией установлено правило, по которому покупатель должен осмотреть товар в практически возможный при данных обстоятельствах короткий срок. Если контрактом предусматривается перевозка товара, осмотр может быть отложен до прибытия товара в место назначения, а если товар переотправлен покупателем и продавец знал об этом во время заключения контракта, то осмотр товара может быть отложен до его прибытия в новое место назначения (ст. 38). Согласно Конвенции покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если не дает извещение продавцу в разумный срок после того, как оно было или должно было быть обнаружено покупателем (ст. 43). Если покупатель не дал извещение в разумный срок, он не лишается возможности снизить цену или потребовать возмещения убытков, за исключением упущенной выгоды, при условии, что у него имеется разумное оправдание, почему он не дал требуемого извещения (ст. 44). Конвенция устанавливает: в любом случае покупатель утрачивает право ссылаться на несоответствие товара, если не дает продавцу извещение о нем не позднее чем в пределах двухлетнего срока, считая со дня фактической передачи товара покупателю, поскольку этот срок не противоречит договорному сроку гарантии (п. 2 ст. 39).

В случае нарушения контракта продавцом покупатель может заявить претензию и никакая отсрочка не может быть предоставлена продавцу судом или арбитражем. Покупатель, прежде всего, может потребовать исполнения продавцом его обязательств (ст. 45). Это положение, смягчено требованием ст. 28, согласно которой, если в соответствии с положениями Конвенции одна из сторон имеет право потребовать исполнения какого-либо обязательства другой стороной, суд не будет обязан выносить решение об исполнении в натуре, кроме случаев, когда он сделал бы это на основании своего собственного закона в отношении аналогичных договоров купли-продажи, не регулируемых Конвенцией.

Нарушение контракта, допущенное одной из сторон, является существенным, если влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании контракта, за исключением случаев, когда нарушившая контракт сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его (ст. 25). Таким образом, покупатель не может потребовать от продавца устранить несоответствие при любых условиях, а только тогда, когда это требование разумно в данной ситуации. Затрудняет исправление и замену товара также и то, что требование должно быть заявлено в разумный срок. Покупатель может потребовать и уступки в цене. Он может снизить цену в той же пропорции, в какой стоимость, которую фактически поставленный товар имел на момент поставки, соотносится со стоимостью, какую на тот же момент имел бы товар, соответствующий контракту (ст. 50).

Если контракт нарушен существенно, покупатель вправе, наконец, расторгнуть его. Заявление о расторжении контракта имеет силу лишь в том случае, если оно сделано другой стороне посредством извещения.

Кроме вышеуказанных прав, покупатель может также (при наличии условий, упомянутых в ст. ст. 74 - 77) потребовать возмещения убытков (п. 1 ст. 45).

Покупатель обязан уплатить цену за товар и принять поставку товара. В тех случаях, когда контракт был заключен юридически действительным образом, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядок ее определения, считается, что стороны при отсутствии какого-либо указания об ином подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения контракта обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли (ст. 55). Однако следует обратить внимание на то, что согласно п. 1 ст. 14 при отсутствии порядка установления цены договор является недействительным. Если покупатель не обязан уплатить цену в каком-либо ином определенном месте, он должен уплатить ее продавцу в месте нахождения коммерческого предприятия продавца; если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов - в месте их передачи (ст. 57).

Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора определяются правом, применимым к договору международной купли-продажи.

Нормы Конвенции направлены на установление необходимого баланса прав и обязанностей контрагентов при нарушении договора. Покупатель, в случае поставки несоответствующего товара, не может, по общему правилу, требовать ни взыскания возникших у него убытков, ни замены товара или устранения его дефектов, ни снизить цену в соответствующей пропорции, если он не извещает продавца о характере такого несоответствия (ст.39 Конвенции).

Как подчеркивают исследователи, при определении правовых последствий нарушения договора международной купли-продажи товаров, положения Конвенции акцентируют внимание не на обязательствах неисправной стороны, хотя такой вывод может быть сделан из структуры Конвенции, а на субъекте, чьи права нарушены, и с этой целью предоставляются ему средства правовой защиты для обеспечения своего интереса Герчикова И.Н. Международная коммерческая практика. Международные торговые сделки. Вып. 1. М.: Совинтерэко МГИМО, 1992..

Как закрепляется в ст.45 и 61 Конвенции, один лишь факт неисполнения должником какого-либо из своих обязательств по договору или по Конвенции, дает пострадавшей стороне право осуществить любое из имеющихся в ее распоряжении средств правовой защиты.

Таким образом, нормы конвенции воздействуют не на субъект ответственности, а предоставляют добросовестному субъекту использовать предусмотренные средства защиты. Последствия нарушения договора излагаются в контексте средств правовой защиты (правомочий), предоставляемых потерпевшей стороне непосредственно из заключенного договора в случае нарушения обязательств ее контрагентом, и направленных на защиту своего имущественного интереса, ради которого стороны и совершили договор.

Средства правовой защиты, как они устанавливаются Конвенцией, представляют собой согласованную, последовательную и эффективную систему мер.

Во-первых, конвенция применяется только к хозяйствующим субъектам, что предполагает предъявление к ним повышенных требований.

Во-вторых, как закреплено ст.5 Конвенции, она не применяется в отношении ответственности продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица. Таким образом, опять-таки констатируется, что речь идет именно о предпринимательской ответственности.

Инструменты (средства) защиты согласно Конвенции делятся на:

1) средства защиты покупателя при нарушении договора продавцом (ст.ст.45-52);

2) средства защиты продавца при нарушении договора покупателем (ст.ст.61-70).

Заметим, что в гражданском законодательстве России средства защиты связываются не с субъектом, а ставятся в зависимость от конкретного типа нарушения (неуплата цены, непринятие товара и т.д.). Таким образом, если по нормам Конвенции речь идет о реализации средств защиты добросовестной стороной, то по гражданскому законодательству РФ - о привлечении недобросовестного субъекта к мерам ответственности.

Базисом для анализа средств правовой защиты по Венской конвенции являются положения ст.45 и ст.61.

Согласно п.1 ст.45 Конвенции, если продавец не исполняет какое-либо из своих обязательств по договору или по настоящей Конвенции, покупатель может:

a) осуществить права, предусмотренные в статьях 46-52;

b) потребовать возмещения убытков, как это предусмотрено в статьях 74-77.

Аналогичная норма предоставляет соответствующие правомочия продавцу. Согласно п.1 ст.61, если покупатель не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или по настоящей Конвенции, продавец может:

a) осуществить права, предусмотренные в статьях 62-65;

b) потребовать возмещения убытков, как это предусмотрено в статьях 74-77.

Иные средства защиты закреплены в специальных разделах Конвенции. В частности это:

- проценты (ст.78);

- средства защиты в случае предвидимого нарушения договора (ст.ст.71-73).

Покупателю и продавцу предоставляется в случае нарушения контрагентом своих обязательств как право требовать реального исполнения (ст.46,62), так и возмещения убытков (ст.45,61), причем реализация этих правомочий не исключает и не ограничивает друг друга.

Возможность пострадавшей стороны совместить эти требования создает для нее гарантию того, что ее интересы могут быть должным образом защищены при любых обстоятельствах.

Конвенцией определяются условия реализации некоторых средств защиты, которые должным образом учитывают интересы и потребности неисправного контрагента, например, обязанность покупателя, дать извещение о характере несоответствия товара, о характере прав и притязаний третьего лица (ст.39, 43), возможность продавца самому устранить недостаток в исполнении им своих обязанностей (ст.37, 48), что может также полностью исключать или временно ограничивать отдельные средства защиты покупателя. Фактически в Конвенции выражен баланс средств защиты, как продавца, так и покупателя.

Итак, подводя некоторый итог, подчеркнем, что отличительной особенностью средств правовой защиты по Конвенции является то обстоятельство, что основанием их реализации, как устанавливается в ст.ст.45,61, является лишь факт неисполнения стороной любого из своих обязанностей. Данные положения, а также то обстоятельство, что Конвенция не использует институт юридической ответственности, а оперирует категорией средств правовой защиты означает не только полное исключение концепции вины как основания применения к неисправному контрагенту ответственности или иных неблагоприятных мер воздействия, но и свидетельствует о недопустимости утверждений о закреплении в Конвенции принципа объективной ответственности с изъятиями, установленными в ст.79 в отношении освобождения от возмещения убытков. В подтверждение этого можно указать также на то, что Конвенция, в отличие от систем права, использующих концепцию вины, не только не закрепляет данную категорию в основном ее проявлении, т.е. в качестве условия возникновения ответственности (возмещения убытков), но и не использует ее в побочных сферах Дегтярева О.И., Полянова Т.Н, Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность; Уч. пос. - 2-е изд. - М.: Дело, 2000.. Например, Конвенция устанавливает обязанность потерпевшей стороны принять меры по уменьшению ущерба (ст.77), при невыполнении которой возмещаемые убытки могут быть уменьшены, что отличается от соответствующих норм ГК РФ, оперирующих категорией «вина» кредитора при уменьшении размера ответственности должника.

Стабильное выполнение заключенных внешнеторговых сделок, их эффективность во многом зависят от того, в какой степени стороны защитили в них свои права, конкретизировали обязанности, ответственность.

Рассматриваемые ниже некоторые способы обеспечения исполнения сделок имеют первостепенное и практическое значение для участников международной торговли.

Неустойка

Под неустойкой понимается денежная или иная имущественная ценность, которую должник обязуется выплатить кредитору в случае нарушения им своего обязательства.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет договорную неустойку как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Неустойка по своей природе является санкцией за нарушение обязательства и относится к санкциям в форме штрафа (за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) или пени (за просрочку исполнения обязательства). В соглашениях неустойка может быть обозначена какой-либо заранее определенной суммой либо представлять собой определенный процент от размера стоимости неисполненного обязательства.

В судебно-арбитражной практике некоторых стран, в частности в Российской Федерации, различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по волеизъявлению сторон. Ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются исключительно договором. Гражданский кодекс Российской Федерации (статья 331) устанавливает специальные требования к соглашению сторон по поводу договорной неустойки - соблюдение письменной формы независимо от формы основного обязательства (последнее может быть выражено как в письменной, так и в устной форме). Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет за собой недействительность такого соглашения и соответственно неприменения его при рассмотрении спора в суде или арбитражном суде.

Законная неустойка применяется не в силу действия соглашения, заключенного сторонами договора, а в силу действия закона. То есть законная неустойка применяется независимо от того, предусмотрена ли сторонами в договоре обязанность по поводу ее уплаты (статья 332 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом законная неустойка, безусловно, применяется только в тех случаях, когда имеется императивная норма относительно ее применения. В отличие от этого диспозитивные нормы, оговаривающие применение неустойки, не всегда применяются, если в конкретном соглашении сторон предусмотрены аналогичные или иные положения о действии неустойки.

Гражданское и коммерческое законодательство многих стран предусматривает возможность увеличения размера неустойки посредством договора, если это прямо не запрещено законом. Вместе с тем специфика работы отдельных отраслей народного хозяйства (например, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта) не допускает изменения размеров ответственности, установленных в специальных нормативных актах (уставах и кодексах), что определяется необходимостью прогрессивного развития международных экономических отношений. В большинстве государств уменьшение размера неустойки производится в силу действия процессуальных норм и, как правило, по решению суда или арбитражного суда.

Неустойка может быть альтернативной или кумулятивной. При альтернативной неустойке сторона, потерпевшая от нарушения договора, вправе требовать по своему выбору либо уплаты неустойки, либо исполнения договора; при кумулятивной - потерпевшая сторона вправе требовать неустойку и, кроме того, исполнения обязательств по договору. Следует подчеркнуть тот факт, что в случае, если неустойка установлена не на случай неисполнения обязательств, а только на случай его ненадлежащего исполнения (например, при возникновении просрочки поставки товара), она является исключительно кумулятивной. В этой ситуации кредитор вправе требовать и неустойку, и исполнения обязательства.

В практике заключения и исполнения внешнеторговых сделок, существующей в большинстве зарубежных государств (в том числе в Великобритании, США, Франции, Германии, странах Скандинавии) и реализуемой иностранными юридическими и физическими лицами, используется альтернативная неустойка.

Существуют ситуации, когда убытки, причиненные неисполнением обязательства, превышают размер неустойки. При возникновении подобных ситуаций кредитор имеет право потребовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой.

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части непокрытой неустойкой.

Договор, если в нем оговаривается применение неустойки, может предусматривать следующие случаи:

когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Уплата неустойки, установленной на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения обязательства, не освобождает должника от исполнения договора в натуре.

Следует отметить, что неустойка обычно носит акцессорный (дополнительный) характер. Если основное требование, обеспеченное неустойкой, признается недействительным, то недействительным признается и соглашение о неустойке.

Залог

Наряду с неустойкой в качестве определения гарантии выполнения обязательств во внешнеэкономических сделках применяется залог. Залоговые отношения возникают тогда, когда должник в обеспечение своего долга и в соответствии с условиями контракта передает кредитору какое-либо имущество. В случае неуплаты долга кредитор реализует предмет залога и от вырученных средств покрывает свои требования к должнику.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Залогом может быть обеспечено большинство внешнеэкономических сделок, в том числе договоры займа, соглашения о предоставлении банковской ссуды или кредита, контракты о купле-продаже товаров, договоры имущественного найма, договоры по перевозке грузов и другие.

Эффективность залога (как одного из средств обеспечения исполнения обязательств во внешнеэкономических сделках) состоит в том, что кредитор-залогодержатель имеет первоочередное право перед другими кредиторами должника на получение платежа из сумм, вырученных от реализации (продажи) предмета залога.

Обычно различают два вида залога (в зависимости от его предмета): залог движимого и залог недвижимого имущества. Как правило, предметом залога запрещается делать требования, носящие личный характер. В международной практике залог в большинстве случаев используется в виде залога недвижимости (например, при обеспечении кредита или рассрочки платежа за поставленный товар).

Залог недвижимого имущества является наиболее надежным способом обеспечения исполнения обязательств. Залог недвижимого имущества осуществляется обычно без передачи заложенного имущества во владение залогодержателя. Исключение составляет залоговое право Франции (статьи 2085 - 2090 Гражданского кодекса). Возможность залога недвижимого имущества с передачей владения залогодержателю устанавливается также в Гражданском кодексе Японии (следует подчеркнуть, что при залоге недвижимого имущества согласно действующим нормам национального и международного права, а также международных обычаев применяется право государства, в котором находится недвижимое имущество).

Вещи, находящиеся в общей совместной собственности, могут быть переданы в залог только с согласия всех собственников. Предприятие, за которым закреплено не право собственности, а только право полного хозяйственного ведения, может стать предметом залога только с согласия собственника или уполномоченного органа.

Право пользования предметом залога остается за залогодателем (собственником), а право владения предметом залога переходит к залогодержателю, если иное не предусмотрено законом или контрактом. Риск случайной гибели или порчи предмета залога несет сторона, отвечающая согласно контракту за судьбу предмета залога.

Залогодержатель получает полное право собственности (то есть право владения, пользования и распоряжения) на предмет залога, если обязательства должника (бывшего собственника предмета залога) не будут исполнены в установленный срок.

Предмет залога может быть передан третьему лицу, которое в этом случае удовлетворяет все требования залогодержателя и соответственно получает право регрессных требований к собственнику заложенного имущества.

В случае передачи в залог предприятия, строения, здания или сооружения и других объектов, непосредственно связанных с землей, одновременно осуществляется залог соответствующего земельного участка или права пользования им. Все это регламентируется нормами, касающимися ипотеки.

При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению экономического (финансового) положения предприятия: при этом у него в некоторых случаях могут возникать бесспорные права по поводу назначения в органы управления предприятия своих (залогодержателя) представителей, а также права по поводу ограничения залогодателя в праве распоряжения заложенным имуществом, в том числе и произведенной предприятием продукцией.

Согласно общему правилу залог движимого имущества может быть осуществлен как в виде передачи самой вещи кредитору или третьему лицу (физическая передача вещи), так и в виде выдачи кредитору соответствующего обязательственного документа о переуступке прав на заложенную вещь, но с оставлением этой вещи в пользовании залогодателя.

Залог движимости - это «зависимое держание», при котором право собственности остается за залогодателем, а право владения предметом залога приобретает залогодержатель. Залогодержатель не вправе пользоваться заложенным имуществом или его плодами, если иное не предусмотрено соглашением о залоге или законом. На залогодержателя при передаче ему предмета залога возлагается обязанность содержания его в надлежащем виде и обеспечение сохранности, а в некоторых специально оговоренных сторонами контракта случаях также страхование.

Предметом залога могут быть также имущественные права. В таких случаях залог осуществляется посредством передачи залогодержателю документа, удостоверяющего законные права должника на предмет залога. К подобным документам следует относить, например, векселя, поручительства, ценные бумаги и т.п. Их передача оформляется путем составления соответствующего документа. Заложенные ценные бумаги, согласно контракту или закону могут быть переданы в депозит нотариальной конторы или коммерческого банка.

Задаток

Рассматривая вопрос обеспечения исполнения обязательств, нельзя не упомянуть о таком средстве как задаток. В Российской Федерации задатком принято считать денежную сумму, выдаваемую одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, последний остается у другой стороны. Если за неисполнение контракта несет вину сторона, получившая задаток, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того сторона, ответственная за нарушение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка. Задаток следует отличать от аванса, который представляет собой денежную сумму или иную имущественную ценность, которая передается в счет исполнения договорного обязательства. Это полный или частичный платеж. Зачастую отличить аванс от задатка очень трудно, поэтому рекомендуется в контракте точно оговаривать, является ли средство обеспечения авансом или задатком, и соответственно предусмотреть характер последствий на случай нарушения какой-либо стороной обязательств по контракту.

Аккредитив

Способы осуществления платежей и расчетов по обязательствам, отраженным во внешнеторговых контрактах, прямо соотносятся с одним из признанных в международной практике средств обеспечения исполнения обязательств - таким как аккредитив.

Аккредитив является самой распространенной формой расчетов, как в России, так и в международной торговле.

Аккредитив - вид банковского счета, дающий возможность контрагенту получить на условиях, указанных в аккредитивном поручении, платеж за товар, работы или услуги немедленно по исполнении контрактных обязательств. Банк, по поручению покупателя, берет на себя обязательства в течение определенного срока оплатить продавцу стоимость товара. Банк обязан оплатить товар после предъявления всех оговоренных контрактом документов. Подобный вид оплаты используется в международном бизнесе в случаях, когда продавец не желает нести финансовый риск.

Аккредитив по своей природе представляет собой сделку, обособленную от контракта купли-продажи (или иного договора), на котором он может быть основан.

Источниками открытия аккредитива могут быть как собственные средства покупателя, так и кредиты его банка. Аккредитив - это не акцессорное поручительство (гарантия) банка, а самостоятельное обязательство, которое выполняется банком по поручению своего клиента. Обеспечительная значимость аккредитива состоит в том, что платеж с использованием аккредитива в пользу поставщика осуществляется тогда, когда он открыт в его банке, и только после этого поставщик отгружает товар и получает платеж против предоставления банку всех отгрузочных документов, которые предусмотрены в контракте и включены в аккредитив.

Различают следующие виды аккредитивов: переводной или трансферабельный; подтвержденный и неподтвержденный; безотзывный и отзывный; револьверный / возобновляемый; компенсационный; делимый и неделимый; документарный.

Наиболее распространенным в международной торговле являются переводной и документарный аккредитив.

В принципе документарный аккредитив означает любое соглашение, в силу которого банк-эмитент (т.е. банк, выставивший аккредитив), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодателя аккредитива), обязан произвести платеж третьему лицу (бенефициару - лицу, в пользу которого открыт аккредитив) или оплатить и акцептовать переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром, или дать полномочия другому банку произвести такой платеж или оплатить, акцептовать или негоциировать (купить или учесть) переводные векселя (тратты), против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива.

Удержание

Удержание является одним из новых способов обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации, который выражается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному последним, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до момента полного исполнения должником соответствующего обязательства (статья 359 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В роли кредитора, имеющего право на удержание вещи должника, могут выступать хранитель по договору хранения, перевозчик по договору перевозки, подрядчик по договору подряда, которые ожидают оплаты услуг, и т.д.

Специфика указанного способа обеспечения обязательства заключается в том, что оно реализуется не в силу действия договора, а в силу действия закона, который предоставил специальное право кредитору по поводу возможности удержания вещи должника. Вместе с тем нормы, указывающие на реальный характер действия кредитора по удержанию вещи должника, носят диспозитивный характер, и соответственно не применяются, если в договоре имеется специальная оговорка, запрещающая кредитору производить подобное действие.

Особенностью удержания является то, что кредитор имеет право удерживать находящуюся у него вещь должника даже в том случае, если должник утратил право собственности на эту вещь.

В случае если должник не исполнит своего обязательства, кредитор имеет право обращения взыскания на удерживаемую вещь, при этом стоимость вещи, объем, и порядок обращения на нее взыскания определяются правилами, которые установлены для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества.

Страхование

Страхование является одним из возможных средств обеспечения исполнения контрактных обязательств, хотя, как правило, используется с целью возмещения убытков, и отличается тем, что отношения между партнерами строятся не только по контракту. Каждый из них, независимо от другого, может заключить страховой договор. Эта мера защиты интересов участников международной торговли осуществляется параллельно реализуемому контракту. Если один из участников внешнеторгового контракта страхует посредством договора о страховании риск его неисполнения другой стороной, то второй участник вовсе не обязан заключать подобный договор.

В российской коммерческой практике страхование приобретает все большее значение.

В международной практике используются два основных вида страхования, а именно:

- страхование экспортных кредитов государственными или частными страховыми компаниями;

- транспортное страхование по контрактам на условиях поставки товара, обобщенных Международной торговой палатой в Правилах INCOTERMS.

Согласно общему определению по договору страхования одна сторона (страховщик - страховое общество) за известную денежную сумму (страховую премию), уплачиваемую страховщику другой стороной (страхователем), принимает на себя риск в отношении тех последствий, которые могут произойти для имущества страхователя в результате наступления события (страхового случая), предусмотренного в договоре страхования или в законе.

При страховании в основном охватываются две группы рисков, которые необходимо учитывать при внешнеэкономических сделках: политические и коммерческие.

К категории политических рисков относятся различного рода государственные мероприятия и политические события, которые препятствуют или делают невозможным выполнение условий внешнеторговых контрактов (война, эмбарго, мораторий на платежи, гражданские или межнациональные волнения и беспорядки, политическая нестабильность режима правления в стране дебитора, неконвертируемость валюты, экспроприация, национализация, конфискация и т.д.).

К коммерческим относятся риски, связанные с товародвижением (когда перевозимый груз страхуется от различных рисков гибели или повреждений товара в пути). К ним также относятся риски, связанные с изменением курса валют и несостоятельности (банкротством) покупателя. Необходимо иметь в виду, что при страховании коммерческих рисков предусматривается, что страхователь несет часть убытков от неплатежа (обычно в размере 20-30%), то есть часть риска остается незастрахованной. Подобная мера направлена на повышение ответственности поставщика при выборе контрагента.

Нередко в контрактах предусматривается обязанность покупателя (которому предоставляется контрагентом коммерческий кредит) застраховать коммерческий риск в пользу и на имя поставщика с выдачей ему страхового полиса.

Ставки страховой премии устанавливаются в каждом конкретном случае в зависимости от условий внешнеторгового контракта, срока предоставляемого коммерческого кредита и т.д. Для заключения договора страхования, если поставщик сам страхует свой риск, он должен сообщить страховщику (страховому обществу) имеющуюся у него информацию о своем покупателе, его финансовом положении. В необходимых случаях страховое общество за счет страхователя запрашивает дополнительную информацию о платежеспособности покупателя через своих партнеров (другие страховые общества и специализированные кредитно-информационные конторы, бюро, юридические фирмы).

Страхование рисков, как и банковская гарантия, является некоторым видом поручительства, и согласно заключаемому договору страховщик в известной мере приобретает статус поручителя. Следует также подчеркнуть, что страхование - это не только надежный, но и дорогостоящий способ обеспечения исполнения обязательств.

Страхование известными в международной практике и стабильными страховыми компаниями является весьма верным способом обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых контрактах.

Процессуальный порядок реализации обеспеченных обязательств

В случае неисполнения должником своих обязательств по заключенному контракту ряд способов обеспечения исполнения обязательств контрагента кредитор имеет право реализовать без обращения в арбитраж или суд: например, взыскание задолженности, обеспеченной гарантиями банков и страховых обществ; протест просроченных векселей, осуществляемый в нотариате; продажа заложенного имущества посредством использования публичных торгов. Однако иные средства обеспечения исполнения обязательств контрагента кредитор может реализовать только путем обращения в суд или арбитраж, например, взыскание неустойки с иностранного экспортера, просрочившего поставку товара или поставившего товар с нарушением гарантий по качеству.

В международной практике используется два вида арбитража: институционный, то есть постоянно действующий арбитраж, имеющий свой регламент производства дела, и арбитраж «ad hoc», то есть арбитраж, формируемый сторонами для рассмотрения каждого конкретного спора в порядке, предусмотренном сторонами в контракте. В России защита интересов совместных предприятий производится исключительно в общих судах.

Следует отметить, что для передачи спорного дела в арбитраж или суд необходимо составлять арбитражное соглашение.

Согласно Закону Российской Федерации от 7 июля 1993 года N 5338-1 арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного соглашения.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электронной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковыми заявлениями и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора.

Представляется, что для эффективной защиты интересов российских предприятий, участвующих в международной торговле, составление арбитражного соглашения или включение в контракт «арбитражной оговорки» должно быть обязательным условием внешнеторгового контракта. При отсутствии в контракте арбитражной оговорки российский кредитор для защиты своих прав должен обычно обращаться в иностранный суд по месту нахождения ответчика. Это зачастую влечет за собой большие расходы и может сделать такое обращение неэффективным, так как все расходы по иску могут превысить цену иска.



Глава 3. Обзор материалов практики МКАС при ТПП РФ по разрешению споров, связанных с внешнеторговых контрактов

3.1 Разрешение споров по условиям

Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (ТПП РФ) по количеству споров, поступающих на его рассмотрение (около 500 ежегодно), прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров такого рода в мире. В России МКАС при ТПП РФ продолжает оставаться по числу разрешаемых дел наиболее активно действующим третейским судом.

Правовой основой деятельности МКАС служит Закон РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года. Президентом ТПП РФ 8 декабря 1994 года был утвержден новый Регламент МКАС. Этот документ вступил в силу с 1 мая 1995 года.

Характерной чертой Регламента является гибкость арбитражной процедуры, в том числе предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. В отличие от прежнего порядка эти арбитры могут быть избраны не только из утверждаемого ТПП РФ списка арбитров. Теперь список будет носить рекомендательный характер. Стороны вправе избрать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе иностранцев. Данное нововведение в сочетании с относительно невысоким размером арбитражных сборов, призвано, еще более повысить привлекательность МКАС, в частности и для иностранных фирм.

С учетом накопленного опыта в Регламент включен целый ряд положений, цель которых -- повысить эффективность арбитражного разбирательства, не допустить его необоснованного затягивания, полнее защитить права участвующих в споре сторон.

Подавляющее большинство конфликтов, рассматриваемых МКАС, связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств одной из сторон по внешнеторговому договору. При этом истцами практически всегда являются отечественные компании. Это говорит о том, что в России МКАС уже завоевал себе хорошую репутацию.

Значительная часть рассмотренных за последние годы дел -- споры по внешнеторговым договорам займа. Это легко объяснимо, поскольку стремительно увеличивается потребность российских экономических агентов в финансовых средствах. Сценарий работы МКАС

Проиллюстрируем процедуру рассмотрения споров МКАС на примере конфликтов, связанных с внешнеторговыми договорами займа. Для их надлежащего разрешения суд должен установить целый ряд фактических обстоятельств. В первую очередь, руководствуясь статьями 7 и 16 Закона от 7 июля 1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» и пунктом 5 параграфа 1 Регламента МКАС, суд выясняет наличие арбитражного соглашения или оговорки, которые дают ему полномочия рассматривать соответствующий спор. Далее он определяет, какое право должно применяться к отношениям сторон. Как правило, участники внешнеторговой сделки, выбравшие МКАС в качестве арбитра по возникающим у них спорам, предпочитают обращаться к российскому праву. Таким образом, при рассмотрении конфликта применяются нормы Гражданского кодекса о договоре займа, а также общие положения об обязательствах и о контрактах.

В случае если договором предусмотрена неустойка, виновная сторона может просить суд об уменьшении ее размера (ст. 333 ГК РФ). Однако на практике ответчики -- иностранные компании -- не используют такую возможность. Это говорит о том, что зарубежные контрагенты недостаточно подготовлены к разрешению споров по внешнеторговым договорам на основе российского права.

Обобщение практики МКАС при ТПП РФ за 2000 - 2001 годы позволяет выделить ряд категорий споров из договоров международной купли-продажи товаров, для разрешения которых арбитры обращались к ИНКОТЕРМС.

К первой категории относятся споры по договорам, в которых при согласовании условий поставки отсутствует указание на какое-либо базисное условие поставки, присутствуют условия цены.

В деле N 406/1998, решение от 6 июня 2000г., российский продавец и зарубежный покупатель согласовали отгрузку товара на условиях СIF согласованный порт назначения, однако в контракте отсутствовала ссылка на ИНКОТЕРМС.

Покупателем сумма требования была определена как разница между ценой контракта, по которой он согласился продать товар третьему лицу, и ценой по контракту с продавцом, что составило примерно 50 процентов стоимости товара по контракту, заключенному истцом с ответчиком.

Продавцом был признан факт неисполнения заключенного контракта, но он ссылался на то, что исполнению контракта препятствовали обстоятельства непреодолимой силы в виде повышения цен, налогов, запрета таможенных органов и т.п. Учитывая, что каких-либо доказательств по поводу непреодолимой силы ответчиком не представлено, хотя в стандартных условиях контракта предусмотрено, что достаточным доказательством таких обстоятельств являются сертификаты торговой палаты страны продавца, арбитраж был лишен возможности давать правовую оценку основанию, на которое ссылается ответчик, и не счел, поэтому возможным принять во внимание ссылку на форсмажор.

Не получив товар, покупатель требовал возмещения упущенной выгоды. Им доказано существование контракта между ним и третьим лицом и связь этого контракта с контрактом, заключенным между сторонами. При таких условиях МКАС признал за покупателем в соответствии со статьей 74 Венской конвенции право на компенсацию упущенной выгоды. При определении размера убытков арбитраж исходил из предписаний статьи 74 Венской конвенции о предвидимости убытков. МКАС констатировал, что продавец не был уведомлен об условиях договоренности между покупателем и третьим лицом, доказательств такой осведомленности не представлено.

Арбитраж обратил внимание на то, что покупатель не предпринял должных шагов по уменьшению размера своих убытков, как того требует статья 77 Венской конвенции: он не расторг контракта и не совершил замещающей сделки, равно как и не опирался в своих расчетах на статью 76 Конвенции. При таких обстоятельствах МКАС полагает, что ответчик с учетом приведенного положения статьи 74 Венской конвенции не должен был предвидеть, что упущенная выгода истца составит около 50 процентов цены спорного контракта.

Признав обоснованным на основании статей 74 - 77 Венской конвенции требование покупателя о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, арбитры определили, что упущенная выгода, подлежащая компенсации истцу, должна определяться в размере 10 процентов. Делая такой вывод, МКАС принял во внимание, что контракт заключался на условиях CIF, и хотя в контракте нет ссылки на ИНКОТЕРМС, арбитры считали разумным и обоснованным полагаться на некоторые содержащиеся в этом своде ориентиры, отражающие обыкновения международной торговли. Так, в ИНКОТЕРМС 1990 применительно к базису СIF указано, что страхование должно покрывать предусмотренную в договоре цену плюс 10 процентов. Общеизвестно, что указанные 10 процентов призваны покрыть ожидаемую прибыль покупателя, и являются обычной нормой прибыли, принятой в международной торговле. Поэтому, по мнению арбитров, не имеет значения, что спорный контракт в стандартных условиях предусматривает страхование на цену инвойса, то есть на 100 процентов стоимости товара.

В деле N 71/1999, решение от 2 февраля 2000г., спор касался требования российского продавца о возврате иностранным покупателем удержанной из причитающейся к оплате цены товара суммы демереджа в порту отгрузки и возмещения, понесенных продавцом расходов по реализации оставшейся в порту части груза вследствие неполной загрузки судна (стоимость хранения, переадресовки и др.).

Товар подлежал поставке на условиях FOВ stowed порт Туапсе, однако ссылка на ИНКОТЕРМС отсутствовала в «обстоятельствах дела» и в «мотивах решения» МКАС. По мнению покупателя, в соответствии с контрактом он должен был оплатить только стоимость груза, указанного в коносаменте, что и было сделано. Условие FOВ stowed предусматривает, что оплата демереджа в порту погрузки относится на счет грузоотправителя. Задержка судна произошла не по вине покупателя. Продавец не мог не знать о плохих погодных условиях, а также был проинформирован о технических характеристиках зафрахтованного продавцом судна, однако никаких претензий по этому поводу не высказал.

Относительно требования о возврате удержанной покупателем суммы демереджа МКАС констатировал, что расчеты за поставленный товар производились по аккредитиву. Аккредитив как избранная сторонами форма расчетов не предусматривает удержание покупателем как плательщиком части платежа за поставленный товар в счет удовлетворения его встречных требований к продавцу. Признав, что в данном случае удержание денежных средств было произведено неправомерно, МКАС удовлетворил требование истца о возврате ему неосновательно удержанной суммы.

В «мотивах решения» МКАС подчеркнул, что условие FOВ stowed в международной практике принято понимать как возложение на продавца обязанностей по оплате расходов по погрузке товара. Однако такое условие не содержит ответа на вопрос о том, какая из сторон несет неблагоприятные последствия осуществления такой погрузки, что сторонам надлежало сделать при заключении договора Рамберг Я. Комментарий к ИНКОТЕРМС 1990 / Издание Международной торговой палаты. М., 1995. С. 39. Как видно из чартера, поданное покупателем судно могло принять часть товара, неполная погрузка объясняется в Statement of Facts плохой укладкой, а также заботой о безопасности команды. По материалам дела, не исключается воздействие на неполную загрузку судна и других факторов, в частности неблагоприятных погодных условий в порту Туапсе. Достаточных объяснений по этому вопросу стороны не представили, а сумма понесенных продавцом расходов покупателем не оспорена. При таком положении и учитывая, что условие FOВ stowed не было сформулировано сторонами в договоре достаточно полно и четко, МКАС находит справедливым отнести неблагоприятные последствия, связанные с неполной погрузкой, повлекшей оставление части груза и последующую его реализацию в России, в равных долях на обе стороны. Такое решение основывается на правиле статьи 77 Венской конвенции 1980 года, возлагающем на сторону, требующую возмещения убытков, принятие разумных мер для уменьшения, возникшего ущерба.

Довольно весомую категорию дел в практике МКАС при ТПП РФ составляют споры с участием созданных в нашей стране предприятий с иностранными инвестициями.

В законодательстве, правоприменительной практике и доктрине в основном не вызывает сомнения тезис о том, что учрежденные на территории России предприятия с иностранными инвестициями являются российскими юридическими лицами и в качестве таковых, независимо от национальной принадлежности вложенного зарубежного капитала, должны руководствоваться в качестве общего правила нормами, действующими для российских предприятий. Вместе с тем признается, что правовое положение организаций с иностранным участием имеет свою специфику. И если говорить в целом, то преобладающий круг проблем, возникавших в связи с этим в практике коммерческого арбитража, заключался в том, чтобы определить, в какой мере деятельность предприятий с заграничными инвестициями определяется общим или специальным регулированием. Некоторые вопросы такого рода были прямо урегулированы в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже. В их числе вопрос о том, насколько правомочен МКАС при ТПП РФ (ранее именовавшийся Арбитражным судом и действовавший при ТПП СССР) рассматривать споры между предприятиями с иностранными инвестициями и другими отечественными организациями.

Законодательство о данных предприятиях допускало и допускает возможность разрешения подобных споров по договоренности сторон в третейском суде (ст. 9 Закона РФ об иностранных инвестициях 1991 года). Однако Положение об Арбитражном суде при ТПП СССР 1987 года относило к его компетенции только споры из отношений «при осуществлении внешнеторговых и иных международных экономических и научно-технических связей».

Другими словами, возник вопрос, насколько широко может толковаться данная норма Положения об Арбитражном суде, определяющая его компетенцию. Арбитраж пошел по пути расширительного толкования приведенной нормы, признав тем самым свою правомочность рассматривать споры между российскими организациями в силу самого факта выступления в них стороной предприятия с иностранными инвестициями.

Сейчас Закон РФ о международном коммерческом арбитраже прямо отнес к компетенции такого арбитража споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на российской территории, между собой, споры между их участниками, а равно и их споры с другими субъектами права России (п. 2 ст. 1). Аналогичным образом определена в Законе компетенция Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (п. 2 приложенного к Закону Положения о МКАС при ТПП РФ).

Таким образом, затронутый вопрос нашел свое разрешение в законе, воспринявшем сложившийся в арбитражной практике подход. В ряде дел с участием предприятий с иностранными инвестициями (№№ 40/1990, 165/1991, 97/1992 и др.) вставал вопрос о применимости Конвенции о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 года, именуемой часто по месту подписания Московской конвенцией. В ней участвуют Россия как правопреемница СССР, ряд стран Восточной Европы, Монголия и Куба. В п. 1 ст. II Конвенции предусматривается рассмотрение споров между хозяйственными организациями государств -- членов Конвенции в арбитражном суде при торговой палате в стране ответчика или по договоренности сторон в третьей стране -- участнице Конвенции.

В рассматриваемых делах на основе оговорки в контракте в пользу МКАС при ТПП истцы -- учрежденные на отечественной территории совместные предприятия -- предъявляли в названный арбитражный орган иски к организациям из других государств -- членов Московской конвенции Кабатов В. А. Из практики Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате в г. Москве // Внешняя торговля, 1992, № 9, с. 37.. Ответчики, как правило, выдвигали возражения против компетенции МКАС, полагая (опираясь на приведенное положение Конвенции), что спор подлежит разрешению в арбитраже при торговой палате в стране ответчика.

МКАС при ТПП РФ отклонял данные возражения на том основании, что на момент подписания Конвенции во входящих в нее государствах практически не существовало совместных предприятий с участием капиталистических (по терминологии того времени) и развивающихся стран. Поэтому входящие в Конвенцию страны не могли иметь в виду распространение ее действия на такие совместные предприятия.

В связи с этим арбитраж приходил к выводу, что указанные совместные предприятия не подпадают под понятие «другие подобного рода организации», содержащееся в п. 3 ст. I Московской конвенции. Следовательно, на такого рода споры ее действие не распространяется. Упомянутые совместные предприятия при заключении договоров с организациями стран -- участниц этой Конвенции вправе включать в них по обоюдному согласию арбитражные оговорки, отступающие от предписаний Конвенции, что и имело место в анализируемых случаях. Опираясь на изложенные соображения, арбитраж признавал себя компетентным рассматривать возникшие споры по существу. Иными словами, его позиция заключалась в том, что субъектная сфера действия Московской конвенции не охватывает споры с участием данных совместных предприятий.